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摘 要 在研究行政赔偿制度的历史轨迹时，展现在我们眼前的其实是公权与私权的较量与博弈。在我国，行政赔偿制度的发展形成大致也经历了五个阶段，我国台湾地区的行政赔偿制度和大陆的存在一定的差异。随着《国家赔偿法修正案(草案)》的出台，我国行政赔偿制度又向前迈了一大步。
关键词 公权与私权 行政赔偿 台湾法治
中图分类号：D912.1文献标识码：A
一、我国行政赔偿制度的历史脉络
在我国，行政赔偿制度的发展形成大致也经历了以下几个阶段：第一个阶段是初步形成期，在一些法规中出现类似行政赔偿的规定，如1954 年1 月中央人民政府政务院制定和发布了《海港管理暂行条例》第20 条、1954 年宪法第97 条；第二个阶段是绝对禁止期，主要是在“文化大革命”的浪潮波及下我国基本取消了行政赔偿制度，如在 1975、 1978 年宪法都只字未提；第三个阶段是重新启用期，在改革开放后对于行政赔偿制度又重新施行，如1982 年宪法在第41 条、1986 年《民法通则》第121 条等都有明确的规定。尤其是在1989年《行政诉讼法》出台，行政赔偿可以独立于民事审判而存在，这无疑是行政赔偿制度历史上的又一重大进步；第四个阶段是正式形成期，即于1995年1月1日起实施的《国家赔偿法》，这标志着我国的行政赔偿制度正式建立；第五个阶段是发展完善期，即从颁布至今。随着我国法治水平的提高，公民权利意识的增强，国家赔偿法已经不能很好地满足社会的需要，对其修改的呼声日益高涨，值得一提的是，在2008年10月，十一届全国人大常委会第五次会议初次审议了《国家赔偿法修正案(草案)》，修正案的正式出台指日可待，这必将大力地推动我国行政赔偿制度的向前发展。
二、我国行政赔偿制度的法律渊源
关于我国的行政赔偿制度的法渊源主要由以下内容组成：
首先，是《宪法》，即宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，这是公民获得行政赔偿的最高位阶的法律依据。
其次，是《国家赔偿法》以及将要出台的修正案，这是最直接的也是最主要的法律渊源。
再次，是关于行政赔偿的司法解释，如在1997年4月29日，最高人民法院就发布了《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，系根据《国家赔偿法》和《行政诉讼法》的规定，更为详细地阐述行政赔偿案件审理工作中的若干问题。这不仅有助于正确审理行政赔偿案件，同时也让国家赔偿法与行政诉讼法更好地衔接，做到不同法律之间的协调统一。
最后，是其他相关法律，例如《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。在《行政复议法》中，第二十九条规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”
从以上的法律渊源中我们可以看出，对于行政赔偿制度的法律位阶是很高的，从客观上而言，这是由权利自身的性质所决定的——公民合法的权利不容侵犯，同时也是由于我国开始尊重和保障人权这一主观因素所决定的。
三、对行政赔偿制度所存诟病的争议
在目前学术界对于我国的行政赔偿制度所存诟病主要体现在以下几个方面：
其一，单一的归责原则以及其所导致的后续问题。学者们纷纷撰文指出我国的国家赔偿法中赔偿标准过低、赔偿范围过窄，有的学者认为我国的行政赔偿制度只有一种归责原则，即国家赔偿法第二条所规定的违法归责原则，过于单一；有的学者认为，散见于其他法律中的关于行政赔偿制度中的归责原则除了违法原则外，还有无过错原则，尽管如此可仍然不够。归责原则决定了赔偿的范围、标准以及内容等，过于单一的归责原则确实在保障公民合法权利的时候略显苍白。
