论文部分内容阅读
中美知识产权保护和执行案是第一个涉及TRIPS协定执行条款和国内刑法的案件。中国在该案中获得了重要胜利，该案裁决对于知识产权领域的执法也会产生深远影响。
美国赢得“法律技术上的胜利”
关于《著作权》法，美国声称，对于在中国没有获准出版或发行的作品，《著作权法》第4条第一句拒绝提供任何著作权保护。在这方面，美国虽然胜诉，但范围有限。专家组裁定，美国仅仅证明，《著作权法》第4条第一句对内容已被确认违法的作品（包括整体上未获通过的作品以及编辑本通过了内容审查但原本中被删除的部分，如果被删除的部分仍然可以构成作品）拒绝了著作权保护，与TRIPS协定并入的《伯尔尼公约》（1971）第5（1）条不符。对于从未提交内容审查的作品、等待内容审查结果的作品、编辑本已获准在中国发行的作品的未编辑本，美国请求未获支持。因此，专家组裁决大大缩小了美国请求的范围。
对于内容已被确认违法的作品，《著作权法》第4条第一句无疑与《伯尔尼公约》第5（1）条和TRIPS协定第41.1条不符。但中国仅在狭窄的范围内败诉。
从实际角度看，美国虽然在狭窄范围内获得了胜诉，但意义不大。首先，TRIPS协定排除了精神权利，只保护作品作者的财产权。其次，专家组裁决虽然要求对被禁作品提供私人维权手段，但实际意义不大。如果有人侵犯了其著作权，著作权人借助《著作权法》维护其私人权利将没有什么意义，因为著作权人无法从侵权人那里获得损害赔偿，反倒是有助于公权力的介入，维护公共利益。最后，专家组裁决并不影响中国进行内容审查的权力。因此，美国赢得了“法律技术上的胜利”。
关于专家组裁决的实施，我们认为，对于内容被确认违法的作品或其部分，完全拒绝保护已不可行，在修改《著作权法》第4条第一句时，与DSB建议文字和精神相符的一种理解是，内容被确认违法前，所有作品都根据《著作权法》第2条，自创作完成之日起获得著作权保护。但是，一旦内容被确认违法，中国可以对内容不合法的作品限制有关经济权利（例如复制、发行等，目的是防止内容不合法作品对公共利益的侵害）。并且，此种决定具有追溯效力。追溯效力具有实际意义。例如，如果著作权人起诉了侵权者，侵权者可在诉讼中请求确认侵权作品违法，一旦法律或其他机构确认侵权作品本身违法，法院可终止诉讼，根据有关法律制裁侵权者。
海关措施败诉条款无实际意义
关于海关措施，美国指控《知识产权海关保护条例》、《知识产权海关保护条例实施办法》以及海关总署的一项公告，指控中国海关在处置没收的侵权货物时存在一个强制性顺序：首先，转交给社会公益机构或有偿转让给权利人；其次，去掉侵权特征后拍卖；最后，销毁。美国认为，对于某些产品而言，这种顺序造成海关不能直接销毁侵权货物，违反了TRIPS协定关于各成员至少赋予海关当局销毁或在商业渠道之外以避免对权利持有人造成任何损害的方式处置侵权货物的权力之规定。此外，美国主张捐赠和转让给权利人的做法都会对权利人利益造成损害，违反了TRIPS协定关于商业渠道之外的处置应采取“避免对权利持有人造成任何损害的方式”原则。
美国的意图很清楚，对于海关没收的侵权货物，中国海关只能全部销毁，不应采取其他方式。专家组支持中国海关的大部分做法，只在一个没有什么实际意义上的法律问题上支持了美国的请求。
专家组首先裁定，TRIPS协定第59条意义上的“侵权货物”只包括进口货物，不包括供出口的货物，由于中国海关措施也适用于供出口的货物，中国提供了高于TRIPS协定最低标准的保护。
其次，专家组承认了中国有权赋予海关拍卖货物的权力，各成员有权规定处置侵权货物的各种方式的优先顺序。
再次，基于对中国海关措施的正确理解，专家组没有接受美国关于拍卖具有强制性的主张。
