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摘要：公正合理量刑的效果是法律效果和社会效果的统一。在当代社会中，由于司法实践形成的观念和现行法律程序的弊端，刑罚的社会效果往往被忽略。这导致了刑罚的畸形发展。在本文中，首先笔者对我国现行刑罚制度进行介绍，然后再把民意和刑罚有机结合进行论述，把民意融入到现行的刑罚制度中，希望对构建一个法律效果和社会效果相统一的刑罚体系有所帮助。
关键词：民意 量刑 罪刑法定
近年来，由于科技的飞速发展，电视、报刊、杂志、网络等传播媒介为大众提供了一个很好的了解全国各地乃至世界各地新发事件的途径，使公民有了对社会事件进行监督的途径。但通观最近几年发生的几起引起大众广泛关注的诸如云南许霆案、湖北邓玉娇案、杭州宝马车撞人案等等，我们可以发现一个共同点：即民众的观点影响甚至于有时左右着司法的审判。在当今一个崇尚法治又保障自由的社会，如何正确地看待民意对量刑的影响呢？
一、我国量刑制度的概况
刑法裁量，即量刑，是指人民法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。它包括决定是否对犯罪人判处刑罚、决定对犯罪人判处何种刑罚、决定对犯罪人所判处的刑罚是否立即执行、将数个宣告刑合并为执行刑这四个主要内容。①
在考虑量刑问题时，离不开对“体现行为社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重所应当或可以考虑的各种具体事实情况”②组成的量刑情节的考虑。量刑情节的标准很多，但一般而言以刑法是否有明文规定为标准将其分为法定量刑情节和酌定量刑情节。我国《刑法》中对法定量刑情节不仅在总则中有所规定。而对酌定量刑情节，由于刑法没有予以明文的规定，似乎只受到《刑法》第61条的对量刑原则的概括陈述的约束，即“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害性程度，依照本法的有关规定判处。”可见，酌定量刑情节远没有法定量刑情节那样被重视，以至被有些人认为是可有可无的。对何种具体的因素应当作为酌定量刑情节予以考虑以裁量决定刑罚没有具体的规定，在一定程度上赋予了法官一定的自由裁量权，但“法官们对这些酌定量刑情节的运用，随意性相当大，可以考虑可以不考虑，即使考虑到了，对调节量刑幅度也是有时起大作用，有时起小作用”③，极可能造成法律适用的不平等，进而影响司法的公正性。因此有学者主张“对影响量刑轻重的情节所影响的刑罚幅度制定数量标准，这样有利于量刑的标准化、精确化，以克服综合评估量刑的传统方法存在的粗略性、失衡性。④”然而，尽管酌定量刑情节可能存在以上弊端，但实际上，作为反映行为人一定的社会危害性或人身危险性的酌定量刑情节在量刑时是必须加以考虑的，这样才能达到一般预防和特殊预防效果的实现。
二、民意应当成为酌定量刑情节加以考虑的原因
由于我国的刑法对酌定量刑情节没有明文规定，因此民意是否构成量刑的因素，成为备受关注的问题。
（一）何为“民意”？
民意指“特定范围内的社会公众针对特定的人物或者事项，在根据其自身接受的标准作出的价值判断的基础上形成的内心倾向，如支持或反对、忠诚或背叛、喜欢或憎恶。”⑤而良好的法律即应该是维护广大人民利益的法律，是与民意的呼声相符合的，这样才能得到广大人民的普遍遵守，从而保障法律的贯彻实施。民意在一定意义上可以比作一个指南针，无论在立法环节、还是司法环节都应该受到重视。
（二）民意与刑法中的罪刑法定原则