其二，关于程序上的缺陷，如有的学者认为“主要集中在以下几个方面: (1)将赔偿案件办理机构设置于法院，缺乏权威性、中立性、独立性。(2)把先行处理程序作为必经程序，成为妨碍受害人获得赔偿的障碍。(3)国家赔偿确认程序的相关规定过于原则，既没有确认规则、标准，又没有可以操作的具体程序。(4)国家赔偿决定程序的法律规定过于原则，同时，不公开审理贬损了司法权威，一造审理主义的做法影响了实体公正，审判组织不直接办案也违背了审判工作基本规律。(5)赔偿决定的执行上，当赔偿请求人申请强制执行时，赔偿委员会因法律没有赋予相应的执行权力而不能采取任何执行措施，陷入尴尬境地。(6)国家追偿的程序制度欠缺。一是没有关于被追偿者参与程序的规定；二是尚未确立国家追偿的时效制度;；三是国家追偿的监督程序欠缺。(7)赔偿程序过于繁琐。如在司法赔偿程序中，需要经过“确认关”、“申请关”、“复议关”，甚至有的需要进行二次复议。每个环节都有可能被挡在国家赔偿大门之外。(8)没有建立国家赔偿诉讼制度。”
在笔者看来，虽然我国的行政赔偿制度在程序上固然存在硬伤，但对于上文中该作者的一些观点不敢苟同。例如对于现行处理程序是否就像作者所说的那样一无是处？回答是不一定的。先行处理程序恰恰是尊重国家机关、维护国家机关权威，同时又能够节约司法资源，从而降低公民维权成本，只要操作好了其实是双赢的，目前存在一些问题不是制度本身出了问题，而是某些行政机关的思想“跑偏了题”。
其三、关于赔偿的义务的问题。有学者建议，借鉴国外的做法，“把赔偿机关确定为一级政府”，而关于赔偿经费的来源，多数学者都认为目前这种把赔偿费用列入到各级财政预算的做法有失偏颇，有的学者提出应当“采国家赔偿基金的形式，由各级财政设立，基金由各级财政拨款，统一支付所辖地区各赔偿义务机关的国家赔偿费用”。
四、横向比较：我国台湾地区的行政赔偿制度
我国台湾地区的行政赔偿制度和大陆的存在一定的差异，不可否认，大陆的行政赔偿制度有追随台湾之意。在我国台湾地区，关于行政赔偿的立法依据主要由1980年7月2日正式颁布，1981年7月1日正式施行的“《国家赔偿法》”，以及1981年6月10日由台湾地区“行政院”发布的“《国家赔偿法施行细则》”组成，当然还有一些相继出台的司法解释。纵观台湾的行政赔偿制度，主要有以下的特点。
（一）行政赔偿的规则原则多样化。
行政赔偿的规则原则对整个赔偿程序的启动、赔偿的范围、赔偿的标准可以说都起着举足轻重的作用。目前学术界认为行政赔偿的规则原则主要有违法归责原则、过错归责原则、过错违法归责原则、无过错规则原则、甚至还有的学者提出了“公平责任原则”等。从行政赔偿事项的不同可以区分为三种不同的归责原则。
其一，对于公务员的公务行为，主要是采取的是过错原则，即公务员在主观上要有故意或者过失致人损害，这主要是为了让行政赔偿与台湾的民法上的归责原则相统一。
其二，对于国家因对公务员的选任和监督不当而导致公民权利受损的，则不论过错与否，一概由国家就被害人所受损害赔偿责任，即为无过错责任归责原则。
其三，对于因公共设施的不当管理和设置致人损害的，如果管理者已经尽到了合理的注意义务，则可以免责，不再是违法抑或无过错为归责原则了，而是采用的是合理注意归责原则。
（二）区分损害赔偿主体和赔偿义务主体。
我国台湾地区的行政赔偿制度中所构建的是侵权赔偿主体和赔偿义务主体相分离，强调“国家”赔偿的概念。二者都有严格的法律构成要件。
