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摘 要：近年来，婚姻关系中一方将财产通过订立赠与（包含遗赠）协议的方式转移给第三者的新闻时有发生，纠纷难以调节，诉诸法律的也不在少数，而因现有法律无明确规定，导致法律适用较混乱，同案不同判的现象普遍存在。那对于婚姻道德与财产权利的关系两者之间的矛盾该如何解决？合法配偶的财产权利又该如何保障？本文主要基于以往的研究，论证婚姻道德和财产权利的冲突，分析我国对于赠与给第三者情况的解决现状。
关键词：赠与;婚姻;夫妻共同财产;第三者
一、司法实践的不同适用
首先，我们应明确两个名词。第一个名词是“第三者”，是指与有配偶者发生不正当性关系，介入并破坏了他人合法婚姻关系的人。包括明知对方有配偶的人和不知情者。其次是财产权利。在婚内处分财产，应区分个人财产和夫妻共同财产。处分个人财产是合法的处分行为，任何人不容侵犯。因此本文仅针对夫妻一方处分夫妻共同财产的情形予以探究。
在司法实践中，关于婚内夫妻一方向“第三者”赠与行为的法律效力，主要有以下三种判决结果：
第一种是赠与行为无效，受赠“第三者”应返还财产。无效判决的处理模式有两种：一是婚内夫妻一方向“第三者”赠与是建立在非法同居关系基础上的赠与，其目的在于建立或维持双方不正当的性关系，有违公序良俗，因而无效。二是婚内夫妻一方未经另一方同意将共同财产赠与“第三者”，构成无权处分，且“第三者”无偿接受赠与不构成善意取得，故判决赠与无效。
第二种是赠与行为有效。有效判决的处理是从《合同法》出发，认为“婚外同居与财产赠与是两个相互独立的民事行为，婚外同居关系违法，但不必然导致财产赠与无效。”
第三种是赠与行为部分有效。判决部分有效的依据是《债法》中的不当得利制度，认为当所赠财产系夫妻共同财产时，夫妻一方擅自处分了另一方的一半财产，受赠“第三者”应返还该部分不当得利。
三种类型的判决似乎都各有其道理，仔细思考，其实都有不恰当之处。第一种判决是侧重于保护夫妻共同财产，最符合“公序良俗”。但第三者财产利益受损，赠与者没有任何损失，可以说是“人财两得”。将过错与责任归于“第三者”已经无法适应复杂的社会关系且会在一定程度上了纵容这种行为。长此以往，容易误导社会风气，影响社会秩序。第二种判决虽然遵循了私法自治的基本原则，但忽略了赠与者配偶的正当权益，严重影响了法律的指引和权威。对于第三种判决，婚姻关系存续期间夫妻共同财产不能分割，此举无形中对财产进行了分割，且如何判断所赠财产系夫妻共同财产还是个人财产，难度很大。
二、基本做法探讨
由于没有法律的明文规定，针对此种判决，法官的判决结果有如此差异也不意外。因此，确定基本标准作为判决中的基本遵循是必要的。笔者认为，主客观因素相结合的方法应作为判案的基本标准。
首先，主观方面主要是区分“第三者”是否具有恶意。一律认定赠与合同无效对“第三者”是不公平的，因此，我们应判断“第三者”在和赠与者交往期间对其婚姻状态是否知情，对不知情者，应要求其承担举证责任。在此基础上，判断是否构成善意取得。
客观方面的因素比较复杂，我们主要以以下两个方面作为主要参考：
一是公序良俗。我国《民法总则》将公序良俗作为了民事主体从事民事活动的基本原则，可以直接适用。而公序良俗具有模糊性、抽象性等特点，不同地区不同民族的公序良俗差异性很大，这就赋予了法官充分的自由裁量权，法官可以创造性地适用基本原则。因此，凡违反公序良俗的赠与协议均无效。
