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摘 要 著作权法修订草案送审稿增加了兜底条款和一般条款，但兜底条款具体应囊括的内容及一般条款的解释适用尚待明确。本文以谷歌图书项目案判决为背景，介绍了美国版权法合理使用制度的构成要件及其在本案当中的具体应用，并吸收其合理内核，从宏观的精神实质层面和微观的具体方法层面对兜底条款和一般条款具体适用时应考量的具体因素加以说明，归纳出一般认定方法，以减少认定时的不确定性和模糊性，为司法实务提供参考。
关键词 合理使用认定 四要素 精神实质 具体方法
作者简介：赵先龙，中南财经政法大学法学院2013级本科生，研究方向：法学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-059-02
一、问题的提出
谷歌图书项目案判决由版权立法最为发达的美国联邦第二巡回上诉法院作出，该判决对美国版权中的合理使用制度作了详细深入的论证与分析。由于“美国式合理使用是开放式的，本身就可以应对社会关系的新变化”， 其一般条款有很强的应用空间，且本案对一般条款中的4个要素分别进行了解释适用，使得对合理使用的认定有了更清晰的标准，对其进行研究，有助于我国对合理使用认定的进一步把握。
本文以该判决关于合理使用部分的阐释为背景，结合《著作权法》第三次修改草案第43条“列举 概括”的立法模式，细化一般条款，为在法条列举情形之外的行为的认定提供具体的可考量因素和可操作的判断标准，明确某一行为是否被兜底条款涵盖的判定因素，归纳出合理使用中“其他情形”的认定方法，进一步完善我国合理使用制度的规定，为司法实务提供参考。
二、域外考察：美国合理使用认定标准之四要素
（一）使用目的与性质
区分是否为商业性使用和转换性使用。使用行为是否营利往往干扰对合理使用的认定，大多数法官因为利用行为具有盈利性而一刀切式否定了是合理使用的可能，但美国联邦最高法院否决了这种做法，“因此，我们不难理解，美国法院在解释使用目的时，为什么推断商业性使用的“不合理”，但拒絕作出“非营利使用即为合理”的结论”。 转换性使用由于融入了新的元素，因而更具合理使用的可能，转换性越强，越具有压倒性优势，其他反对合理使用的因素会减弱。
（二）使用对象之性质
考察被利用作品的类型，某种程度上代表了原作品独创性的高低，如事实作品和虚构作品相比，独创性稍低，更倾向于合理使用。但这一标准并不是核心因素，因为只要构成了著作权法上的作品，便受到版权保护，即使作品之间独创性存在较大差异。就事实作品而言，虽然思想表达二分法将事实排除在外，但有关事实的表达方式却仍受到保护，从这个意义上说，该标准并不具有独立判断的意义。本案中，法院也指出，原告书籍虽为事实作品，但并未作为支持合理使用的理由。
（三）使用数量与重要性
将被使用部分与原作整体情况进行对比，在这种情况下，最难认定的便是大规模的复制是否必然就不是合理使用。本案谷歌的行为即是整体复制，但仍然通过对其他要素的考量压倒了这一不利因素。判决书中对这一因素的论证也花了较长篇幅，否决了一般认识上的绝对规则。
（四）使用的市场效果
考察利用行为是否造成了替代市场以及给权利人造成了销售损失，这一要素甚至是决定性的。即使该行为具有转换性，但最终对原作的正常销售产生了影响，也难以被认定为合理使用。和前三个要素相比，第四个要素直接涉及该利用行为可能对原作造成的经济影响，更具有本质性和要害性。
（五）四因素相互关系及重要性比较
理想模型下，四个要素皆构成合理使用的正面条件，对合理使用的认定支撑度足够高，认定为合理使用毋庸置疑。
但现实案例情形较为复杂，四个要素中，有些可能加强合理使用的认定（正面条件），有些可能削弱合理使用的认定（负面条件）。这种情况下，正负条件发生组合，加强和削弱合理使用的情形并存，合理使用的判定有了更大的难度，此时就必须对各要素的权重加以衡量，考察哪些要素占据主导地位以及诸要素之间是否存在关联关系等。
