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摘要：人们通常认为，商业秘密包含技术信息和经营信息两部分，然而，相对于技术信息来说，经营信息较难把握。从司法部门与有关学者的文章所披露的案例中，多数见到的是侵犯技术信息的案例，少见的是侵犯经营信息的案例。各国立法和实践都对其采取了谨慎的态度。这一特点尤以客户名单表现最为突出。在实务中，对于客户名单侵权的认定困难较大。
关键字：客户名单 ；商业秘密； 侵权认定
一、客户名单商业秘密侵权认定
客户名单，又称客户信息，是指经营者将其作为交易对象的客户名录、地址以及交易习惯等其他资料。客户名单从广义上讲是卖方在经营活动中收集到的有关买方的相关信息。而作为商业秘密所保护的客户名单是指根据商品的需求类型、需求习惯特点、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等因素，商品经销商所产生的有关交易对象的名称、地址、通讯方式和联系人等一系列名单的总称。[1]
侵犯商业秘密行为是指行为人实施了《反不正当竞争法》和有关商业秘密保护法律、法规的禁止性规定，侵犯他人商业秘密的违法行为。[2]
（一）、侵犯客户名单商业秘密行为
1、以盗窃方式获取客户名单商业秘密。
该行为是指在认为权利人不知道的情况下，以秘密窃取的方法取得权利人客户名单的行为。依据盗窃行为外在表现的差异，盗窃客户名单商业秘密可分为两类：一是盗窃权利人客户名单商业秘密的原始有形载体的行为，即盗窃权利人所有的保存有客户名单的纸质文件或电脑磁盘等；二是对权利人的客户名单信息进行密码复制并非法据为己有的行为。
2、以利诱方式获取客户名单商业秘密。
该行为是指利用报酬、工作待遇或其他物质、精神利益引诱了解客户名单的雇员、合营者及其他知情者泄露客户名单商业秘密的行为。实践中，以高薪为诱饵通过挖走知情雇员而取得客户名单商业秘密的现象较为多见。[3]
3、以威胁方式获取客户名单。
该行为是指行为人对知悉客户名单商业秘密的人，如权利人或其他知情人以生命、健康、荣誉、名誉、财产、业务等出现不利后果作为恐吓或者威胁，以对其达到对精神上的强制，迫使其在违背真实意愿的情况下提供所知悉的客户名单。[4]
4、来源正当但使用不正当的行为。
商业秘密是一种相对的秘密，因正当的原因而为一定范围的他人所知悉并不影响其存在，[5]如果行为人违法约定，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的客户名单，构成侵权。
5、第三人恶意使用客户名单行为。
非善意第三人"应当知道"自己的行为属侵权行为，主要表现在：（1）行为人应当预见其行为必然或者可能会发生侵害他人客户名单商业秘密的损害结果；（2）行为人有义务、有责任知道自己行为的性质，如果不知道则属于违反自己的注意义务，应当承担责任。[6]第三人明知或应知客户名单是第二人通过上述违法行为而取得的，仍然获取、使用或披露他人的客户名单，是侵权行为。
（二）、侵犯客户名单商业秘密行为的认定
对于客户名单商业秘密侵权的认定，必须满足一定的条件，这些条件即侵权的构成要件。
1、原告所有的客户名单具有商业秘密属性
客户名单商业秘密属性在前文中已经论述，即具有秘密性、价值性、保密性。我国《反不正当竞争法》规定商业秘密是一种不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。如果客户名单是随处可得，或者不能对权利人带来经济价值、潜在价值，不能认定为商业秘密侵权。
2、被告没有合法的使用权
商业秘密不同于专利，被告通过合法手段获得、使用同样的技术信息或经营信息，原告无权干涉，因此原告必须证明被告对有关信息没有合法的使用权。
3、被告实施了法律禁止的行为
根据《反不正当竞争法》第10条规定，侵犯商业秘密的行为主要有一下四种：