首先，对于损害赔偿主体，主要有三种，一是行政机关，包括“中央”和地方，二是公务员，三是公法人。
关于公务员，在我国台湾地区的“《国家赔偿法》”中，其第二条第二款就规定：“公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同”。对于公务员的界定，根据台湾的“《国家赔偿法》”可以区分为三种，一是一般的公务员，该法第二条第一款规定：“本法所称公务员者，谓依法令从事于公务之人员”；二是该法第四条第一款规定的“视同公务员”的情形，即“受委托行使公权力之团体，其执行职务之人于行使公权力时，视同委托机关之公务员。受委托行使公权力之个人，于执行职务行使公权力时亦同”；三是“有审判职务公务员”，即该法第十三条规定：“有审判或追诉职务之公务员，因执行职务侵害人民自由或权利，就其参与审判或追诉案件犯职务上之罪，经判决有罪确定者，适用本法规定。”此部分其实相当与大陆赔偿制度中的司法赔偿。正如有的学者所认为的那样，
此外，在该法的第十四条还规定：“本法于其它公法人准用之”。即公法人也是行政赔偿的损害赔偿主体。“在我国台湾地区，公法人有三种类型：第1种是公法团体，由多数成员或会员所组成，在一定范围内可行使公权力的团体，包括：（1）区域团体，如县、市、乡；（2）身份团体，如商业同业工会；（3）联合团体，如‘全国商业总会’。第2种是营造物（或称公法上事业机构），如‘中央银行’。第3种是公法财团，指由‘国家’或其他公法团体为达到特定公共目的，捐助一定钱财而设立的财团法人，如中小企业信用保证基金。”
其次，与损害赔偿主体不同，真正履行赔偿的则由赔偿义务主体来承担。
在我国台湾地区的“《国家赔偿法》”第九条规定：“依第二条第二项请求损害赔偿者，以该公务员所属机关为赔偿义务机关。依第三条第一项请求损害赔偿者，以该公共设施之设置或管理机关为赔偿义务机关。前二项赔偿义务机关经裁撤或改组者，以承受其业务之机关为赔偿义务机关。无承受其业务之机关者，以其上级机关为赔偿义务机关。不能依前三项确定赔偿义务机关，或于赔偿义务机关有争议时，得请求其上级机关确定之。其上级机关自被请求之日起逾二十日不为确定者，得径以该上级机关为赔偿义务机关。”由此可知，赔偿的义务主体主要有公务员所属机关、公共设施设置或者管理机关、改变或者撤销原义务机关的业务承受机关以及上级机关这四类。此外，该法还规定，赔偿义务机关在支付赔偿后，对公务员保留追偿权。
（三）赔偿中强调自主协商。
在我国台湾地区的行政赔偿程序中，充分尊重双方的意思自治，协议求偿前置主要体现在两种不同的关系中。其一，是在遭受损害的公民和赔偿义务机关之间，该法第十条规定：“依本法请求损害赔偿时，应先以书面向赔偿义务机关请求之。赔偿义务机关对于前项请求，应即与请求权人协议。协议成立时，应作成协议书，该项协议书得为执行名义。”其二，是在赔偿义务主体和被追偿责任人之间，前文已经提到，在赔偿义务机关支付赔偿后，保留了对责任人的追偿权，而台湾赔偿法施行细则第四十一条还对此做了详细的规定，“赔偿义务机关行使求偿权时，应先与被求偿之个人或团体进行协商，并得酌情许其提供担保分期给付。前项协商如不成立，赔偿义务机关应依诉讼程序行使求偿权。”
（作者：邓娟，华东师范大学人文社会科学学院法律系，07级宪法与行政法专业硕士研究生；刘路，华东师范大学人文社会科学学院法律系，07级经济法专业硕士研究生）
注释：
①管宇．《国家赔偿法》修改研究述评．国家行政学院学报，2008年1月．
②管宇．《国家赔偿法》修改研究述评．国家行政学院学报，2008年1月．
③应松年．国家赔偿法修改中的几个问题．国家行政学院学报，2006年4月．
④于少乾：对我国国家赔偿法总归责原则的思考．财经界，2008年1月．