美国通过Campbell案、Hathitrust案及诸多判例，逐渐形成了对四个要素重要性的排序，总的说来，要素4对作品潜在市场或价值的影响是核心因素，要素1是认定关键，要素2单独发挥作用情形较少，一般与要素1结合，帮助认定使用的目的与性质，要素3起辅助认定作用，且与其他要素关联较大。由此可见，单一要素对合理使用的认定并不具有决定性影响，只有诸要素共同作用，才能对结论形成强有力的支撑。
总之，要素1和要素4是核心标准，要素2和要素3 是辅助标准。
三、宏观层面：合理使用界定之精神实质
（一）理论前提：合理使用范围限制论
《伯尔尼公约》第9条第2款、TRIPS协议第13条、WCT第10条都表明合理使用作为权利的限制与例外，属于少量的、不常见的特殊情况。另有学者熊琦博士以市场失灵角度切入，论证了合理使用的范围问题，并二分为“交易不能”和“正外部性”， 指出当某一部分的市场失灵消失时，合理使用也将失去存在的前提。随着科技的进步，利用作品的方式增加，不必通过强行剥夺权利人的权利的方式来获取对作品的利用时，合理使用的范围应有所限制。
（二）价值衡量：私法价值vs公法价值
合理使用制度直接通过法律的干预实现对权利的限制，使得自由的版权交易市场融入了制约因素，以言论行动自由、民族政策等为代表的公法价值的伸张与交易自由、平等自愿等为代表的私法价值的扩充处于博弈地位。考虑到版权法的私法属性及公法价值的整体性，私法价值应为其基石，尽管合理使用蕴含某些公法价值因素，但仍要受到私法价值的限制。
（三）核心要件：作品效用与作者利益最大化 三步检验法和美国四要素标准，都将利用行为是否对作品的潜在市场或价值造成影响作为认定的最核心的标准，因为这是版权制度的价值所在。任何利用行为逾越该条红线，造成作者经济上的可得利益损失，便很难落入合理使用的范畴。以保护作者的正当利益，发挥作品的最大效用为判定的核心标准，才能清晰界定作者利益与公众利益的合理界限。
（四）利益兼顾：私人利益vs公共利益
版权作为商品化权利，但对私人利益的保护不可避免会涉及与公共利益的关系问题。版权的私权属性决定了版权法在维护作者的个人经济利益时，对公共利益只负有消极不作为的义务，而无积极促进公共利益实现之义务，不能借合理使用制度来强行限制作者的权利。合理使用范围的考量应侧重于版权人个体利益的保护，“确保私权基础之上维护公共利益”。
四、微观层面：合理使用认定之具体方法
（一）大前提：有侵权行为的存在
著作权遵循“根据受控行为界定专有权利”的原理，倘若利用行为根本就没有落入著作权人的权利范围，就谈不上侵权，更谈不上合理使用。“合理使用必须是以存在侵权行为为前提，只是因为有特殊的原因可以合理化其行为，从而得以免责。”
（二）归类法：列举情形or兜底条款
首先考察被控行为是否落入了法条明确列举的情形，若符合列举情形的构成要件，且满足三步检验法的后两步，判定为合理使用固无疑议，倘若不属于法条规定之列，则需要我们进一步考虑是否适用兜底条款和结合更多的判定标准加以认定。
（三）对比法：个人利益vs社会福利；禁止式vs许可式
首先，将著作权人利益与通过合理使用可能产生的社会福利进行对比，若前者权利的部分让与能够换取较大的社会福利，则有利于社会的进步，但若前者牺牲过大，不利于著作权的保护。因此，应按照“权利人损失最小 社会福利最大”的模式在创造者与使用者之间进行权利的分配。
其次，社会福利的增加與作者权利的限制并非二元对立，即应考量禁止和许可此种行为所能产生的社会福利的大小，就应维护权利人的垄断性权利，抑或通过限权来获取对作品的使用，在社会福利的整体推进上何者更优，法官必须对比权衡。
（四）定量、定性分析法
定量层面，涉及被利用部分的数量、重要程度等。这一标准绝非决定性因素，复制数量较少，且非原作的精华部分，容易被认定为合理使用，但全文复制也并不必然构成侵权行为，如谷歌的扫描行为虽为整体复制，但由于具有高度的转换性而并未成为否定合理使用的充分理由。
定性层面，主要考虑版权作品的性质与利用行为的性质，前者有事实（虚构）作品、（未）发表作品之分，一般情形下，事实作品和已发表作品容易判定为合理使用，因为二者处于落入公有领域的边缘，社会公众更容易以事实不受保护和发表权一次用尽等理由进行抗辩，而虚构作品和未发表作品受到著作权的保护更为严密，利用人难以找到更充分的理由。后者有（非）转换性使用、（非）营利性使用之分，对转换性使用而言，由于扩充了新的内容，被认定为合理使用的可能性较大。本案中，谷歌的商业动机并未影响法院对合理使用的认定，甚至可以说，本案法院颠覆性地突破了商业性利用这一所谓的标准。
