论文部分内容阅读
摘 要：现今相对刑事责任年龄人奸淫幼女的案件频繁发生，如何处理该年龄段的人实施奸淫幼女的行为，从而达到既贯彻教育保护未成年人的宗旨，又不损害被害幼女在内的社会利益的目的，是当前司法实践中的一个重点和难点。本文试着就相对刑事责任年龄人奸淫幼女的行为是否构成犯罪进行探讨，以期促进法律的进一步完善。
关键词：相对刑事责任年龄人；奸淫幼女；非罪化；社会危害性
一、相对刑事责任年龄人奸淫幼女行为之罪与非罪规定
“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”这是《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）第二百三十六条第二款对奸淫幼女型强奸罪的明确规定。由于奸淫幼女型强奸罪的对象是不满十四周岁的幼女，幼女的身心发育不成熟，缺乏辨别是非与决定性行为的能力，不理解性行为的后果与意义，不知反抗，也没有反抗能力，因此与普通强奸罪不同，奸淫幼女不以暴力、胁迫或者其他手段作为构成要件，也不问幼女是否愿意，只要行为人主观上具有奸淫幼女的故意，客观上与不满14周岁的幼女发生性行为即构成奸淫幼女的强奸罪。《刑法》第十七条第二款规定：己满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”。己满十四周岁不满十六周岁的人身心发育尚未完全成熟，一般仅对严重犯罪行为具有辨别和控制的能力，所以只对刑法所列举的上述八种严重且经常发生的犯罪行为承担刑事责任，为此，刑法上将已满十四周岁不满十六周岁的人称为相对刑事责任年龄人。奸淫幼女属于强奸罪的一种类型，《刑法》第十七条规定中的“强奸”除了包括普通强奸外，也包括奸淫幼女行为。相对刑事责任年龄人实施奸淫幼女的犯罪并不仅仅限于《刑法》第二百三十六条的规定，而是只要实施的行为完全符合奸淫幼女型强奸罪的犯罪构成，就应当承担强奸罪从重处罚的刑事责任。如在拐卖儿童过程中奸淫幼女的，或者在组织、强迫卖淫的过程中，奸淫幼女后迫使卖淫的，或者与卖淫幼女发生性关系的，或者在聚众淫乱场合奸淫幼女的，均应以强奸罪论处。[1]
实践中，相对刑事责任年龄人奸淫幼女的案件具有复杂性和特殊性，尤其在早恋、性行为低龄化的趋势下，若完全不考虑社会危害性程度，不分情况地对一切与幼女发生性行为的相对刑事责任年龄人追究刑事责任，不仅有悖于罪刑法定原则，也不利于未成年行为人的教育和保护。因此，司法解释从“教育为主，惩罚为辅”原则出发，有区别的认定相对刑事责任年龄人与幼女发生性行为的性质，对社会危害性小、不值得科处刑罚的奸淫幼女行为做非罪化处理。如：2000年2月24日施行的最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》及2006年1月23日施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （以下称《解释》）均视具体情况作非罪化处理。显然，上述司法解释将社会危害性小、可不追究刑事责任的未成年人从依法应当定罪处罚的强奸罪犯中剥离出来，是正确执行刑法的要求，也符合审判实际。但正如《解释》第六条引发的激烈争论，如何评价行为的社会危害性程度，从而达到既教育保护未成年罪犯又保护被害人和社会利益的双重目的成为司法机关办理该类案件的困惑。
二、相对刑事责任年龄人奸淫幼女行为之罪与非罪界定
判断相对刑事责任年龄人奸淫幼女行为是否构成犯罪关键在于如何理解和把握《解释》第六条规定中的“偶尔、情节轻微、未造成严重后果”三个不明确的限制条件。
（一）关于“偶尔”的理解
“偶尔”是一个容易产生争议的模糊用语，既可以指“次数”，又可以指“频率”。在司法适用中，既可以理解为在特殊情况下偶然发生的一两次性行为，又可以理解为多次间隔性地与幼女发生性关系。不论对“偶尔”作何解释，均会导致司法认定上的困难。如果单纯理解为仅发生过一两次性行为，那么恋爱中双方自愿发生的多次性行为就构成犯罪，从而人为地扩大了刑法打击的范围。如果承认间隔性的性行为，则会放纵不良少年的犯罪行为，违背《解释》的初衷。笔者认为，发生性行为的次数仅仅是影响犯罪构成的具体事实之一，《解释》第六条将“偶尔”单独列为非罪的客观要件既违背了司法解释的明确性原则，又不符合犯罪构成要件的理论，实为不妥。在具体实践中，对“偶尔”的解释应以相对刑事责任年龄人的主观恶性、社会危害性以及对幼女的身心健康的影响作为衡量标准。对于相对刑事责任年龄人强暴幼女等恶劣行为，“偶尔”就应该理解为一次奸淫行为，而恋爱中的男女双方自愿发生的性行为，鉴于主观恶性、社会危害性以及给幼女造成的伤害小，则没必要对“偶尔”进行限制。