⑤滕宏庆．台湾行政赔偿制度研究．现代台湾研究，2004年第3期．
关键词 公权与私权 行政赔偿 台湾法治
中图分类号：D912.1文献标识码：A
一、我国行政赔偿制度的历史脉络
在我国，行政赔偿制度的发展形成大致也经历了以下几个阶段：第一个阶段是初步形成期，在一些法规中出现类似行政赔偿的规定，如1954 年1 月中央人民政府政务院制定和发布了《海港管理暂行条例》第20 条、1954 年宪法第97 条；第二个阶段是绝对禁止期，主要是在“文化大革命”的浪潮波及下我国基本取消了行政赔偿制度，如在 1975、 1978 年宪法都只字未提；第三个阶段是重新启用期，在改革开放后对于行政赔偿制度又重新施行，如1982 年宪法在第41 条、1986 年《民法通则》第121 条等都有明确的规定。尤其是在1989年《行政诉讼法》出台，行政赔偿可以独立于民事审判而存在，这无疑是行政赔偿制度历史上的又一重大进步；第四个阶段是正式形成期，即于1995年1月1日起实施的《国家赔偿法》，这标志着我国的行政赔偿制度正式建立；第五个阶段是发展完善期，即从颁布至今。随着我国法治水平的提高，公民权利意识的增强，国家赔偿法已经不能很好地满足社会的需要，对其修改的呼声日益高涨，值得一提的是，在2008年10月，十一届全国人大常委会第五次会议初次审议了《国家赔偿法修正案(草案)》，修正案的正式出台指日可待，这必将大力地推动我国行政赔偿制度的向前发展。
二、我国行政赔偿制度的法律渊源
关于我国的行政赔偿制度的法渊源主要由以下内容组成：
首先，是《宪法》，即宪法第四十一条第三款规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，这是公民获得行政赔偿的最高位阶的法律依据。
其次，是《国家赔偿法》以及将要出台的修正案，这是最直接的也是最主要的法律渊源。
再次，是关于行政赔偿的司法解释，如在1997年4月29日，最高人民法院就发布了《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》，系根据《国家赔偿法》和《行政诉讼法》的规定，更为详细地阐述行政赔偿案件审理工作中的若干问题。这不仅有助于正确审理行政赔偿案件，同时也让国家赔偿法与行政诉讼法更好地衔接，做到不同法律之间的协调统一。
最后，是其他相关法律，例如《民法通则》第一百二十一条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任”。在《行政复议法》中，第二十九条规定：“申请人在申请行政复议时可以一并提出行政赔偿请求，行政复议机关对符合国家赔偿法的有关规定应当给予赔偿的，在决定撤销、变更具体行政行为或者确认具体行政行为违法时，应当同时决定被申请人依法给予赔偿。”
从以上的法律渊源中我们可以看出，对于行政赔偿制度的法律位阶是很高的，从客观上而言，这是由权利自身的性质所决定的——公民合法的权利不容侵犯，同时也是由于我国开始尊重和保障人权这一主观因素所决定的。
三、对行政赔偿制度所存诟病的争议
在目前学术界对于我国的行政赔偿制度所存诟病主要体现在以下几个方面：
其一，单一的归责原则以及其所导致的后续问题。学者们纷纷撰文指出我国的国家赔偿法中赔偿标准过低、赔偿范围过窄，有的学者认为我国的行政赔偿制度只有一种归责原则，即国家赔偿法第二条所规定的违法归责原则，过于单一；有的学者认为，散见于其他法律中的关于行政赔偿制度中的归责原则除了违法原则外，还有无过错原则，尽管如此可仍然不够。归责原则决定了赔偿的范围、标准以及内容等，过于单一的归责原则确实在保障公民合法权利的时候略显苍白。