二是赠与者与“第三者”的相处关系和赠与财产大小。财产大小的判断标准，应以赠与财产占夫妻共同财产比重作为衡量。对于赠与财产过大，超出一般人的接受程度，严重损害赠与者配偶的权益，应直接认定赠与协议无效;对于恶意与“第三者”维持不正当关系，不管财产大小均应视为无效，这种情况在上述公序良俗已作探讨。但日常生活中夫妻双方感情破裂，因各种原因无法离婚，一方寻求“第三者”作为生活伴侣的现象其实并不稀奇。赠与者与其配偶对于婚姻关系破裂均是有过错的，而“第三者”在与赠与者相处过程中不仅投入了情感，通常还照顾对方日常起居。这种因“第三者”照顾、扶养而赠与财产的协议，从保护“第三者”合法权益的角度出发，我们应认定有效，但为维持利益平衡，赠与财产不应影响正常家庭生活运转和明显损害赠与者配偶的合法权益。
三、赠与协议引发的思考
单从《合同法》视角来看，只要赠与是有效的意思表示，协议即有效，因为婚内不正当行为与订立合同的行为是两个行为，它并不影响合同的效力。但是，这种纯西式的思考方法真的能完全适用我国民情吗？答案当然是否定的。夫妻是什么？夫妻关系又是怎样一种关系？婚姻法第四条：“夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这实际上是将传统夫妻间忠与诚的道德义务上升为法律义务。
有人把婚姻看作一种契约，但它同时又带有人本属性，婚姻存续期间的夫妻共同财产作为一个整体具有不可分性，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。因此，婚内一方赠与“第三者”的赠与协议一般认为无效。但针对类似上述特殊案情，还需要法官的价值判断和自由裁量。
参考文献：
[1]張淑楠.婚姻关系中的道德与法律问题[J].法制博览，2017年3月.
[2]严桂珍.丈夫赠与“第三者”财产纠纷的法律适用[N].同济大学学报，2014年12月.
[3]朱奕帆.婚外同居中赠与行为的法律效力[J].法制与社会，2017年2月.
[4]郭英华，左惠.婚内向“第三者”赠与法律适用的困境及出路[J].法学论坛，2015年10月.
[5]安洪强.夫妻单方将巨额款项赠与第三者的行为全部无效——江苏南京玄武法院判决李某、王某诉李某某不当得利纠纷案[N].人民法院报，2017年7月.
作者简介：
刘亚彤（1993.10～ ），女，汉族，河北沧州人，硕士在读，研究方向：合同法、公司法。
甄增水（1966.9～ ），男，汉族，河北保定人，法学博士，教授，研究方向：合同法、公司法。
关键词：赠与;婚姻;夫妻共同财产;第三者
一、司法实践的不同适用
首先，我们应明确两个名词。第一个名词是“第三者”，是指与有配偶者发生不正当性关系，介入并破坏了他人合法婚姻关系的人。包括明知对方有配偶的人和不知情者。其次是财产权利。在婚内处分财产，应区分个人财产和夫妻共同财产。处分个人财产是合法的处分行为，任何人不容侵犯。因此本文仅针对夫妻一方处分夫妻共同财产的情形予以探究。
在司法实践中，关于婚内夫妻一方向“第三者”赠与行为的法律效力，主要有以下三种判决结果：
第一种是赠与行为无效，受赠“第三者”应返还财产。无效判决的处理模式有两种：一是婚内夫妻一方向“第三者”赠与是建立在非法同居关系基础上的赠与，其目的在于建立或维持双方不正当的性关系，有违公序良俗，因而无效。二是婚内夫妻一方未经另一方同意将共同财产赠与“第三者”，构成无权处分，且“第三者”无偿接受赠与不构成善意取得，故判决赠与无效。
第二种是赠与行为有效。有效判决的处理是从《合同法》出发，认为“婚外同居与财产赠与是两个相互独立的民事行为，婚外同居关系违法，但不必然导致财产赠与无效。”
第三种是赠与行为部分有效。判决部分有效的依据是《债法》中的不当得利制度，认为当所赠财产系夫妻共同财产时，夫妻一方擅自处分了另一方的一半财产，受赠“第三者”应返还该部分不当得利。
