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摘要随着类似于许霆恶意取款案的频发,法学界、司法界及至整个社会不得不对恶意取款行为罪与非罪、此罪与彼罪,恶意取款背后银行的诚信问题,司法机构审判是否公平公正,乃至对刑法规定本身是否符合客观要求进行考量,问题是至今司法界、法学界等并未给出满意的答案,因此留下诸多问题让人思考。
关键词恶意取得储蓄合同主观心态侵占罪盗窃罪刑法谦抑性
中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-122-02
一、“恶意”取款行为的法律意义
(一)“恶意”与“善意”的界定及其法律意义
“恶意”与“善意”相对应,是借用民法学理上的范畴。我国民法理论上有“恶意占有”、“恶意取得”与“善意占有”、“善意取得”之分。所谓“恶意占有”是指占有人知道自己没有合法占有根据而从事的占有。民法学通说认为:占有人不能确信或怀疑自己有合法占有权的主观心理状态亦属恶意。区分恶意占有与善意占有的意义在于明确具体占有的不同效力和占有人的不同责任。各国有关法律一般规定,对于恶意占有人不适用动产即时取得制度;原物所有人对于恶意占有人,不问其有偿或无偿取得占有,均可请求其返还;恶意占有人对其不法占有的他人财产造成损毁时,应当承担赔偿责任。恶意占有的确定取决于原物所有人的诉讼证明。“善意占有”是指占有人不知道也不可能知道对财产的占有是非法的。但是,法律上认为,善意占有人在取得占有后,如知道或应当知道其占有为非法,则转变为恶意占有。
善意取得,是指原物由占有人转让善意第三人(即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人)时,善意第三人一般可取得原物的所有权,所有权人不得请求善意第三人返还原物。这里的原物只限于动产。无权处分他人动产的占有人,在不法将动产转让给第三人以后,如果受让人在取得该动产时出于善意,也可依法取得对该动产的所有权,受让人在取得动产的所有权以后,原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。
善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条指出:“第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益。”但是,根据我国法律和司法实践,对于赃物、遗失物等不适用于善意取得。根据《民法通则》第79条规定,所有人不明的埋藏物、隐藏物、遗失物、漂流物或失散的饲养动物,应归国家所有或归还失主,也不适用善意取得制度。同时,根据我国司法实践,如果受让人是无偿取得某项财产的,则不论其取得财产时是善意还是恶意,所有人都有权要求受让人返还原物。据此,所谓“恶意取得”则是缺乏合同依据或法律根据,或是有悖诚信原则方式而取得他人动产的行为。虽然民法理论上的“恶意”与“善意”不能直接引用到刑法中作为定罪量刑的依据,但是,区分“善意”与“恶意”对探悉行为人占有或取得财产时的心理状态,即主观上是否存在犯罪故意或过失具有重大意义。
(二)基于储蓄合同储户应当享受的权利
存款人使用自己的银行卡在银行出纳台或自动柜员机上取款是以存款人与银行之间存在储蓄合同为前提。储蓄是指存款人将货币交付给银行、信用社及其他储蓄人,银行、信用社及其他储蓄人在约定期限届满时,向存款人偿还本金并给付利息的合同。豍存款人将其个人所有的人民币或外币存入储蓄机构,储蓄机构开具存折(含借记卡、信用卡,为了叙述方便,以下统称为银行卡)或存单作为凭证,存款人凭存折(银行卡)或存单支取存款本金和利息,储蓄机构应当依照规定无条件地支付存款本金和利息。作为储蓄合同当事人一方的储户,其持有且能够证明自己与金融机构建立了储蓄合同的唯一证据就是存折(银行卡)或存单。存款数额是通过存折(银行卡)加以确认。