其二，关于程序上的缺陷，如有的学者认为“主要集中在以下几个方面: (1)将赔偿案件办理机构设置于法院，缺乏权威性、中立性、独立性。(2)把先行处理程序作为必经程序，成为妨碍受害人获得赔偿的障碍。(3)国家赔偿确认程序的相关规定过于原则，既没有确认规则、标准，又没有可以操作的具体程序。(4)国家赔偿决定程序的法律规定过于原则，同时，不公开审理贬损了司法权威，一造审理主义的做法影响了实体公正，审判组织不直接办案也违背了审判工作基本规律。(5)赔偿决定的执行上，当赔偿请求人申请强制执行时，赔偿委员会因法律没有赋予相应的执行权力而不能采取任何执行措施，陷入尴尬境地。(6)国家追偿的程序制度欠缺。一是没有关于被追偿者参与程序的规定；二是尚未确立国家追偿的时效制度;；三是国家追偿的监督程序欠缺。(7)赔偿程序过于繁琐。如在司法赔偿程序中，需要经过“确认关”、“申请关”、“复议关”，甚至有的需要进行二次复议。每个环节都有可能被挡在国家赔偿大门之外。(8)没有建立国家赔偿诉讼制度。”
在笔者看来，虽然我国的行政赔偿制度在程序上固然存在硬伤，但对于上文中该作者的一些观点不敢苟同。例如对于现行处理程序是否就像作者所说的那样一无是处？回答是不一定的。先行处理程序恰恰是尊重国家机关、维护国家机关权威，同时又能够节约司法资源，从而降低公民维权成本，只要操作好了其实是双赢的，目前存在一些问题不是制度本身出了问题，而是某些行政机关的思想“跑偏了题”。
其三、关于赔偿的义务的问题。有学者建议，借鉴国外的做法，“把赔偿机关确定为一级政府”，而关于赔偿经费的来源，多数学者都认为目前这种把赔偿费用列入到各级财政预算的做法有失偏颇，有的学者提出应当“采国家赔偿基金的形式，由各级财政设立，基金由各级财政拨款，统一支付所辖地区各赔偿义务机关的国家赔偿费用”。
四、横向比较：我国台湾地区的行政赔偿制度
我国台湾地区的行政赔偿制度和大陆的存在一定的差异，不可否认，大陆的行政赔偿制度有追随台湾之意。在我国台湾地区，关于行政赔偿的立法依据主要由1980年7月2日正式颁布，1981年7月1日正式施行的“《国家赔偿法》”，以及1981年6月10日由台湾地区“行政院”发布的“《国家赔偿法施行细则》”组成，当然还有一些相继出台的司法解释。纵观台湾的行政赔偿制度，主要有以下的特点。
（一）行政赔偿的规则原则多样化。
行政赔偿的规则原则对整个赔偿程序的启动、赔偿的范围、赔偿的标准可以说都起着举足轻重的作用。目前学术界认为行政赔偿的规则原则主要有违法归责原则、过错归责原则、过错违法归责原则、无过错规则原则、甚至还有的学者提出了“公平责任原则”等。从行政赔偿事项的不同可以区分为三种不同的归责原则。
其一，对于公务员的公务行为，主要是采取的是过错原则，即公务员在主观上要有故意或者过失致人损害，这主要是为了让行政赔偿与台湾的民法上的归责原则相统一。
其二，对于国家因对公务员的选任和监督不当而导致公民权利受损的，则不论过错与否，一概由国家就被害人所受损害赔偿责任，即为无过错责任归责原则。
其三，对于因公共设施的不当管理和设置致人损害的，如果管理者已经尽到了合理的注意义务，则可以免责，不再是违法抑或无过错为归责原则了，而是采用的是合理注意归责原则。
（二）区分损害赔偿主体和赔偿义务主体。
我国台湾地区的行政赔偿制度中所构建的是侵权赔偿主体和赔偿义务主体相分离，强调“国家”赔偿的概念。二者都有严格的法律构成要件。
首先，对于损害赔偿主体，主要有三种，一是行政机关，包括“中央”和地方，二是公务员，三是公法人。