关于民意是否可以成为量刑应该考虑的因素，学者们主要形成了肯定和否定两种观点。否定论者以刑法通篇没有民意作为量刑情节的规定而认为将民意作为量刑情节有违我国的罪行法定原则。但是罪刑法定原则从诞生之日起其内涵也不是固定不变的，随着向相对罪刑法定的转变，其适当性和明确性也得到了认同。由于我国刑法的目的并非是惩罚犯罪，而是预防犯罪、保护人民。社会生活是复杂多变的，每天都会有许多千奇百怪的事件发生，如果我国刑法坚持绝对的罪刑法定原则，完全遵循刑法有规定的则为犯罪，无规定的则不按犯罪论处，可能会因法的滞后性而使许多应该按犯罪论处的行为受不到法的制裁而逃脱，或者因法律规定得过于死板而使社会危害性或人身危险性不是太大的人身陷囹圄，与刑法的谦抑性也是相违背的，一定程度上也会造成司法资源的浪费。
（三）民意与量刑公正原则
在判断民意是否可以成为量刑考虑的因素时应该判断其是否符合量刑的原则。尽管我国刑法赋予了法官量刑时一定的自由裁量权，但实际上，量刑情节的选择也不是随意的，是要受到量刑原则的制约的。量刑原则是指“人民法院在法定刑的范围内或基础上决定对犯罪分子是否适用刑罚或者处罚轻重的指导思想和原则。⑥”由于公正或正义是我国法律包括刑法追求的一个重要价值，所以量刑时同样也應该遵循公正原则。量刑时，“只有公正适用刑法，才能使内在于法的公正精神和价值得以实现并一以贯之。”⑦
然而，实践过程中做到量刑公正要求量刑在依法进行的同时，还要与行为的社会危害性和人身危险性相适应，严格遵循罪责刑相适应的刑法原则。而要想达到量刑公正的目的是受许多因素的制约的，其中社会舆论的影响是颇受争议的一个因素。由于社会的发展，人们生活水平、法律意识等各方面都有所提高，人们在关注自身的同时也越来越关注社会中所发生的事件，再加上网络的普及，人们可以足不出户地享受各式各样的免费信息大餐。因此，那些关乎社会安全问题的犯罪案件的审判也不可避免地成为人们关注的对象。面对各式各样的案件，尤其是社会影响较大、情节极恶劣的，公众不可避免地会发表下或赞扬或愤慨的声音，甚至有的会掺杂有激烈的情绪。然而，任何事物的产生并非无本之木、无源之水，同样民意的产生也不是凭空的。“民意是一种内心倾向，包含着公众对社会事项的满意性评价与对国家管理者的情绪感受，是对影响到他们利益的社会事项产生心理反应的结果。”⑧民意的反映一定程度上也对关乎民众切身利益的刑事权力的运用产生监督的作用，使法官的裁判行为处于大家的监督之下，以增加其透明度，防止受权力、金钱和人情的困扰而导致的裁判不公。另外，这是公民行使《宪法》赋予的言论自由权的结果，民意的反映程度的强烈也会对案件的社会危害程度有所反映，实践中往往民意怨气越大，刑事案件的社会危害程度也越大。这在一定程度上也会为刑事审判提供了一种无形的参考。因此，民意应当成为刑法量刑中考虑的因素。
但是由于针对某一特定事项的民意的形成一般要经过“事实的了解”、“价值判断”、“特定的倾向汇集并达成‘共识’”这三个阶段⑨。⑩因此，在量刑过程中，对民意的参考也应该去伪存真，而不是随风逐流地认为只要是人民的呼声就是正确的。
三、分析刑法中导致“民意”产生负面影响的原因及对策
正如一枚硬币有两面一样，“民意具有特定的价值和积极的功能，但是作为一种包含主观因素的心理倾向，民意也不可避免地具有消极的一面，就如日本学者所言：‘民众的声音就是神的声音，基本上可以肯定，而且必须肯定国民的欲求中含有直观的正确成分。另一方面，也不可否认，在构成国民欲求基础的国民个人的欲求之中也沉淀着一些非正确的成分，其中最有特色的是片面的观点乃至情绪的反应’。”⑾因此，我们必须正视民意的呼声，充分发挥它对我国刑事司法的正面意义，克服消极负面的影响。
（一）案件的透明度不高
一方面，长期以来，在我国刑事案件发生后，司法机关并没有及时地将案件的详细情况予以公布，或者仅仅给以含糊其辞的通报，往往造成公众对案件事实真相了解不够。他们大多仅凭借媒体的报道来作出判断，其结果往往是造成民意失真。邓玉娇案情前后不一致的通报即使很好的证明，相信这必定在一定程度上是造成公众不信任的原因所在。