（五）整体关联法
在对某一行为进行考察的过程中，只有将其中的正负条件分别理清，判定支持合理使用的正面条件和削弱合理使用的负面条件何者占据主导性地位，才能使合理使用结论的得出更加具有说服力。特别是当其中的负面条件较多时，如既是大规模复制，又是营利性使用时，便需要结合版权的本质综合加以考量，审慎得出结论。
（六）最后防线
著作权人通过法律赋予的垄断性权利来获取经济利益是维护其权利最有力的一道防线。若超出了这一范围，使得版权人丧失了本可获得的商业利益，即使具备合理使用的其他要素，也应该被认定为侵权，否则便与版权法立法目的相悖，这也是三步检验法里最为核心的一步。谷歌案的判决中，法院也指出该项因素系认定合理使用的单一最重要因素，应当着重考虑。
五、总结
本文以谷歌图书项目案判决为背景，介绍了美国合理使用制度的构成要件及其在本案当中的具体应用，吸收其合理内核，为我国合理使用的认定提出相应意见。一方面，从宏观的精神层面上，梳理合理使用制度应坚持的理论基础和精神实质，在整体上把握合理使用制度所保护的核心价值，旨在说明判定应坚持的大的方向；另一方面，从微观的方法层面上，结合送审稿中“详细列举 一般概括”的立法模式并参照美国立法例及其在该案判决中具体的解释适用，尝试总结了合理使用认定的一般方法，针对兜底条款和一般条款具体适用时应该考量的具体因素和应该运用的判断方法加以说明，减少认定时的不确定性和模糊性。
注释：
李琛.论我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术.知识产权.2013（1）.
吴汉东.美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准.外国法译评.1997（3）.
熊琦.论著作权合理使用制度的适用范围.法学家.2011（1）.
冯晓青、谢蓉.著作权法中“合理使用”与公共利益研究.河北法学.2009（3）.
孙远钊.著作权法（修订草案送审稿）修改与完善建议.交大法学.2015（1）.
关键词 合理使用认定 四要素 精神实质 具体方法
作者简介：赵先龙，中南财经政法大学法学院2013级本科生，研究方向：法学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）05-059-02
一、问题的提出
谷歌图书项目案判决由版权立法最为发达的美国联邦第二巡回上诉法院作出，该判决对美国版权中的合理使用制度作了详细深入的论证与分析。由于“美国式合理使用是开放式的，本身就可以应对社会关系的新变化”， 其一般条款有很强的应用空间，且本案对一般条款中的4个要素分别进行了解释适用，使得对合理使用的认定有了更清晰的标准，对其进行研究，有助于我国对合理使用认定的进一步把握。
本文以该判决关于合理使用部分的阐释为背景，结合《著作权法》第三次修改草案第43条“列举 概括”的立法模式，细化一般条款，为在法条列举情形之外的行为的认定提供具体的可考量因素和可操作的判断标准，明确某一行为是否被兜底条款涵盖的判定因素，归纳出合理使用中“其他情形”的认定方法，进一步完善我国合理使用制度的规定，为司法实务提供参考。
二、域外考察：美国合理使用认定标准之四要素
（一）使用目的与性质
区分是否为商业性使用和转换性使用。使用行为是否营利往往干扰对合理使用的认定，大多数法官因为利用行为具有盈利性而一刀切式否定了是合理使用的可能，但美国联邦最高法院否决了这种做法，“因此，我们不难理解，美国法院在解释使用目的时，为什么推断商业性使用的“不合理”，但拒絕作出“非营利使用即为合理”的结论”。 转换性使用由于融入了新的元素，因而更具合理使用的可能，转换性越强，越具有压倒性优势，其他反对合理使用的因素会减弱。
（二）使用对象之性质