a、以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密。
b披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密。
c、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
d、第三人明知或者应知第(一)、(二)、(三)项所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。第一人是指商业秘密的权利人，第二人是指以第(一)、(二)、(三)项所列行为侵犯他人商业秘密的侵权者，第三人是相对第一人、第二人而言的。第三人明知或者应知第二人的违法行为，仍获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为一种侵树于为，受到与第二人完全相同的制裁。
4、被告的侵权行为给原告造成了损害结果
损害结果不仅包括有形损害，还应判断无形损害，看原告是否丧失了竞争优势，包括现实或潜在的竞争优势。《反不正当竞争法》第20条的规定遵循的是我国传统民法确立的时间赔偿原则，把实际赔偿原则适用于一般有形财产的损害赔偿计算上是合理的和可行的，适用在无形财产的损害赔偿计算上有些欠妥。但在现阶段有许多侵犯商业秘密案件仍然适用这种"填平原则"[7]。
5、违法行为与损害结果之间存在因果关系
被告虽然实施了违法行为，且原告也受到了不同程度的损害，但如果违法行为与损害结果两者之间并无因果关系，则被告也不承担侵权责任。
二、客户名单商业秘密侵权认定的特殊问题
1、记忆抗辩
有学者指出："商业秘密中最难的问题也许是，前雇员对雇佣期间获得的知识或技能的使用是否构成可诉讼的对商业秘密的占用。法院已经判决，雇员可以带走自己的感官、技能和经验，但不能泄露其在雇佣期间所获得的信息。然而，这两者常常纠缠在一起。"[8]对于记忆抗辩，美国按雇员是否处于故意而进行区分。如果故意非故意的凭记忆记住其在职期间公司的客户资料，法院认为该商业秘密过于简单而易于记忆不予保护。如果雇员故意记忆则构成侵权。有学者认为，记忆也是侵权手段的一种，应认定为侵权。笔者认为，雇员违反保密义务将其故意记忆的客户名单无权披露、使用或允许他人使用的应认定为客户名单商业秘密侵权。在客户较少情况下，雇员在跳槽后，根据自己掌握的名单，通过自己的努力，争取到这些客户，就不构成侵权。
2、客户主动随跳槽雇员的情况
有时，客户可能就是因为相信某一个雇员的个人信誉而与雇员所在单位进行合作。当该雇员跳槽到与原单位有竞争关系的新单位是，可能无需做任何表示，客户就会主动跟随，例如律师、医生等。这种情况下是否认定为客户名单侵权？在这种情况下，要求该雇员不得使用其记忆信息显然不现实。所以，当雇员跳槽时，如果雇员跳槽是没有实施任何非法保留、复制或窃取客户名单的行为，也没有去拉客户，而是客户主动随雇员的情况，不宜确定为商业秘密侵权侵权。
结语：客户名单因其具有秘密性、价值性、保密性，应作为商业秘密进行保护。在认定客户名单商业秘密侵权是，应考虑客户名单商业秘密有别于其他商业秘密的法律特征。在客户名单商业秘密侵权认定时，对于侵权行为的界定除应符合法律关于商业秘密侵权认定有关规定外，还要根据客户名单自身特点予以认定。尤其是对跳槽员工记忆抗辩和客户基于对员工的信任自愿跟随的情况予以认定，对此情况应有善意与恶意之分。
参考文献：
[1]合民三初字第88号判决书 2005 -引自《谁动了我的"客户名单"》李骏、时洪亮
[2] 孔祥俊 《反不正当竞争法原理》北京：知识产权出版社，2005年，第370页
[3]倪世才 王勉青 《商业秘密保护法》上海大学出版社2005年，第99页
[4]倪世才 王勉青 《商业秘密保护法》上海大学出版社2005年，第99页
[5]孔祥俊 《反不正当竞争法原理》北京：知识产权出版社，2005年，第405页