另一方面，我国的司法判决书陈述理由不明确也容易造成公众不了解真相而胡乱猜疑的情况发生。“以理服人”是我们大家普遍明白的一个道理，同样作为公众了解案件来龙去脉的刑事判决书也应该是重“理”的，只有这样才能会为司法机关最终的审判赢得公众的支持。当然，这里的“理”并不是完全主观的，而是在讲求确凿证据的基础上通过法言法语去论证来说服他人的。
（二）对法官的要求有待提高
“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。”⑿这句经典地概括了法官的地位。然而，如何才能保证具有感情的法官不偏不倚地将自由裁量权发挥到极致呢？
一方面，由于不同法官所处的地域环境、接受的教育程度不同，对法律的理解也不同，这就成为自由裁量权正确行使的障碍。另一方面，我国现行刑法中存在的大量的模糊性条款，如防卫过当中的“明显超过必要限度”的规定，空白罪状的规定以及对同一罪名规定的不同档次的刑罚，均需要法官准确地裁量。再加上，“由于法官也是‘人’，其情感因素又是不可避免的。”这正所谓“情无穷，而法有限”。⒀因此，提高法官素质是当务之急的。
（三）民意的表达机制——我国的人民陪审制度——有待完善
人民陪审制度可以说是民意表达的一种形式，如果利用得当，可以发挥广大人民群众的力量对司法权力监督，从而实现公正的价值。然而，由于我国法律对人民陪审员的资格的限制过高、选举程序并不自由、人民陪审员的任期过长等原因⒁，我国在借鉴英美法系为代表的普通法系国家实行的陪审团制和以德国为代表的大陆法系国家实行的参审制的基础上建立起的人民陪审制度，并没有成为人们表达“民意”的有效渠道，实践中人民陪审制往往流于形式而得不到应有的重视。因此，完善我国的人民陪审制，尤其是对大案、要案等影响较大的案件的陪审是今后刑事司法方面应做的努力。
参考文献：
[1] 陈兴良：《刑法学》第二版 复旦大学出版社2009年1月版。
[2] 汪明亮：《定罪量刑社会学模式》中国人民公安大学出版社2007年版。
[3] 臧冬斌:《量刑的合理性与量刑方法的科学性》 中国人民公安大学出版社2008年版。
[4] 施鹏鹏：《陪审制研究》中国人民大学出版社2008年版。
[5] 周振杰：《刑事法治视野中的民意分析》，知识产权出版社2008年版。
[6] 张明：《量刑基准的适用》法律出版社2008版。
注释：
① 陈兴良：《刑法学》第二版 ， 复旦大学出版社2009年1月版，第258—259页，
② 陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2009年1月，第
③ 张明：《量刑基准的适用》，法律出版社2008年10月 ， 第19—20页，
④ 张明：《量刑基准的适用》，法律出版社2008年10月 ，第36页
⑤ 周振杰：《刑事法治视野中的民意分析》，知识产权出版社2008年版，第17页
⑥ 陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2009年1月，第259页
⑦ 汪明亮：《审判中的智慧：多维视野中的定罪量刑问题》，法律出版社2006年12月版，第9页
⑧ 周振杰：《刑事法治视野中的民意分析》，知識产权出版社2008年版，第74页
⑨ 周振杰：《刑事法治视野中的民意分析》，知识产权出版社2008年版，第32—34页
⑩《关于许霆案件的法理问题思考》，载于《中国疑难刑事明案法理研究》第四卷，北京大学出版社2008年12月版
⑾ 周振杰：《刑事法治视野中的民意分析》，知识产权出版社2008年版，第97页
⑿ 王学堂：《民意的表达与审判的民意沟通——从案例看民意对司法的影响》，载于http://www.dffy.com/faxuejieti/zh/200910/20091021182430.htm