考察被利用作品的类型，某种程度上代表了原作品独创性的高低，如事实作品和虚构作品相比，独创性稍低，更倾向于合理使用。但这一标准并不是核心因素，因为只要构成了著作权法上的作品，便受到版权保护，即使作品之间独创性存在较大差异。就事实作品而言，虽然思想表达二分法将事实排除在外，但有关事实的表达方式却仍受到保护，从这个意义上说，该标准并不具有独立判断的意义。本案中，法院也指出，原告书籍虽为事实作品，但并未作为支持合理使用的理由。
（三）使用数量与重要性
将被使用部分与原作整体情况进行对比，在这种情况下，最难认定的便是大规模的复制是否必然就不是合理使用。本案谷歌的行为即是整体复制，但仍然通过对其他要素的考量压倒了这一不利因素。判决书中对这一因素的论证也花了较长篇幅，否决了一般认识上的绝对规则。
（四）使用的市场效果
考察利用行为是否造成了替代市场以及给权利人造成了销售损失，这一要素甚至是决定性的。即使该行为具有转换性，但最终对原作的正常销售产生了影响，也难以被认定为合理使用。和前三个要素相比，第四个要素直接涉及该利用行为可能对原作造成的经济影响，更具有本质性和要害性。
（五）四因素相互关系及重要性比较
理想模型下，四个要素皆构成合理使用的正面条件，对合理使用的认定支撑度足够高，认定为合理使用毋庸置疑。
但现实案例情形较为复杂，四个要素中，有些可能加强合理使用的认定（正面条件），有些可能削弱合理使用的认定（负面条件）。这种情况下，正负条件发生组合，加强和削弱合理使用的情形并存，合理使用的判定有了更大的难度，此时就必须对各要素的权重加以衡量，考察哪些要素占据主导地位以及诸要素之间是否存在关联关系等。
美国通过Campbell案、Hathitrust案及诸多判例，逐渐形成了对四个要素重要性的排序，总的说来，要素4对作品潜在市场或价值的影响是核心因素，要素1是认定关键，要素2单独发挥作用情形较少，一般与要素1结合，帮助认定使用的目的与性质，要素3起辅助认定作用，且与其他要素关联较大。由此可见，单一要素对合理使用的认定并不具有决定性影响，只有诸要素共同作用，才能对结论形成强有力的支撑。
总之，要素1和要素4是核心标准，要素2和要素3 是辅助标准。
三、宏观层面：合理使用界定之精神实质
（一）理论前提：合理使用范围限制论
《伯尔尼公约》第9条第2款、TRIPS协议第13条、WCT第10条都表明合理使用作为权利的限制与例外，属于少量的、不常见的特殊情况。另有学者熊琦博士以市场失灵角度切入，论证了合理使用的范围问题，并二分为“交易不能”和“正外部性”， 指出当某一部分的市场失灵消失时，合理使用也将失去存在的前提。随着科技的进步，利用作品的方式增加，不必通过强行剥夺权利人的权利的方式来获取对作品的利用时，合理使用的范围应有所限制。
（二）价值衡量：私法价值vs公法价值
合理使用制度直接通过法律的干预实现对权利的限制，使得自由的版权交易市场融入了制约因素，以言论行动自由、民族政策等为代表的公法价值的伸张与交易自由、平等自愿等为代表的私法价值的扩充处于博弈地位。考虑到版权法的私法属性及公法价值的整体性，私法价值应为其基石，尽管合理使用蕴含某些公法价值因素，但仍要受到私法价值的限制。
（三）核心要件：作品效用与作者利益最大化 三步检验法和美国四要素标准，都将利用行为是否对作品的潜在市场或价值造成影响作为认定的最核心的标准，因为这是版权制度的价值所在。任何利用行为逾越该条红线，造成作者经济上的可得利益损失，便很难落入合理使用的范畴。以保护作者的正当利益，发挥作品的最大效用为判定的核心标准，才能清晰界定作者利益与公众利益的合理界限。
（四）利益兼顾：私人利益vs公共利益
版权作为商品化权利，但对私人利益的保护不可避免会涉及与公共利益的关系问题。版权的私权属性决定了版权法在维护作者的个人经济利益时，对公共利益只负有消极不作为的义务，而无积极促进公共利益实现之义务，不能借合理使用制度来强行限制作者的权利。合理使用范围的考量应侧重于版权人个体利益的保护，“确保私权基础之上维护公共利益”。
四、微观层面：合理使用认定之具体方法
（一）大前提：有侵权行为的存在