储蓄存折的作用除了可以作为存款凭证外,还可以用来结算、转账、付款等等。因此,存折里记载的存款来源比较复杂。尤其是在计算机网络十分发达的今天,金融机构在国内乃至国际都可能联网了。存款人帐户里的存款的存入可以是本人亲自存入、代理人代为存入、他人赠送存入、本人或他人转账存入,本地存入或异地存入均可。储户可以本人或委托他人凭存折到银行出纳台存入或支取,也可以凭借记卡在柜员机上存入或支取存款余额。尤其是借记卡,由于携带方便,易于保存,储户不仅可以用来存款、取款和转帐,还可以用来购物消费等。在如此复杂的情况下,存款人在取款、存款或从事其他事务需要使用到银行卡之前,如果没有事先查询其余额,很难确切知道自己的余额数量。也难免他人会把一笔大款打入自己的账户,不管是误存还是某种原因不愿意让持卡人知道而把款打进账户里。作为持卡人(持有存款折子的人),有权利使用自己的卡从银行里,无论是通过出纳台还是柜员机查询到自己帐户内有余额,或者凭自己存折或银行卡按照银行规定的操作方法取款,而可以不问该款的来源或是否与自己存入存款余额相一致。
(三)基于储蓄合同之“恶意取款”与“善意取款”之区分
储蓄合同成立后,当事人(储户与储蓄机构)就存款数额发生纠纷时,作为储户方唯一能够提供的、也是最有力的证据只有存折、银行卡或存单。当然,存折上数据应当由银行填写,储户不能涂改,否则无效。同时,银行终端(柜员机或出纳台的电脑)的数据信息只有银行提供,储户无权提供和设置。储户在终端机上查询到的数据信息应当是经过银行确认的有效数据信息。储户有权根据终端机提供的数据信息和指示完成操作,支取终端机上显示的存款余额。显而易见,如果数据信息(主要是存款余额)发生错误,如多于或少于储户实际存款,其责任应当由银行单方面承担。储户即使支取了超过其实际存款,也属于善意取得。因為,“储蓄合同的一个最明显的特征之一是为附和合同”。豎储户和银行建立了储蓄合同关系,尽管双方属于平等的法律关系主体,但实际上,从储蓄合同的签订、成立到履行,双方的信息是不对称的。储蓄合同除存款利息条款由国家主管机关确定外,其他条款也一般都由存款机构先行拟定,存款人并无与存款机构协商确定合同条款的余地,而只能以存款机构确定的条件与其签订合同。存款人在取款前明知自己的存款余额不足自己申请取款的数额,或取款后发现所取款的数额超过自己存款余额,且超出部分属于银行方操作失误或柜员机故障所致,而仍然占有之,才属于“恶意取款”。当然,如果行为人是伪造存折或银行卡,或是破解他人的存折或银行卡(无论盗窃、拾得或不属合法所有人授权其他方式取得)密码恶意取款则另当别论,不属本文讨论的范围。
二、恶意取款之罪与非罪、此罪与彼罪分析
(一)恶意取款罪与非罪分析
某种行为是否应当纳入我国刑法视野,构成犯罪,要看该行为是否符合我国刑法规定的、具体犯罪构成的主客观要件。我国刑法规定,具有刑事责任能力的人,在其主观意识支配下实施了具有社会危害性及达到一定危害程度且该行为应当受到刑法处罚的才构成犯罪。也即决定某种行为是否构成犯罪必须具备主客观方面四个要件:1.行为人已经达到刑事责任年龄;2.行为人的行为其受主观故意或过失心理支配;3.该行为侵害了刑法所保护的社会关系,具有社会危害性;4.该行为应当受到我国刑法处罚。基于此,善意取款行为缺乏犯罪的主观要件,从而难以归罪。存款人无论是善意还是恶意取款,其实现取款权的同时,银行必须履行相应的付款义务。ATM被金融管理部门和商业银行称为“自动柜员机”,实际上就是银行的“机器人营业员”。因此,“机器人营业员”在营业时间完成的一切行为应当推定为银行的意思表示(参见《银行卡业务管理办法》第39条),而存款人之所以能够也愿意通过ATM机取款、完成转账或进行其他交易,是基于其与银行“机器人营业员”双方的信赖。