（二） “情节轻微”的认定
《解释》第六条是对相对刑事责任年龄人实施奸淫幼女行为何种情况下属于《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形作进一步解释。刑法中的“情节”是指行为过程中影响行为的法益侵犯性的各种情况，包括法益的性质、行为的方法、行为的后果等等，但不应包括行为前后的表现。[2]在相对刑事责任年龄人奸淫幼女这一特定的案件中，情节是否轻微，并不包括对奸淫幼女这一行为性质的认识以及奸淫行为造成的后果。在判断情节程度时，应根据案件的具体情况，从主观和客观两个方面来综合把握。主观方面主要考察相对刑事责任年龄人与幼女发生性行为的主观动机和目的，司法实践中对主观方面属于情节轻微的情形，一般掌握是出于恋爱或者对性的好奇而与幼女发生性行为的情形；客观方面主要看，涉案幼女的人数及年龄，性行为发生的场所和次数，未成年人与幼女发生性行为是否双方自愿，是否对幼女采用了暴力、胁迫等强制手段。[3]
（三）“未造成严重后果”的标准
奸淫幼女行为所侵犯的客体是幼女的身心健康。因此，“未造成严重后果”主要指未造成幼女身体本身的严重伤害及未给幼女心理精神造成严重的不利影响。具体而言，幼女生理上的严重伤害是指造成幼女怀孕、感染性病、生殖器官损伤、重伤或者死亡等情况；心理上的创伤是指该奸淫行为导致幼女不愿意与外界接触、失学、自杀或者精神失常等心理疾病。这里需要探讨的问题是对幼女家庭的重大影响、引发的恶劣社会影响以及幼女事后的谅解态度和行为能否作为判断后果严重的标准。应该说，对幼女家庭造成的影响以及引发的恶劣社会影响能够间接反映出奸淫情节的严重性和对幼女心理上的伤害程度，因此在审理该类案件时应该要作为情节和后果程度的参考。但是，考虑到行为人是认识和控制能力有限的相对刑事责任年龄人，苛求其充分认识被害幼女身心伤害以外的社会意义与结果显然是不可能的，所以，也不能单独以奸淫行为造成的家庭或社会影响来判断奸淫后果的严重性。至于被害幼女事后的谅解态度和行为，笔者认为，在被害幼女谅解甚至为行为人求情的情况下，很难说性行为对幼女心理上产生了严重的伤害。在生理、心理均无多大损伤的情况下，综合评价可认为该行为的社会危害性轻微，不构成犯罪。 三、相对刑事责任年龄人奸淫幼女非罪化规定之完善
《解释》第六条一经出台就引起了法律人士和普通群众的广泛争论，批评者认为是放纵和鼓励青少年性犯罪，不利于对幼女性权利的合理保护。笔者认为，该规定在充分考虑未成年人生理和心理特点的基础上，对未成年人与幼女发生性行为的性质进行有区别的认定，既满足具体案件具体分析的要求，又贯彻了对未成年人犯罪从宽处理的原则和宽严相济的刑事政策。该规定受到强烈的质疑源于条文本身的表述和立法技术存在的缺陷。
如前所述，“偶尔”属于很模糊的非法律用语，将其作为犯罪的客观方面的构成要件明显不当。对此，有人建议，将《解释》第六条中的“偶尔”变为“自愿”，这种变通的做法，仍属于司法解释的权限范围。[4]笔者认为，尽管“自愿”是判断罪与非罪的重要条件，但仅凭“自愿”就认定行为人不构成犯罪显然过于轻率，“自愿”作为判断情节轻重的因素之一，不宜单列出来在行文上明示。最为合适的修正方式是，沿用最高人民法院在《关于审理强奸案件有关问题的解释》中的表述，删除“偶尔”二字，将行为次数纳入情节范畴，通过综合考虑发生性行为的次数以及行为手段等其他事实情况共同判断行为的情节程度，进而认定相对刑事责任年龄人是否构成犯罪。