⒀ 汪明亮：《定罪量刑社会学模式》，中国人民公安大学出版社2007年版，第17—18页
⒁ 施鹏鹏：《陪审制研究》中国人民大学出版社2008年版，第192—204页
关键词：民意 量刑 罪刑法定
近年来，由于科技的飞速发展，电视、报刊、杂志、网络等传播媒介为大众提供了一个很好的了解全国各地乃至世界各地新发事件的途径，使公民有了对社会事件进行监督的途径。但通观最近几年发生的几起引起大众广泛关注的诸如云南许霆案、湖北邓玉娇案、杭州宝马车撞人案等等，我们可以发现一个共同点：即民众的观点影响甚至于有时左右着司法的审判。在当今一个崇尚法治又保障自由的社会，如何正确地看待民意对量刑的影响呢？
一、我国量刑制度的概况
刑法裁量，即量刑，是指人民法院对犯罪分子依法裁量决定刑罚的一种审判活动。它包括决定是否对犯罪人判处刑罚、决定对犯罪人判处何种刑罚、决定对犯罪人所判处的刑罚是否立即执行、将数个宣告刑合并为执行刑这四个主要内容。①
在考虑量刑问题时，离不开对“体现行为社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小，据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重所应当或可以考虑的各种具体事实情况”②组成的量刑情节的考虑。量刑情节的标准很多，但一般而言以刑法是否有明文规定为标准将其分为法定量刑情节和酌定量刑情节。我国《刑法》中对法定量刑情节不仅在总则中有所规定。而对酌定量刑情节，由于刑法没有予以明文的规定，似乎只受到《刑法》第61条的对量刑原则的概括陈述的约束，即“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害性程度，依照本法的有关规定判处。”可见，酌定量刑情节远没有法定量刑情节那样被重视，以至被有些人认为是可有可无的。对何种具体的因素应当作为酌定量刑情节予以考虑以裁量决定刑罚没有具体的规定，在一定程度上赋予了法官一定的自由裁量权，但“法官们对这些酌定量刑情节的运用，随意性相当大，可以考虑可以不考虑，即使考虑到了，对调节量刑幅度也是有时起大作用，有时起小作用”③，极可能造成法律适用的不平等，进而影响司法的公正性。因此有学者主张“对影响量刑轻重的情节所影响的刑罚幅度制定数量标准，这样有利于量刑的标准化、精确化，以克服综合评估量刑的传统方法存在的粗略性、失衡性。④”然而，尽管酌定量刑情节可能存在以上弊端，但实际上，作为反映行为人一定的社会危害性或人身危险性的酌定量刑情节在量刑时是必须加以考虑的，这样才能达到一般预防和特殊预防效果的实现。
二、民意应当成为酌定量刑情节加以考虑的原因
由于我国的刑法对酌定量刑情节没有明文规定，因此民意是否构成量刑的因素，成为备受关注的问题。
（一）何为“民意”？
民意指“特定范围内的社会公众针对特定的人物或者事项，在根据其自身接受的标准作出的价值判断的基础上形成的内心倾向，如支持或反对、忠诚或背叛、喜欢或憎恶。”⑤而良好的法律即应该是维护广大人民利益的法律，是与民意的呼声相符合的，这样才能得到广大人民的普遍遵守，从而保障法律的贯彻实施。民意在一定意义上可以比作一个指南针，无论在立法环节、还是司法环节都应该受到重视。
（二）民意与刑法中的罪刑法定原则
关于民意是否可以成为量刑应该考虑的因素，学者们主要形成了肯定和否定两种观点。否定论者以刑法通篇没有民意作为量刑情节的规定而认为将民意作为量刑情节有违我国的罪行法定原则。但是罪刑法定原则从诞生之日起其内涵也不是固定不变的，随着向相对罪刑法定的转变，其适当性和明确性也得到了认同。由于我国刑法的目的并非是惩罚犯罪，而是预防犯罪、保护人民。社会生活是复杂多变的，每天都会有许多千奇百怪的事件发生，如果我国刑法坚持绝对的罪刑法定原则，完全遵循刑法有规定的则为犯罪，无规定的则不按犯罪论处，可能会因法的滞后性而使许多应该按犯罪论处的行为受不到法的制裁而逃脱，或者因法律规定得过于死板而使社会危害性或人身危险性不是太大的人身陷囹圄，与刑法的谦抑性也是相违背的，一定程度上也会造成司法资源的浪费。