既然柜员机的意思表示均应推定为银行的意思表示,因此,即使在其程序出错期间,存款人按照柜员机指示的程序完成的一切操作行为应当认定为获得了银行的许可,符合银行当时的意思表示,即使存款人提取和保有了多出其银行卡全额的现金也应该推定为已经银行同意。银行在通过法律程序请求撤销或者变更之前,该意思表示一直是有效的。在柜员机程序出错的事实获得法律程序证明、银行向存款人主张返还多出银行卡全额的现金之前,取款人的行为并不构成侵权,因而更难以入罪。当然,如果存款人在以下主观心理支配下通过有故障的AMT机取款则可能构成犯罪。1.行为人通过柜员机取款时,已经知道自己帐户里的实际存款余额,但是由于柜员机出现故障,行為人却提取了超过自己存款余额的款项;2.行为人通过柜员机取款时,明知自己帐户里的实际存款余额及柜员机出现故障,行为人出于占有的目的利用柜员机出现故障,提取超过自己存款余额的款项,并认为银行不知其提取超过自己帐户里实际余额款项的行为。
行为人作出上述行为时,因其主观心理表现不同,或是行为人在主观上都具有占有的心理,但是产生占有心理的时间不同,决定着其行为归罪与否。在第(1)种心理支配下,只有行为人实际上占有数额较大财产,且拒不返还时才能归罪。这与存款人通过银行出纳台取款,由于银行工作人员操作失误,多付(含转帐)一定数额的款项,而存款人拒不归还的行为性质一致;在第(2)种心理支配下,由于行为人非法占有财产行为与其主观非法占有目的一致,尽管在非法占有财产时存在主观上的判断错误,即误认为是在秘密进行的,但不影响对其行为的入罪。
(二)恶意取款此罪与彼罪分析
行为人如果符合刑事责任年龄,在上述主观心理状态支配下实施了恶意取款的行为则分别可以构成盗窃罪和侵占罪。
1.盗窃罪是指以非法占有为目的,窃取公私财物数额较大,或者多次窃取公私财物的行为。豏基于恶意取款行为构成盗窃罪应当具备如下条件:
(1)考查我国刑法第17条规定可知,盗窃罪属于一般犯罪主体,即凡年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人都能够成为本罪主体。
(2)恶意取款人主观上包含两方面的故意:其一是明知自己在银行的存款余额不足请求的款额,并已确知柜员机发生了故障,从而可能或者必然会吐出超过自己请求的款额;其二是恶意取款人认为自己恶意取款是秘密的,也即行为人自认为自己恶意取款的行为当时不会让银行机构发觉。如果行为人已经认识到了其恶意取款行为银行不会不知道,行为人仍然通过故障机大量支取不属自己款额后隐匿不交的,也属故意窃取。
(3)行为人利用了银行柜员机故障支取了超过自己存款余额,且数额较大。
2.侵占罪是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有,数额较大,拒不交还的行为。侵占罪和盗窃罪相同,属于一般犯罪主体。在客观方面,行为人是否利用了银行柜员机故障取款对侵占罪定罪没有什么影响。