《解释》第六条规定采取的是“概括”的立法模式，没有明确说明何为“情节轻微”、什么情况属于“未造成严重后果”，正是“概括”式规定的模糊性赋予了法官自由裁量权利的同时也带来了消极的后果，一方面由于法官的理解不同，导致类似案件出现不同的判决，违背了罪刑法定原则；另一方面造成该条规定适用范围的极度不确定，增加了司法腐败的可能性。与此不同，《解释》起草制定过程中，前八稿对第六条则是“列举式”规定，即具体规定了不认为是犯罪必须同时具备的五个条件：14-16周岁未成年人系与12周岁以上幼女发生性行为；系出于恋爱或者好奇等原因；未使用暴力、威胁或者欺骗等手段，双方系自愿发生性行为；一般是与一名幼女发生性行为；未造成幼女怀孕、轻微伤或者严重精神损害后果的。但征求意见中，多数同志认为，《解释》第六条如果做出上述过于具体的规定，则不利于法官根据复杂得案件情况灵活掌握。[5]显然，两种模式各有不足，笔者认为，《解释》第六条用“情节轻微、未造成严重后果”这样相对抽象的伸缩式规定加以概括并非不可取，只是需要通过排除的列举方式加以完善。之所以用排除的列举方式而不用《解释》草案中的列举式，是因为草案列举的是条件，只有同时具备才能对相对刑事责任年龄人做非罪化处理，这就限制了《解释》第六条的适用，而排除的列举方式不存在这种弊端。只有将概括式与排除的列举式相结合，才能对相对刑事责任年龄人奸淫幼女非罪化的情况进行合理的限定、准确的适用。结合前文对相对刑事责任年龄人奸淫幼女各种情况的分析，并参考强奸罪法定从重情形的基础上，笔者认为《解释》第六条规定应当细化为：已满十四周岁不满十六周岁的人与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。有下列情形之一的，不能认定为“情节轻微、未造成严重后果”：（一）以暴力、胁迫、欺骗等其他手段奸淫幼女的；二）在公共场所当众奸淫幼女的；（三）二人以上轮流奸淫幼女的；（四）奸淫幼女多人的；（五）造成幼女性器官损伤、怀孕或者失学、精神失常等其他严重后果的；（六）其他情节严重的情形。
注释：
[1]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第293页。
[2]同上。
[3]李兵：《<关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2006年第4期，第23页。
[4]褚玉龙、梁亚维：《司法解释无权修改法律——评最高法[2006]1 号司法解释第六条》，载《人大研究》2006年第4期，第38页。
[5]李兵：《<关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2006年第4期，第23页。
关键词：相对刑事责任年龄人；奸淫幼女；非罪化；社会危害性
一、相对刑事责任年龄人奸淫幼女行为之罪与非罪规定
“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”这是《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）第二百三十六条第二款对奸淫幼女型强奸罪的明确规定。由于奸淫幼女型强奸罪的对象是不满十四周岁的幼女，幼女的身心发育不成熟，缺乏辨别是非与决定性行为的能力，不理解性行为的后果与意义，不知反抗，也没有反抗能力，因此与普通强奸罪不同，奸淫幼女不以暴力、胁迫或者其他手段作为构成要件，也不问幼女是否愿意，只要行为人主观上具有奸淫幼女的故意，客观上与不满14周岁的幼女发生性行为即构成奸淫幼女的强奸罪。《刑法》第十七条第二款规定：己满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任”。己满十四周岁不满十六周岁的人身心发育尚未完全成熟，一般仅对严重犯罪行为具有辨别和控制的能力，所以只对刑法所列举的上述八种严重且经常发生的犯罪行为承担刑事责任，为此，刑法上将已满十四周岁不满十六周岁的人称为相对刑事责任年龄人。奸淫幼女属于强奸罪的一种类型，《刑法》第十七条规定中的“强奸”除了包括普通强奸外，也包括奸淫幼女行为。相对刑事责任年龄人实施奸淫幼女的犯罪并不仅仅限于《刑法》第二百三十六条的规定，而是只要实施的行为完全符合奸淫幼女型强奸罪的犯罪构成，就应当承担强奸罪从重处罚的刑事责任。如在拐卖儿童过程中奸淫幼女的，或者在组织、强迫卖淫的过程中，奸淫幼女后迫使卖淫的，或者与卖淫幼女发生性关系的，或者在聚众淫乱场合奸淫幼女的，均应以强奸罪论处。[1]