第四，关于对公益机构的捐赠，美国提出了三项主张：海关捐赠的缺陷或危险产品不仅有损权利持有人的声誉，而且会使权利持有人面临损害赔偿请求的风险；海关捐赠的低质量产品损害了权利持有人的声誉；海关捐赠的侵权货物可能会进入商业渠道，损害权利持有人的利益。专家组审查后裁定，中国海关对公益机构的捐赠没有违反TRIPS协定第59条。关于第一项主张，专家组认为，《条例》和《实施办法》都强调侵权货物“可用于公益事业”，因此海关不会把缺陷产品或危险产品捐赠给公益机构。关于第二项主张，专家组认为捐赠中的特殊情势不会导致捐赠品的接受者混淆假冒商标或盗版产品的原产地。关于第三项主张，专家组认为中国海关采取的监督被捐赠产品使用的一系列措施基本上保证被捐赠产品不会返回商业渠道。
第五，关于对权利持有人的销售，专家组认为没有必要进行评估。但专家组注意到，对权利持有人的销售是自愿的，因为销售需要权利持有人的同意。
最后，关于假冒商标货物，专家组裁定，中国海关措施导致拍卖仅仅去掉商标后就将侵权货物投放商业渠道，违反了TRIPS协定第59条并入的第46条第四句规定的一项原则：“对于假冒商标商品，除例外情况，简单去掉非法贴附的商标应不足以允许将该产品投放到商业渠道之中。”专家组没有接受中国关于评论程序、保留价以及剥夺权利持有人利益等主张。
从实际角度看，美国在海关措施方面的惟一胜诉没有任何意义，因为中国海关实践中从未拍卖过任何进口侵权货物。根据中国海关准备的未受质疑的统计数据，2005-2007年根据海关措施处置或销毁的侵权货物价值的99.85％是供出口的。因此，只有0.15%是进口货物，而处置这些进口货物，没有一件使用了拍卖方式。中国需要做的，或许仅仅是对原规定的文字略做调整。
關于专家组裁决的实施，仍可保留拍卖处置方式，但是海关必须采取额外措施遵守专家组裁决。从报告来看，虽然简单去掉假冒商标的拍卖与TRIPS不符，但是，对于什么不是“简单去掉非法贴附的商标”，专家组语焉不详。专家组述明了判断标准，“简单”去掉商标主要提到以下事实：货物的状态没有以任何方式加以改变，以致于缺乏商标还不是对进一步侵权的有效威慑。如果货物状态的改变足以威慑进一步侵权，去掉商标并不是“简单的”。表面上看，专家组似乎认为，货物的状态是指货物的物理状态，对其法律状态的改变还不算货物状态的改变，不足以威慑进一步侵权。但专家组接下来又认为，“简单去掉商标”是改变侵权货物状态的手段的一个例子，这似乎又承认，改变侵权货物状态包括改变侵权货物的法律状况。
无论如何，惟一可行的判断标准是，主管当局对于侵权货物状态的改变足以威慑进一步侵权。因此，对于假冒商标货物，如果中国意欲保留拍卖做法，一种可行选择是不仅去掉假冒商标，而且在侵权货物上用钢印或其他难以去掉的方式贴上非法标签，以阻止进一步侵权。
刑事门槛获得全胜
刑事门槛是美国最为看重的一项请求，但美国的指控未获专家组支持。
关于中国刑事门槛，美国提出了两方面的请求：第一，中国刑事门槛中的数量标准（即由两部两高司法解释阐述的“非法经营数额”、“违法所得”或“复制品数量”具体数额）过高；第二，中国刑事门槛禁止法院考虑假冒商标或盗版的其他因素。美国主张，中国刑事门槛导致没有对所有“商业规模的故意假冒商标或盗版案件”适用刑事程序和处罚，违反了TRIPS协定第61条第一句。由于证据方面的问题，专家组裁定美国没有证明中国刑事门槛与TIRPS协定不符。
专家组考查了第61条第一句义务的适用范围，认为该句施加了四大限制：第一，只适用于商标和著作权，不适用于其他类型的知识产权；第二，只适用于假冒商标和盗版行为，不适用于侵犯商标权或著作权的其他行为；第三，只适用于“故意”侵权行为；第四，只适用于“商业规模”的故意侵权行为。专家组还认为，这些限制不仅反映了TRIPS协定之前没有一个协定或公约创设了任何具体最低标准的刑事执行程序的事实，而且也表明第61条义务涉及刑事程序和处罚，它们旨在惩罚违背社会价值的突出和过分侵权行为。本案争议焦点是TRIPS协定第61条第一句中“商业规模”一词的解释和适用。