恶意取款行为构成侵占罪或盗窃罪的主要区别在于行为人侵占的财物是行为人业已合法持有的,也即在行为人的合法控制之下的财物。持有人将他人财物“变合法持有为非法持有”是侵占罪的最大特点,也是侵占罪与盗窃罪的本质区别。豐恶意取款行为人取款前可能不知自己账户余额不足,但是取款后取出的款额超过了自己请求款额,而拒不归还的,属于典型的侵占罪。针对行为人在取款时已经发现了自己的存款余额不足,甚至也意识到了柜员机出现故障,但是出于非法占有目的,仍然是用自己的取款卡并按要求输入了正确密码支取了超过存折存款余额的款项,且数额较大的行为,认定为侵占罪或是盗窃罪,分歧较大。我们认为,此种情况下区别其为侵占罪或盗窃罪的关键在于:行为人取款时主观上是否意识到自己的取款行为是不是在银行的监控之下,如果明知自己的行为在银行的监控之下,出于非法占有目的而仍然恶意取款的,即为侵占罪。因为,按银行的有关规定,储户必须向银行提供真实的姓名及相应的身份信息,银行才能向储户发放银行卡。而储户无论是通过银行出纳台还是柜员机请求付款,都必须提供自己身份信息和储蓄信息的证明,并经过银行确认后,银行才能付款。在正常情况下,储户提供的身份证明信息或储蓄信息(如果请求款额超过存款余额)有误时,银行应当拒绝向储户付款。通过柜员机付款时,取款人的身份信息和储蓄信息的确认由柜员机(计算机终端)自动辨认。储户只要按照银行规定或是自动柜员机提示的方法使用自己或他人许可使用的银行卡,并输入了自己留有的密码,得到了取款机自动确认的,就应视为银行对取款人的身份和储蓄信息进行了识别,其取款行为获得了银行的认可。因此,只有在行为人取款后,发现了自己所取款额大大超过自己帐户里的余额,数额较大而且拒不交还银行时,才可以构成侵占罪。如果行为人认为恶意取款的行为是秘密的,也即认为不在银行的监控范围内,无论银行实际上能否监控,均可以构成盗窃罪。
三、恶意取款行为之一般盗窃罪与盗窃金融机构罪的之争
自动柜员机其实也是金融机构用来履行储蓄合同义务(向存款人支付本金及利息)的工具。如果柜员机出错,无论存款人善意还是恶意通过其取款,首先是银行履行义务过程中意思表示欠缺,属于银行单方面的过错。从合同法的角度看,履行义务一方在履行义务过程中由于自身过错给自己带来的损失,应当由自己承担。如果银行在通过AMT机向储户履行付款义务过程中,由于自身过错(AMT机故障)导致重大损失,多付给了取款人较大或巨大现金,再反过来以其为“金融机构”给取款人施加压力,则有悖于银行的诚信。
通过ATM机恶意取款是否可以陷入“盗窃金融机构”之盗窃罪,这首先应当对金融机构进行甑别。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定:盗窃金融机构“是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”其实该规定并没有对金融机构进行实质性的解释,而只是强调了盗窃金融机构财物的范围限于资金和有价证券,而不包括金融机构的办公用品等财物。如果引用该条作为“盗窃金融机构”的法律解释将会产生了认知上的误区,尽管银行的柜员机属于金融机构用于履行其与储户之间的储蓄、结算、理财等合同的工具或手段,提供金融服务的窗口,但毕竟与银行内部采取的安全防范措施、存放资金及其他财物的数量,以及涉及与银行工作人员人身安全联系方面存在巨大差别。侵入银行室内盗窃与利用故障AMT机恶意窃取银行款,无论是对金融机构的财产安全和人身安全威胁,还是行为人本身风险成本是不可比拟的。因此,把利用AMT机程序出错而恶意取款等同于侵入金融机构内部盗取财物的犯罪行为是缺乏说服力。
综合上述,由于恶意取款行为介于盗窃罪与侵占罪、罪与非罪之间,而且恶意取款行为在行为人取款过程中由于银行本身存在过错,表现为银行工作人员操作失误或柜员机出现程序故障而没有及时修复,从而在某种程度上诱导了行为人产生恶意。因此,根据刑法谦抑性原则——即立法者应当力求以最小的支出,即少用甚至不用刑罚(而用其他刑法代替措施),获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪,只是在有充分的证据证明行为人在取款前或取款过程中,已经确知柜员机出现故障,却又误认为自己的行为不被银行发觉,行为人基于非法占有的目的,仍然窃取超过自己卡内余款数额较大时才可以归入盗窃罪,否则只能作为侵占罪或民法上的不当得利案件处理。