（三）民意与量刑公正原则
在判断民意是否可以成为量刑考虑的因素时应该判断其是否符合量刑的原则。尽管我国刑法赋予了法官量刑时一定的自由裁量权，但实际上，量刑情节的选择也不是随意的，是要受到量刑原则的制约的。量刑原则是指“人民法院在法定刑的范围内或基础上决定对犯罪分子是否适用刑罚或者处罚轻重的指导思想和原则。⑥”由于公正或正义是我国法律包括刑法追求的一个重要价值，所以量刑时同样也應该遵循公正原则。量刑时，“只有公正适用刑法，才能使内在于法的公正精神和价值得以实现并一以贯之。”⑦
然而，实践过程中做到量刑公正要求量刑在依法进行的同时，还要与行为的社会危害性和人身危险性相适应，严格遵循罪责刑相适应的刑法原则。而要想达到量刑公正的目的是受许多因素的制约的，其中社会舆论的影响是颇受争议的一个因素。由于社会的发展，人们生活水平、法律意识等各方面都有所提高，人们在关注自身的同时也越来越关注社会中所发生的事件，再加上网络的普及，人们可以足不出户地享受各式各样的免费信息大餐。因此，那些关乎社会安全问题的犯罪案件的审判也不可避免地成为人们关注的对象。面对各式各样的案件，尤其是社会影响较大、情节极恶劣的，公众不可避免地会发表下或赞扬或愤慨的声音，甚至有的会掺杂有激烈的情绪。然而，任何事物的产生并非无本之木、无源之水，同样民意的产生也不是凭空的。“民意是一种内心倾向，包含着公众对社会事项的满意性评价与对国家管理者的情绪感受，是对影响到他们利益的社会事项产生心理反应的结果。”⑧民意的反映一定程度上也对关乎民众切身利益的刑事权力的运用产生监督的作用，使法官的裁判行为处于大家的监督之下，以增加其透明度，防止受权力、金钱和人情的困扰而导致的裁判不公。另外，这是公民行使《宪法》赋予的言论自由权的结果，民意的反映程度的强烈也会对案件的社会危害程度有所反映，实践中往往民意怨气越大，刑事案件的社会危害程度也越大。这在一定程度上也会为刑事审判提供了一种无形的参考。因此，民意应当成为刑法量刑中考虑的因素。
但是由于针对某一特定事项的民意的形成一般要经过“事实的了解”、“价值判断”、“特定的倾向汇集并达成‘共识’”这三个阶段⑨。⑩因此，在量刑过程中，对民意的参考也应该去伪存真，而不是随风逐流地认为只要是人民的呼声就是正确的。
三、分析刑法中导致“民意”产生负面影响的原因及对策
正如一枚硬币有两面一样，“民意具有特定的价值和积极的功能，但是作为一种包含主观因素的心理倾向，民意也不可避免地具有消极的一面，就如日本学者所言：‘民众的声音就是神的声音，基本上可以肯定，而且必须肯定国民的欲求中含有直观的正确成分。另一方面，也不可否认，在构成国民欲求基础的国民个人的欲求之中也沉淀着一些非正确的成分，其中最有特色的是片面的观点乃至情绪的反应’。”⑾因此，我们必须正视民意的呼声，充分发挥它对我国刑事司法的正面意义，克服消极负面的影响。
（一）案件的透明度不高
一方面，长期以来，在我国刑事案件发生后，司法机关并没有及时地将案件的详细情况予以公布，或者仅仅给以含糊其辞的通报，往往造成公众对案件事实真相了解不够。他们大多仅凭借媒体的报道来作出判断，其结果往往是造成民意失真。邓玉娇案情前后不一致的通报即使很好的证明，相信这必定在一定程度上是造成公众不信任的原因所在。