[6]倪世才 王勉青 《商业秘密保护法》上海大学出版社2005年，第107页
[7]王杰《如何进行商业秘密诉讼》
[8]衣庆云 《客户名单的商业秘密属性》源自《知识产权》2002年（1）
作者简介：尤士珍 女 天津人 现就读于天津商业大学，研究方向：物权与债权方向。
关键字：客户名单 ；商业秘密； 侵权认定
一、客户名单商业秘密侵权认定
客户名单，又称客户信息，是指经营者将其作为交易对象的客户名录、地址以及交易习惯等其他资料。客户名单从广义上讲是卖方在经营活动中收集到的有关买方的相关信息。而作为商业秘密所保护的客户名单是指根据商品的需求类型、需求习惯特点、客户的经营规律、客户对商品价格的承受能力等因素，商品经销商所产生的有关交易对象的名称、地址、通讯方式和联系人等一系列名单的总称。[1]
侵犯商业秘密行为是指行为人实施了《反不正当竞争法》和有关商业秘密保护法律、法规的禁止性规定，侵犯他人商业秘密的违法行为。[2]
（一）、侵犯客户名单商业秘密行为
1、以盗窃方式获取客户名单商业秘密。
该行为是指在认为权利人不知道的情况下，以秘密窃取的方法取得权利人客户名单的行为。依据盗窃行为外在表现的差异，盗窃客户名单商业秘密可分为两类：一是盗窃权利人客户名单商业秘密的原始有形载体的行为，即盗窃权利人所有的保存有客户名单的纸质文件或电脑磁盘等；二是对权利人的客户名单信息进行密码复制并非法据为己有的行为。
2、以利诱方式获取客户名单商业秘密。
该行为是指利用报酬、工作待遇或其他物质、精神利益引诱了解客户名单的雇员、合营者及其他知情者泄露客户名单商业秘密的行为。实践中，以高薪为诱饵通过挖走知情雇员而取得客户名单商业秘密的现象较为多见。[3]
3、以威胁方式获取客户名单。
该行为是指行为人对知悉客户名单商业秘密的人，如权利人或其他知情人以生命、健康、荣誉、名誉、财产、业务等出现不利后果作为恐吓或者威胁，以对其达到对精神上的强制，迫使其在违背真实意愿的情况下提供所知悉的客户名单。[4]
4、来源正当但使用不正当的行为。
商业秘密是一种相对的秘密，因正当的原因而为一定范围的他人所知悉并不影响其存在，[5]如果行为人违法约定，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的客户名单，构成侵权。
5、第三人恶意使用客户名单行为。
非善意第三人"应当知道"自己的行为属侵权行为，主要表现在：（1）行为人应当预见其行为必然或者可能会发生侵害他人客户名单商业秘密的损害结果；（2）行为人有义务、有责任知道自己行为的性质，如果不知道则属于违反自己的注意义务，应当承担责任。[6]第三人明知或应知客户名单是第二人通过上述违法行为而取得的，仍然获取、使用或披露他人的客户名单，是侵权行为。
（二）、侵犯客户名单商业秘密行为的认定
对于客户名单商业秘密侵权的认定，必须满足一定的条件，这些条件即侵权的构成要件。
1、原告所有的客户名单具有商业秘密属性
客户名单商业秘密属性在前文中已经论述，即具有秘密性、价值性、保密性。我国《反不正当竞争法》规定商业秘密是一种不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。如果客户名单是随处可得，或者不能对权利人带来经济价值、潜在价值，不能认定为商业秘密侵权。
2、被告没有合法的使用权
商业秘密不同于专利，被告通过合法手段获得、使用同样的技术信息或经营信息，原告无权干涉，因此原告必须证明被告对有关信息没有合法的使用权。
3、被告实施了法律禁止的行为
根据《反不正当竞争法》第10条规定，侵犯商业秘密的行为主要有一下四种：
a、以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取商业秘密。
b披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的商业秘密。