关键词恶意取得储蓄合同主观心态侵占罪盗窃罪刑法谦抑性
中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-122-02
一、“恶意”取款行为的法律意义
(一)“恶意”与“善意”的界定及其法律意义
“恶意”与“善意”相对应,是借用民法学理上的范畴。我国民法理论上有“恶意占有”、“恶意取得”与“善意占有”、“善意取得”之分。所谓“恶意占有”是指占有人知道自己没有合法占有根据而从事的占有。民法学通说认为:占有人不能确信或怀疑自己有合法占有权的主观心理状态亦属恶意。区分恶意占有与善意占有的意义在于明确具体占有的不同效力和占有人的不同责任。各国有关法律一般规定,对于恶意占有人不适用动产即时取得制度;原物所有人对于恶意占有人,不问其有偿或无偿取得占有,均可请求其返还;恶意占有人对其不法占有的他人财产造成损毁时,应当承担赔偿责任。恶意占有的确定取决于原物所有人的诉讼证明。“善意占有”是指占有人不知道也不可能知道对财产的占有是非法的。但是,法律上认为,善意占有人在取得占有后,如知道或应当知道其占有为非法,则转变为恶意占有。
善意取得,是指原物由占有人转让善意第三人(即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人)时,善意第三人一般可取得原物的所有权,所有权人不得请求善意第三人返还原物。这里的原物只限于动产。无权处分他人动产的占有人,在不法将动产转让给第三人以后,如果受让人在取得该动产时出于善意,也可依法取得对该动产的所有权,受让人在取得动产的所有权以后,原所有人不得要求受让人返还财产,而只能请求转让人(占有人)赔偿损失。
善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第89条指出:“第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益。”但是,根据我国法律和司法实践,对于赃物、遗失物等不适用于善意取得。根据《民法通则》第79条规定,所有人不明的埋藏物、隐藏物、遗失物、漂流物或失散的饲养动物,应归国家所有或归还失主,也不适用善意取得制度。同时,根据我国司法实践,如果受让人是无偿取得某项财产的,则不论其取得财产时是善意还是恶意,所有人都有权要求受让人返还原物。据此,所谓“恶意取得”则是缺乏合同依据或法律根据,或是有悖诚信原则方式而取得他人动产的行为。虽然民法理论上的“恶意”与“善意”不能直接引用到刑法中作为定罪量刑的依据,但是,区分“善意”与“恶意”对探悉行为人占有或取得财产时的心理状态,即主观上是否存在犯罪故意或过失具有重大意义。
(二)基于储蓄合同储户应当享受的权利
存款人使用自己的银行卡在银行出纳台或自动柜员机上取款是以存款人与银行之间存在储蓄合同为前提。储蓄是指存款人将货币交付给银行、信用社及其他储蓄人,银行、信用社及其他储蓄人在约定期限届满时,向存款人偿还本金并给付利息的合同。豍存款人将其个人所有的人民币或外币存入储蓄机构,储蓄机构开具存折(含借记卡、信用卡,为了叙述方便,以下统称为银行卡)或存单作为凭证,存款人凭存折(银行卡)或存单支取存款本金和利息,储蓄机构应当依照规定无条件地支付存款本金和利息。作为储蓄合同当事人一方的储户,其持有且能够证明自己与金融机构建立了储蓄合同的唯一证据就是存折(银行卡)或存单。存款数额是通过存折(银行卡)加以确认。