三种类型的判决似乎都各有其道理，仔细思考，其实都有不恰当之处。第一种判决是侧重于保护夫妻共同财产，最符合“公序良俗”。但第三者财产利益受损，赠与者没有任何损失，可以说是“人财两得”。将过错与责任归于“第三者”已经无法适应复杂的社会关系且会在一定程度上了纵容这种行为。长此以往，容易误导社会风气，影响社会秩序。第二种判决虽然遵循了私法自治的基本原则，但忽略了赠与者配偶的正当权益，严重影响了法律的指引和权威。对于第三种判决，婚姻关系存续期间夫妻共同财产不能分割，此举无形中对财产进行了分割，且如何判断所赠财产系夫妻共同财产还是个人财产，难度很大。
二、基本做法探讨
由于没有法律的明文规定，针对此种判决，法官的判决结果有如此差异也不意外。因此，确定基本标准作为判决中的基本遵循是必要的。笔者认为，主客观因素相结合的方法应作为判案的基本标准。
首先，主观方面主要是区分“第三者”是否具有恶意。一律认定赠与合同无效对“第三者”是不公平的，因此，我们应判断“第三者”在和赠与者交往期间对其婚姻状态是否知情，对不知情者，应要求其承担举证责任。在此基础上，判断是否构成善意取得。
客观方面的因素比较复杂，我们主要以以下两个方面作为主要参考：
一是公序良俗。我国《民法总则》将公序良俗作为了民事主体从事民事活动的基本原则，可以直接适用。而公序良俗具有模糊性、抽象性等特点，不同地区不同民族的公序良俗差异性很大，这就赋予了法官充分的自由裁量权，法官可以创造性地适用基本原则。因此，凡违反公序良俗的赠与协议均无效。
二是赠与者与“第三者”的相处关系和赠与财产大小。财产大小的判断标准，应以赠与财产占夫妻共同财产比重作为衡量。对于赠与财产过大，超出一般人的接受程度，严重损害赠与者配偶的权益，应直接认定赠与协议无效;对于恶意与“第三者”维持不正当关系，不管财产大小均应视为无效，这种情况在上述公序良俗已作探讨。但日常生活中夫妻双方感情破裂，因各种原因无法离婚，一方寻求“第三者”作为生活伴侣的现象其实并不稀奇。赠与者与其配偶对于婚姻关系破裂均是有过错的，而“第三者”在与赠与者相处过程中不仅投入了情感，通常还照顾对方日常起居。这种因“第三者”照顾、扶养而赠与财产的协议，从保护“第三者”合法权益的角度出发，我们应认定有效，但为维持利益平衡，赠与财产不应影响正常家庭生活运转和明显损害赠与者配偶的合法权益。
三、赠与协议引发的思考
单从《合同法》视角来看，只要赠与是有效的意思表示，协议即有效，因为婚内不正当行为与订立合同的行为是两个行为，它并不影响合同的效力。但是，这种纯西式的思考方法真的能完全适用我国民情吗？答案当然是否定的。夫妻是什么？夫妻关系又是怎样一种关系？婚姻法第四条：“夫妻应当互相忠实，互相尊重;家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这实际上是将传统夫妻间忠与诚的道德义务上升为法律义务。
有人把婚姻看作一种契约，但它同时又带有人本属性，婚姻存续期间的夫妻共同财产作为一个整体具有不可分性，夫妻对全部共同财产不分份额地共同享有所有权，夫妻双方无法对共同财产划分个人份额，在没有重大理由时也无权于共有期间请求分割共同财产。因此，婚内一方赠与“第三者”的赠与协议一般认为无效。但针对类似上述特殊案情，还需要法官的价值判断和自由裁量。
参考文献：
[1]張淑楠.婚姻关系中的道德与法律问题[J].法制博览，2017年3月.
[2]严桂珍.丈夫赠与“第三者”财产纠纷的法律适用[N].同济大学学报，2014年12月.
[3]朱奕帆.婚外同居中赠与行为的法律效力[J].法制与社会，2017年2月.
[4]郭英华，左惠.婚内向“第三者”赠与法律适用的困境及出路[J].法学论坛，2015年10月.
[5]安洪强.夫妻单方将巨额款项赠与第三者的行为全部无效——江苏南京玄武法院判决李某、王某诉李某某不当得利纠纷案[N].人民法院报，2017年7月.
作者简介：
刘亚彤（1993.10～ ），女，汉族，河北沧州人，硕士在读，研究方向：合同法、公司法。
甄增水（1966.9～ ），男，汉族，河北保定人，法学博士，教授，研究方向：合同法、公司法。