另一方面，我国的司法判决书陈述理由不明确也容易造成公众不了解真相而胡乱猜疑的情况发生。“以理服人”是我们大家普遍明白的一个道理，同样作为公众了解案件来龙去脉的刑事判决书也应该是重“理”的，只有这样才能会为司法机关最终的审判赢得公众的支持。当然，这里的“理”并不是完全主观的，而是在讲求确凿证据的基础上通过法言法语去论证来说服他人的。
（二）对法官的要求有待提高
“法官是法律世界的国王，除了法律就没有别的上司。”⑿这句经典地概括了法官的地位。然而，如何才能保证具有感情的法官不偏不倚地将自由裁量权发挥到极致呢？
一方面，由于不同法官所处的地域环境、接受的教育程度不同，对法律的理解也不同，这就成为自由裁量权正确行使的障碍。另一方面，我国现行刑法中存在的大量的模糊性条款，如防卫过当中的“明显超过必要限度”的规定，空白罪状的规定以及对同一罪名规定的不同档次的刑罚，均需要法官准确地裁量。再加上，“由于法官也是‘人’，其情感因素又是不可避免的。”这正所谓“情无穷，而法有限”。⒀因此，提高法官素质是当务之急的。
（三）民意的表达机制——我国的人民陪审制度——有待完善
人民陪审制度可以说是民意表达的一种形式，如果利用得当，可以发挥广大人民群众的力量对司法权力监督，从而实现公正的价值。然而，由于我国法律对人民陪审员的资格的限制过高、选举程序并不自由、人民陪审员的任期过长等原因⒁，我国在借鉴英美法系为代表的普通法系国家实行的陪审团制和以德国为代表的大陆法系国家实行的参审制的基础上建立起的人民陪审制度，并没有成为人们表达“民意”的有效渠道，实践中人民陪审制往往流于形式而得不到应有的重视。因此，完善我国的人民陪审制，尤其是对大案、要案等影响较大的案件的陪审是今后刑事司法方面应做的努力。
参考文献：
[1] 陈兴良：《刑法学》第二版 复旦大学出版社2009年1月版。
[2] 汪明亮：《定罪量刑社会学模式》中国人民公安大学出版社2007年版。
[3] 臧冬斌:《量刑的合理性与量刑方法的科学性》 中国人民公安大学出版社2008年版。
[4] 施鹏鹏：《陪审制研究》中国人民大学出版社2008年版。
[5] 周振杰：《刑事法治视野中的民意分析》，知识产权出版社2008年版。
[6] 张明：《量刑基准的适用》法律出版社2008版。
注释：
① 陈兴良：《刑法学》第二版 ， 复旦大学出版社2009年1月版，第258—259页，
② 陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2009年1月，第
③ 张明：《量刑基准的适用》，法律出版社2008年10月 ， 第19—20页，
④ 张明：《量刑基准的适用》，法律出版社2008年10月 ，第36页
⑤ 周振杰：《刑事法治视野中的民意分析》，知识产权出版社2008年版，第17页
⑥ 陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2009年1月，第259页
⑦ 汪明亮：《审判中的智慧：多维视野中的定罪量刑问题》，法律出版社2006年12月版，第9页
⑧ 周振杰：《刑事法治视野中的民意分析》，知識产权出版社2008年版，第74页
⑨ 周振杰：《刑事法治视野中的民意分析》，知识产权出版社2008年版，第32—34页
⑩《关于许霆案件的法理问题思考》，载于《中国疑难刑事明案法理研究》第四卷，北京大学出版社2008年12月版
⑾ 周振杰：《刑事法治视野中的民意分析》，知识产权出版社2008年版，第97页
⑿ 王学堂：《民意的表达与审判的民意沟通——从案例看民意对司法的影响》，载于http://www.dffy.com/faxuejieti/zh/200910/20091021182430.htm
⒀ 汪明亮：《定罪量刑社会学模式》，中国人民公安大学出版社2007年版，第17—18页
⒁ 施鹏鹏：《陪审制研究》中国人民大学出版社2008年版，第192—204页