储蓄存折的作用除了可以作为存款凭证外,还可以用来结算、转账、付款等等。因此,存折里记载的存款来源比较复杂。尤其是在计算机网络十分发达的今天,金融机构在国内乃至国际都可能联网了。存款人帐户里的存款的存入可以是本人亲自存入、代理人代为存入、他人赠送存入、本人或他人转账存入,本地存入或异地存入均可。储户可以本人或委托他人凭存折到银行出纳台存入或支取,也可以凭借记卡在柜员机上存入或支取存款余额。尤其是借记卡,由于携带方便,易于保存,储户不仅可以用来存款、取款和转帐,还可以用来购物消费等。在如此复杂的情况下,存款人在取款、存款或从事其他事务需要使用到银行卡之前,如果没有事先查询其余额,很难确切知道自己的余额数量。也难免他人会把一笔大款打入自己的账户,不管是误存还是某种原因不愿意让持卡人知道而把款打进账户里。作为持卡人(持有存款折子的人),有权利使用自己的卡从银行里,无论是通过出纳台还是柜员机查询到自己帐户内有余额,或者凭自己存折或银行卡按照银行规定的操作方法取款,而可以不问该款的来源或是否与自己存入存款余额相一致。
(三)基于储蓄合同之“恶意取款”与“善意取款”之区分
储蓄合同成立后,当事人(储户与储蓄机构)就存款数额发生纠纷时,作为储户方唯一能够提供的、也是最有力的证据只有存折、银行卡或存单。当然,存折上数据应当由银行填写,储户不能涂改,否则无效。同时,银行终端(柜员机或出纳台的电脑)的数据信息只有银行提供,储户无权提供和设置。储户在终端机上查询到的数据信息应当是经过银行确认的有效数据信息。储户有权根据终端机提供的数据信息和指示完成操作,支取终端机上显示的存款余额。显而易见,如果数据信息(主要是存款余额)发生错误,如多于或少于储户实际存款,其责任应当由银行单方面承担。储户即使支取了超过其实际存款,也属于善意取得。因為,“储蓄合同的一个最明显的特征之一是为附和合同”。豎储户和银行建立了储蓄合同关系,尽管双方属于平等的法律关系主体,但实际上,从储蓄合同的签订、成立到履行,双方的信息是不对称的。储蓄合同除存款利息条款由国家主管机关确定外,其他条款也一般都由存款机构先行拟定,存款人并无与存款机构协商确定合同条款的余地,而只能以存款机构确定的条件与其签订合同。存款人在取款前明知自己的存款余额不足自己申请取款的数额,或取款后发现所取款的数额超过自己存款余额,且超出部分属于银行方操作失误或柜员机故障所致,而仍然占有之,才属于“恶意取款”。当然,如果行为人是伪造存折或银行卡,或是破解他人的存折或银行卡(无论盗窃、拾得或不属合法所有人授权其他方式取得)密码恶意取款则另当别论,不属本文讨论的范围。
二、恶意取款之罪与非罪、此罪与彼罪分析
(一)恶意取款罪与非罪分析
某种行为是否应当纳入我国刑法视野,构成犯罪,要看该行为是否符合我国刑法规定的、具体犯罪构成的主客观要件。我国刑法规定,具有刑事责任能力的人,在其主观意识支配下实施了具有社会危害性及达到一定危害程度且该行为应当受到刑法处罚的才构成犯罪。也即决定某种行为是否构成犯罪必须具备主客观方面四个要件:1.行为人已经达到刑事责任年龄;2.行为人的行为其受主观故意或过失心理支配;3.该行为侵害了刑法所保护的社会关系,具有社会危害性;4.该行为应当受到我国刑法处罚。基于此,善意取款行为缺乏犯罪的主观要件,从而难以归罪。存款人无论是善意还是恶意取款,其实现取款权的同时,银行必须履行相应的付款义务。ATM被金融管理部门和商业银行称为“自动柜员机”,实际上就是银行的“机器人营业员”。因此,“机器人营业员”在营业时间完成的一切行为应当推定为银行的意思表示(参见《银行卡业务管理办法》第39条),而存款人之所以能够也愿意通过ATM机取款、完成转账或进行其他交易,是基于其与银行“机器人营业员”双方的信赖。