实践中，相对刑事责任年龄人奸淫幼女的案件具有复杂性和特殊性，尤其在早恋、性行为低龄化的趋势下，若完全不考虑社会危害性程度，不分情况地对一切与幼女发生性行为的相对刑事责任年龄人追究刑事责任，不仅有悖于罪刑法定原则，也不利于未成年行为人的教育和保护。因此，司法解释从“教育为主，惩罚为辅”原则出发，有区别的认定相对刑事责任年龄人与幼女发生性行为的性质，对社会危害性小、不值得科处刑罚的奸淫幼女行为做非罪化处理。如：2000年2月24日施行的最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》及2006年1月23日施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （以下称《解释》）均视具体情况作非罪化处理。显然，上述司法解释将社会危害性小、可不追究刑事责任的未成年人从依法应当定罪处罚的强奸罪犯中剥离出来，是正确执行刑法的要求，也符合审判实际。但正如《解释》第六条引发的激烈争论，如何评价行为的社会危害性程度，从而达到既教育保护未成年罪犯又保护被害人和社会利益的双重目的成为司法机关办理该类案件的困惑。
二、相对刑事责任年龄人奸淫幼女行为之罪与非罪界定
判断相对刑事责任年龄人奸淫幼女行为是否构成犯罪关键在于如何理解和把握《解释》第六条规定中的“偶尔、情节轻微、未造成严重后果”三个不明确的限制条件。
（一）关于“偶尔”的理解
“偶尔”是一个容易产生争议的模糊用语，既可以指“次数”，又可以指“频率”。在司法适用中，既可以理解为在特殊情况下偶然发生的一两次性行为，又可以理解为多次间隔性地与幼女发生性关系。不论对“偶尔”作何解释，均会导致司法认定上的困难。如果单纯理解为仅发生过一两次性行为，那么恋爱中双方自愿发生的多次性行为就构成犯罪，从而人为地扩大了刑法打击的范围。如果承认间隔性的性行为，则会放纵不良少年的犯罪行为，违背《解释》的初衷。笔者认为，发生性行为的次数仅仅是影响犯罪构成的具体事实之一，《解释》第六条将“偶尔”单独列为非罪的客观要件既违背了司法解释的明确性原则，又不符合犯罪构成要件的理论，实为不妥。在具体实践中，对“偶尔”的解释应以相对刑事责任年龄人的主观恶性、社会危害性以及对幼女的身心健康的影响作为衡量标准。对于相对刑事责任年龄人强暴幼女等恶劣行为，“偶尔”就应该理解为一次奸淫行为，而恋爱中的男女双方自愿发生的性行为，鉴于主观恶性、社会危害性以及给幼女造成的伤害小，则没必要对“偶尔”进行限制。
（二） “情节轻微”的认定
《解释》第六条是对相对刑事责任年龄人实施奸淫幼女行为何种情况下属于《刑法》第十三条“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的情形作进一步解释。刑法中的“情节”是指行为过程中影响行为的法益侵犯性的各种情况，包括法益的性质、行为的方法、行为的后果等等，但不应包括行为前后的表现。[2]在相对刑事责任年龄人奸淫幼女这一特定的案件中，情节是否轻微，并不包括对奸淫幼女这一行为性质的认识以及奸淫行为造成的后果。在判断情节程度时，应根据案件的具体情况，从主观和客观两个方面来综合把握。主观方面主要考察相对刑事责任年龄人与幼女发生性行为的主观动机和目的，司法实践中对主观方面属于情节轻微的情形，一般掌握是出于恋爱或者对性的好奇而与幼女发生性行为的情形；客观方面主要看，涉案幼女的人数及年龄，性行为发生的场所和次数，未成年人与幼女发生性行为是否双方自愿，是否对幼女采用了暴力、胁迫等强制手段。[3]
（三）“未造成严重后果”的标准
奸淫幼女行为所侵犯的客体是幼女的身心健康。因此，“未造成严重后果”主要指未造成幼女身体本身的严重伤害及未给幼女心理精神造成严重的不利影响。具体而言，幼女生理上的严重伤害是指造成幼女怀孕、感染性病、生殖器官损伤、重伤或者死亡等情况；心理上的创伤是指该奸淫行为导致幼女不愿意与外界接触、失学、自杀或者精神失常等心理疾病。这里需要探讨的问题是对幼女家庭的重大影响、引发的恶劣社会影响以及幼女事后的谅解态度和行为能否作为判断后果严重的标准。应该说，对幼女家庭造成的影响以及引发的恶劣社会影响能够间接反映出奸淫情节的严重性和对幼女心理上的伤害程度，因此在审理该类案件时应该要作为情节和后果程度的参考。但是，考虑到行为人是认识和控制能力有限的相对刑事责任年龄人，苛求其充分认识被害幼女身心伤害以外的社会意义与结果显然是不可能的，所以，也不能单独以奸淫行为造成的家庭或社会影响来判断奸淫后果的严重性。至于被害幼女事后的谅解态度和行为，笔者认为，在被害幼女谅解甚至为行为人求情的情况下，很难说性行为对幼女心理上产生了严重的伤害。在生理、心理均无多大损伤的情况下，综合评价可认为该行为的社会危害性轻微，不构成犯罪。 三、相对刑事责任年龄人奸淫幼女非罪化规定之完善