c、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
d、第三人明知或者应知第(一)、(二)、(三)项所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密。第一人是指商业秘密的权利人，第二人是指以第(一)、(二)、(三)项所列行为侵犯他人商业秘密的侵权者，第三人是相对第一人、第二人而言的。第三人明知或者应知第二人的违法行为，仍获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为一种侵树于为，受到与第二人完全相同的制裁。
4、被告的侵权行为给原告造成了损害结果
损害结果不仅包括有形损害，还应判断无形损害，看原告是否丧失了竞争优势，包括现实或潜在的竞争优势。《反不正当竞争法》第20条的规定遵循的是我国传统民法确立的时间赔偿原则，把实际赔偿原则适用于一般有形财产的损害赔偿计算上是合理的和可行的，适用在无形财产的损害赔偿计算上有些欠妥。但在现阶段有许多侵犯商业秘密案件仍然适用这种"填平原则"[7]。
5、违法行为与损害结果之间存在因果关系
被告虽然实施了违法行为，且原告也受到了不同程度的损害，但如果违法行为与损害结果两者之间并无因果关系，则被告也不承担侵权责任。
二、客户名单商业秘密侵权认定的特殊问题
1、记忆抗辩
有学者指出："商业秘密中最难的问题也许是，前雇员对雇佣期间获得的知识或技能的使用是否构成可诉讼的对商业秘密的占用。法院已经判决，雇员可以带走自己的感官、技能和经验，但不能泄露其在雇佣期间所获得的信息。然而，这两者常常纠缠在一起。"[8]对于记忆抗辩，美国按雇员是否处于故意而进行区分。如果故意非故意的凭记忆记住其在职期间公司的客户资料，法院认为该商业秘密过于简单而易于记忆不予保护。如果雇员故意记忆则构成侵权。有学者认为，记忆也是侵权手段的一种，应认定为侵权。笔者认为，雇员违反保密义务将其故意记忆的客户名单无权披露、使用或允许他人使用的应认定为客户名单商业秘密侵权。在客户较少情况下，雇员在跳槽后，根据自己掌握的名单，通过自己的努力，争取到这些客户，就不构成侵权。
2、客户主动随跳槽雇员的情况
有时，客户可能就是因为相信某一个雇员的个人信誉而与雇员所在单位进行合作。当该雇员跳槽到与原单位有竞争关系的新单位是，可能无需做任何表示，客户就会主动跟随，例如律师、医生等。这种情况下是否认定为客户名单侵权？在这种情况下，要求该雇员不得使用其记忆信息显然不现实。所以，当雇员跳槽时，如果雇员跳槽是没有实施任何非法保留、复制或窃取客户名单的行为，也没有去拉客户，而是客户主动随雇员的情况，不宜确定为商业秘密侵权侵权。
结语：客户名单因其具有秘密性、价值性、保密性，应作为商业秘密进行保护。在认定客户名单商业秘密侵权是，应考虑客户名单商业秘密有别于其他商业秘密的法律特征。在客户名单商业秘密侵权认定时，对于侵权行为的界定除应符合法律关于商业秘密侵权认定有关规定外，还要根据客户名单自身特点予以认定。尤其是对跳槽员工记忆抗辩和客户基于对员工的信任自愿跟随的情况予以认定，对此情况应有善意与恶意之分。
参考文献：
[1]合民三初字第88号判决书 2005 -引自《谁动了我的"客户名单"》李骏、时洪亮
[2] 孔祥俊 《反不正当竞争法原理》北京：知识产权出版社，2005年，第370页
[3]倪世才 王勉青 《商业秘密保护法》上海大学出版社2005年，第99页
[4]倪世才 王勉青 《商业秘密保护法》上海大学出版社2005年，第99页
[5]孔祥俊 《反不正当竞争法原理》北京：知识产权出版社，2005年，第405页
[6]倪世才 王勉青 《商业秘密保护法》上海大学出版社2005年，第107页
[7]王杰《如何进行商业秘密诉讼》
[8]衣庆云 《客户名单的商业秘密属性》源自《知识产权》2002年（1）
作者简介：尤士珍 女 天津人 现就读于天津商业大学，研究方向：物权与债权方向。