既然柜员机的意思表示均应推定为银行的意思表示,因此,即使在其程序出错期间,存款人按照柜员机指示的程序完成的一切操作行为应当认定为获得了银行的许可,符合银行当时的意思表示,即使存款人提取和保有了多出其银行卡全额的现金也应该推定为已经银行同意。银行在通过法律程序请求撤销或者变更之前,该意思表示一直是有效的。在柜员机程序出错的事实获得法律程序证明、银行向存款人主张返还多出银行卡全额的现金之前,取款人的行为并不构成侵权,因而更难以入罪。当然,如果存款人在以下主观心理支配下通过有故障的AMT机取款则可能构成犯罪。1.行为人通过柜员机取款时,已经知道自己帐户里的实际存款余额,但是由于柜员机出现故障,行為人却提取了超过自己存款余额的款项;2.行为人通过柜员机取款时,明知自己帐户里的实际存款余额及柜员机出现故障,行为人出于占有的目的利用柜员机出现故障,提取超过自己存款余额的款项,并认为银行不知其提取超过自己帐户里实际余额款项的行为。
行为人作出上述行为时,因其主观心理表现不同,或是行为人在主观上都具有占有的心理,但是产生占有心理的时间不同,决定着其行为归罪与否。在第(1)种心理支配下,只有行为人实际上占有数额较大财产,且拒不返还时才能归罪。这与存款人通过银行出纳台取款,由于银行工作人员操作失误,多付(含转帐)一定数额的款项,而存款人拒不归还的行为性质一致;在第(2)种心理支配下,由于行为人非法占有财产行为与其主观非法占有目的一致,尽管在非法占有财产时存在主观上的判断错误,即误认为是在秘密进行的,但不影响对其行为的入罪。
(二)恶意取款此罪与彼罪分析
行为人如果符合刑事责任年龄,在上述主观心理状态支配下实施了恶意取款的行为则分别可以构成盗窃罪和侵占罪。
1.盗窃罪是指以非法占有为目的,窃取公私财物数额较大,或者多次窃取公私财物的行为。豏基于恶意取款行为构成盗窃罪应当具备如下条件:
(1)考查我国刑法第17条规定可知,盗窃罪属于一般犯罪主体,即凡年满16周岁并具有刑事责任能力的自然人都能够成为本罪主体。
(2)恶意取款人主观上包含两方面的故意:其一是明知自己在银行的存款余额不足请求的款额,并已确知柜员机发生了故障,从而可能或者必然会吐出超过自己请求的款额;其二是恶意取款人认为自己恶意取款是秘密的,也即行为人自认为自己恶意取款的行为当时不会让银行机构发觉。如果行为人已经认识到了其恶意取款行为银行不会不知道,行为人仍然通过故障机大量支取不属自己款额后隐匿不交的,也属故意窃取。
(3)行为人利用了银行柜员机故障支取了超过自己存款余额,且数额较大。
2.侵占罪是指以非法占有为目的,将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物占为己有,数额较大,拒不交还的行为。侵占罪和盗窃罪相同,属于一般犯罪主体。在客观方面,行为人是否利用了银行柜员机故障取款对侵占罪定罪没有什么影响。
恶意取款行为构成侵占罪或盗窃罪的主要区别在于行为人侵占的财物是行为人业已合法持有的,也即在行为人的合法控制之下的财物。持有人将他人财物“变合法持有为非法持有”是侵占罪的最大特点,也是侵占罪与盗窃罪的本质区别。豐恶意取款行为人取款前可能不知自己账户余额不足,但是取款后取出的款额超过了自己请求款额,而拒不归还的,属于典型的侵占罪。针对行为人在取款时已经发现了自己的存款余额不足,甚至也意识到了柜员机出现故障,但是出于非法占有目的,仍然是用自己的取款卡并按要求输入了正确密码支取了超过存折存款余额的款项,且数额较大的行为,认定为侵占罪或是盗窃罪,分歧较大。我们认为,此种情况下区别其为侵占罪或盗窃罪的关键在于:行为人取款时主观上是否意识到自己的取款行为是不是在银行的监控之下,如果明知自己的行为在银行的监控之下,出于非法占有目的而仍然恶意取款的,即为侵占罪。