著作权遵循“根据受控行为界定专有权利”的原理，倘若利用行为根本就没有落入著作权人的权利范围，就谈不上侵权，更谈不上合理使用。“合理使用必须是以存在侵权行为为前提，只是因为有特殊的原因可以合理化其行为，从而得以免责。”
（二）归类法：列举情形or兜底条款
首先考察被控行为是否落入了法条明确列举的情形，若符合列举情形的构成要件，且满足三步检验法的后两步，判定为合理使用固无疑议，倘若不属于法条规定之列，则需要我们进一步考虑是否适用兜底条款和结合更多的判定标准加以认定。
（三）对比法：个人利益vs社会福利；禁止式vs许可式
首先，将著作权人利益与通过合理使用可能产生的社会福利进行对比，若前者权利的部分让与能够换取较大的社会福利，则有利于社会的进步，但若前者牺牲过大，不利于著作权的保护。因此，应按照“权利人损失最小 社会福利最大”的模式在创造者与使用者之间进行权利的分配。
其次，社会福利的增加與作者权利的限制并非二元对立，即应考量禁止和许可此种行为所能产生的社会福利的大小，就应维护权利人的垄断性权利，抑或通过限权来获取对作品的使用，在社会福利的整体推进上何者更优，法官必须对比权衡。
（四）定量、定性分析法
定量层面，涉及被利用部分的数量、重要程度等。这一标准绝非决定性因素，复制数量较少，且非原作的精华部分，容易被认定为合理使用，但全文复制也并不必然构成侵权行为，如谷歌的扫描行为虽为整体复制，但由于具有高度的转换性而并未成为否定合理使用的充分理由。
定性层面，主要考虑版权作品的性质与利用行为的性质，前者有事实（虚构）作品、（未）发表作品之分，一般情形下，事实作品和已发表作品容易判定为合理使用，因为二者处于落入公有领域的边缘，社会公众更容易以事实不受保护和发表权一次用尽等理由进行抗辩，而虚构作品和未发表作品受到著作权的保护更为严密，利用人难以找到更充分的理由。后者有（非）转换性使用、（非）营利性使用之分，对转换性使用而言，由于扩充了新的内容，被认定为合理使用的可能性较大。本案中，谷歌的商业动机并未影响法院对合理使用的认定，甚至可以说，本案法院颠覆性地突破了商业性利用这一所谓的标准。
（五）整体关联法
在对某一行为进行考察的过程中，只有将其中的正负条件分别理清，判定支持合理使用的正面条件和削弱合理使用的负面条件何者占据主导性地位，才能使合理使用结论的得出更加具有说服力。特别是当其中的负面条件较多时，如既是大规模复制，又是营利性使用时，便需要结合版权的本质综合加以考量，审慎得出结论。
（六）最后防线
著作权人通过法律赋予的垄断性权利来获取经济利益是维护其权利最有力的一道防线。若超出了这一范围，使得版权人丧失了本可获得的商业利益，即使具备合理使用的其他要素，也应该被认定为侵权，否则便与版权法立法目的相悖，这也是三步检验法里最为核心的一步。谷歌案的判决中，法院也指出该项因素系认定合理使用的单一最重要因素，应当着重考虑。
五、总结
本文以谷歌图书项目案判决为背景，介绍了美国合理使用制度的构成要件及其在本案当中的具体应用，吸收其合理内核，为我国合理使用的认定提出相应意见。一方面，从宏观的精神层面上，梳理合理使用制度应坚持的理论基础和精神实质，在整体上把握合理使用制度所保护的核心价值，旨在说明判定应坚持的大的方向；另一方面，从微观的方法层面上，结合送审稿中“详细列举 一般概括”的立法模式并参照美国立法例及其在该案判决中具体的解释适用，尝试总结了合理使用认定的一般方法，针对兜底条款和一般条款具体适用时应该考量的具体因素和应该运用的判断方法加以说明，减少认定时的不确定性和模糊性。
注释：
李琛.论我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术.知识产权.2013（1）.
吴汉东.美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准.外国法译评.1997（3）.
熊琦.论著作权合理使用制度的适用范围.法学家.2011（1）.
冯晓青、谢蓉.著作权法中“合理使用”与公共利益研究.河北法学.2009（3）.
孙远钊.著作权法（修订草案送审稿）修改与完善建议.交大法学.2015（1）.