关于公务员，在我国台湾地区的“《国家赔偿法》”中，其第二条第二款就规定：“公务员于执行职务行使公权力时，因故意或过失不法侵害人民自由或权利者，国家应负损害赔偿责任。公务员怠于执行职务，致人民自由或权利遭受损害者亦同”。对于公务员的界定，根据台湾的“《国家赔偿法》”可以区分为三种，一是一般的公务员，该法第二条第一款规定：“本法所称公务员者，谓依法令从事于公务之人员”；二是该法第四条第一款规定的“视同公务员”的情形，即“受委托行使公权力之团体，其执行职务之人于行使公权力时，视同委托机关之公务员。受委托行使公权力之个人，于执行职务行使公权力时亦同”；三是“有审判职务公务员”，即该法第十三条规定：“有审判或追诉职务之公务员，因执行职务侵害人民自由或权利，就其参与审判或追诉案件犯职务上之罪，经判决有罪确定者，适用本法规定。”此部分其实相当与大陆赔偿制度中的司法赔偿。正如有的学者所认为的那样，
此外，在该法的第十四条还规定：“本法于其它公法人准用之”。即公法人也是行政赔偿的损害赔偿主体。“在我国台湾地区，公法人有三种类型：第1种是公法团体，由多数成员或会员所组成，在一定范围内可行使公权力的团体，包括：（1）区域团体，如县、市、乡；（2）身份团体，如商业同业工会；（3）联合团体，如‘全国商业总会’。第2种是营造物（或称公法上事业机构），如‘中央银行’。第3种是公法财团，指由‘国家’或其他公法团体为达到特定公共目的，捐助一定钱财而设立的财团法人，如中小企业信用保证基金。”
其次，与损害赔偿主体不同，真正履行赔偿的则由赔偿义务主体来承担。
在我国台湾地区的“《国家赔偿法》”第九条规定：“依第二条第二项请求损害赔偿者，以该公务员所属机关为赔偿义务机关。依第三条第一项请求损害赔偿者，以该公共设施之设置或管理机关为赔偿义务机关。前二项赔偿义务机关经裁撤或改组者，以承受其业务之机关为赔偿义务机关。无承受其业务之机关者，以其上级机关为赔偿义务机关。不能依前三项确定赔偿义务机关，或于赔偿义务机关有争议时，得请求其上级机关确定之。其上级机关自被请求之日起逾二十日不为确定者，得径以该上级机关为赔偿义务机关。”由此可知，赔偿的义务主体主要有公务员所属机关、公共设施设置或者管理机关、改变或者撤销原义务机关的业务承受机关以及上级机关这四类。此外，该法还规定，赔偿义务机关在支付赔偿后，对公务员保留追偿权。
（三）赔偿中强调自主协商。
在我国台湾地区的行政赔偿程序中，充分尊重双方的意思自治，协议求偿前置主要体现在两种不同的关系中。其一，是在遭受损害的公民和赔偿义务机关之间，该法第十条规定：“依本法请求损害赔偿时，应先以书面向赔偿义务机关请求之。赔偿义务机关对于前项请求，应即与请求权人协议。协议成立时，应作成协议书，该项协议书得为执行名义。”其二，是在赔偿义务主体和被追偿责任人之间，前文已经提到，在赔偿义务机关支付赔偿后，保留了对责任人的追偿权，而台湾赔偿法施行细则第四十一条还对此做了详细的规定，“赔偿义务机关行使求偿权时，应先与被求偿之个人或团体进行协商，并得酌情许其提供担保分期给付。前项协商如不成立，赔偿义务机关应依诉讼程序行使求偿权。”
（作者：邓娟，华东师范大学人文社会科学学院法律系，07级宪法与行政法专业硕士研究生；刘路，华东师范大学人文社会科学学院法律系，07级经济法专业硕士研究生）
注释：
①管宇．《国家赔偿法》修改研究述评．国家行政学院学报，2008年1月．
②管宇．《国家赔偿法》修改研究述评．国家行政学院学报，2008年1月．
③应松年．国家赔偿法修改中的几个问题．国家行政学院学报，2006年4月．
④于少乾：对我国国家赔偿法总归责原则的思考．财经界，2008年1月．
⑤滕宏庆．台湾行政赔偿制度研究．现代台湾研究，2004年第3期．