因为,按银行的有关规定,储户必须向银行提供真实的姓名及相应的身份信息,银行才能向储户发放银行卡。而储户无论是通过银行出纳台还是柜员机请求付款,都必须提供自己身份信息和储蓄信息的证明,并经过银行确认后,银行才能付款。在正常情况下,储户提供的身份证明信息或储蓄信息(如果请求款额超过存款余额)有误时,银行应当拒绝向储户付款。通过柜员机付款时,取款人的身份信息和储蓄信息的确认由柜员机(计算机终端)自动辨认。储户只要按照银行规定或是自动柜员机提示的方法使用自己或他人许可使用的银行卡,并输入了自己留有的密码,得到了取款机自动确认的,就应视为银行对取款人的身份和储蓄信息进行了识别,其取款行为获得了银行的认可。因此,只有在行为人取款后,发现了自己所取款额大大超过自己帐户里的余额,数额较大而且拒不交还银行时,才可以构成侵占罪。如果行为人认为恶意取款的行为是秘密的,也即认为不在银行的监控范围内,无论银行实际上能否监控,均可以构成盗窃罪。
三、恶意取款行为之一般盗窃罪与盗窃金融机构罪的之争
自动柜员机其实也是金融机构用来履行储蓄合同义务(向存款人支付本金及利息)的工具。如果柜员机出错,无论存款人善意还是恶意通过其取款,首先是银行履行义务过程中意思表示欠缺,属于银行单方面的过错。从合同法的角度看,履行义务一方在履行义务过程中由于自身过错给自己带来的损失,应当由自己承担。如果银行在通过AMT机向储户履行付款义务过程中,由于自身过错(AMT机故障)导致重大损失,多付给了取款人较大或巨大现金,再反过来以其为“金融机构”给取款人施加压力,则有悖于银行的诚信。
通过ATM机恶意取款是否可以陷入“盗窃金融机构”之盗窃罪,这首先应当对金融机构进行甑别。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定:盗窃金融机构“是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等,如储户的存款、债券、其他款物,企业的结算资金、股票,不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”其实该规定并没有对金融机构进行实质性的解释,而只是强调了盗窃金融机构财物的范围限于资金和有价证券,而不包括金融机构的办公用品等财物。如果引用该条作为“盗窃金融机构”的法律解释将会产生了认知上的误区,尽管银行的柜员机属于金融机构用于履行其与储户之间的储蓄、结算、理财等合同的工具或手段,提供金融服务的窗口,但毕竟与银行内部采取的安全防范措施、存放资金及其他财物的数量,以及涉及与银行工作人员人身安全联系方面存在巨大差别。侵入银行室内盗窃与利用故障AMT机恶意窃取银行款,无论是对金融机构的财产安全和人身安全威胁,还是行为人本身风险成本是不可比拟的。因此,把利用AMT机程序出错而恶意取款等同于侵入金融机构内部盗取财物的犯罪行为是缺乏说服力。
综合上述,由于恶意取款行为介于盗窃罪与侵占罪、罪与非罪之间,而且恶意取款行为在行为人取款过程中由于银行本身存在过错,表现为银行工作人员操作失误或柜员机出现程序故障而没有及时修复,从而在某种程度上诱导了行为人产生恶意。因此,根据刑法谦抑性原则——即立法者应当力求以最小的支出,即少用甚至不用刑罚(而用其他刑法代替措施),获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪,只是在有充分的证据证明行为人在取款前或取款过程中,已经确知柜员机出现故障,却又误认为自己的行为不被银行发觉,行为人基于非法占有的目的,仍然窃取超过自己卡内余款数额较大时才可以归入盗窃罪,否则只能作为侵占罪或民法上的不当得利案件处理。