《解释》第六条一经出台就引起了法律人士和普通群众的广泛争论，批评者认为是放纵和鼓励青少年性犯罪，不利于对幼女性权利的合理保护。笔者认为，该规定在充分考虑未成年人生理和心理特点的基础上，对未成年人与幼女发生性行为的性质进行有区别的认定，既满足具体案件具体分析的要求，又贯彻了对未成年人犯罪从宽处理的原则和宽严相济的刑事政策。该规定受到强烈的质疑源于条文本身的表述和立法技术存在的缺陷。
如前所述，“偶尔”属于很模糊的非法律用语，将其作为犯罪的客观方面的构成要件明显不当。对此，有人建议，将《解释》第六条中的“偶尔”变为“自愿”，这种变通的做法，仍属于司法解释的权限范围。[4]笔者认为，尽管“自愿”是判断罪与非罪的重要条件，但仅凭“自愿”就认定行为人不构成犯罪显然过于轻率，“自愿”作为判断情节轻重的因素之一，不宜单列出来在行文上明示。最为合适的修正方式是，沿用最高人民法院在《关于审理强奸案件有关问题的解释》中的表述，删除“偶尔”二字，将行为次数纳入情节范畴，通过综合考虑发生性行为的次数以及行为手段等其他事实情况共同判断行为的情节程度，进而认定相对刑事责任年龄人是否构成犯罪。
《解释》第六条规定采取的是“概括”的立法模式，没有明确说明何为“情节轻微”、什么情况属于“未造成严重后果”，正是“概括”式规定的模糊性赋予了法官自由裁量权利的同时也带来了消极的后果，一方面由于法官的理解不同，导致类似案件出现不同的判决，违背了罪刑法定原则；另一方面造成该条规定适用范围的极度不确定，增加了司法腐败的可能性。与此不同，《解释》起草制定过程中，前八稿对第六条则是“列举式”规定，即具体规定了不认为是犯罪必须同时具备的五个条件：14-16周岁未成年人系与12周岁以上幼女发生性行为；系出于恋爱或者好奇等原因；未使用暴力、威胁或者欺骗等手段，双方系自愿发生性行为；一般是与一名幼女发生性行为；未造成幼女怀孕、轻微伤或者严重精神损害后果的。但征求意见中，多数同志认为，《解释》第六条如果做出上述过于具体的规定，则不利于法官根据复杂得案件情况灵活掌握。[5]显然，两种模式各有不足，笔者认为，《解释》第六条用“情节轻微、未造成严重后果”这样相对抽象的伸缩式规定加以概括并非不可取，只是需要通过排除的列举方式加以完善。之所以用排除的列举方式而不用《解释》草案中的列举式，是因为草案列举的是条件，只有同时具备才能对相对刑事责任年龄人做非罪化处理，这就限制了《解释》第六条的适用，而排除的列举方式不存在这种弊端。只有将概括式与排除的列举式相结合，才能对相对刑事责任年龄人奸淫幼女非罪化的情况进行合理的限定、准确的适用。结合前文对相对刑事责任年龄人奸淫幼女各种情况的分析，并参考强奸罪法定从重情形的基础上，笔者认为《解释》第六条规定应当细化为：已满十四周岁不满十六周岁的人与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。有下列情形之一的，不能认定为“情节轻微、未造成严重后果”：（一）以暴力、胁迫、欺骗等其他手段奸淫幼女的；二）在公共场所当众奸淫幼女的；（三）二人以上轮流奸淫幼女的；（四）奸淫幼女多人的；（五）造成幼女性器官损伤、怀孕或者失学、精神失常等其他严重后果的；（六）其他情节严重的情形。
注释：
[1]张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第293页。
[2]同上。
[3]李兵：《<关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2006年第4期，第23页。
[4]褚玉龙、梁亚维：《司法解释无权修改法律——评最高法[2006]1 号司法解释第六条》，载《人大研究》2006年第4期，第38页。
[5]李兵：《<关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2006年第4期，第23页。