通过复杂冗长的分析和阐述，专家组认为“商业规模”包括数量和性质两方面的限制：第一，假冒商标或盗版行为具有商业性质，是“典型或通常的商业活动”；第二，假冒商标或盗版达到一定规模，并且规模会因案件、所涉商业类型不同而不同。专家组没有接受美国以及某些第三方提出的商业目的、微量等标准，也没有接受中国和某些第三方提出了显著或大量等标准，而是提出了典型或通常商业活动标准，同时指出什么是典型的或通常的是一个灵活概念。因此，“商业规模”是一个相对标准，将会随着适用的不同事实情形而发生变化，不可避免地涉及对特定市场特定产品的市场特点进行评估。
关于分析方法，专家组接受了争端方的观点，“商业规模”标准将会随着产品和市场发生变化，中国刑事门槛与该标准的相符性必须参照中国市场进行评估。
经过审查，专家组认为美国没有证明什么是中国市场上相关产品的典型或通常商业活动，因此没有证明中国刑事门槛中的数量标准违反了TRIPS协定第61条第一句。相反，中国提交的经济普查统计数据表明，各类企业以及单户家庭的年平均收入远远高于刑事门槛中的数额标准。尽管如此，专家组还是采取了安全的处理方式：专家组没有说中国数字是正确的，而是说美国没有提交令人信服的数据证明中国门槛过高。
美国指控说，中国数量门槛的计算只考虑了完成品，没有将未完成品和假冒包装计算在内。专家组认为，美国的这一主张与足以提起刑事指控的证据有关，而不是与犯罪的定义本身有关。TRIPS协定第61条并未处理证据问题。此外，中国提交的法院判决表明，中国法院考虑了包装和工具，以此证明使用当场扣留的产品元件的意图，其结果是，评估非法经营数额时包括了产品元件的价值。工具尽管是相关的，但不能替代门槛。
美国还指控说，中国门槛没有考虑技术的发展以及侵权行为对权利持有人的影响。专家组裁定，美国没有证明中国门槛不能适用于新技术（例如高清光碟），相反，中国当局能够根据每一光盘中的电影数量或电视剧集数适用各种门槛。专家组也裁定，TRIPS协定并不要求中国考虑侵权行为对权利持有人的影响。美国还提到中国门槛没有考虑其他因素，例如侵权行为的组织特征，但专家组均认为美国没有提供足够的证据证明自己的主张。
综上分析，在刑事门槛问题上，中国获得了全胜，无须考虑实施问题。
中国赢了
关于本案最终裁决，尽管美国官方和西方媒体都称美国获得了重要胜利，但更普遍的观点是，中国才是最大赢家。加拿大著名知识产权法专家Michael Geist认为，美国非但没有胜诉，而且输得很惨。马普所比较公法与国际法研究所高级研究员Holger Hestermeyer认为，对于经济上最为重要的问题，中国获得了胜诉。我们认为，在一些不太重要的问题上，美国确实获得了胜诉，并且专家组报告在很大程度澄清了中国法律的模糊之处。但是，相比美国雄心勃勃的十多项诉求，无论是法律上的胜诉请求数量，还是胜诉请求可能带来的经济利益，美国的胜诉都十分微不足道。而在侵权货物海关处置、刑事门槛两个至关重要的问题上，中国获得了大胜。
本案是第一个涉及TRIPS协定执行条款和国内刑法的案件。本案表明，对于知识产权的国内执行，TRIPS协定虽然规定了民事、行政、边境措施和刑事方面的最低限度义务，但仍然为WTO各成员留下了相当大的政策空间。
本案也表明，在发达国家與发展中国家关于知识产权执法问题的较量中，发展中国家获得了较为有利的地位。关于本案裁决的更为广泛影响， Geist在评价本案时说到，“本案代表了美国以及在本案中支持美国的加拿大等国的巨大失败。对于《反假冒贸易协议》（旨在解决边境措施和知识产权执行关注）等建议，本案可能具有更为广泛的影响。本案裁决强调以下事实：国际著作权和贸易法提供了相当大的灵活性，这导致新的条约或者额外法律义务没有必要”。
（作者单位：南开大学法学院）
美国赢得“法律技术上的胜利”
关于《著作权》法，美国声称，对于在中国没有获准出版或发行的作品，《著作权法》第4条第一句拒绝提供任何著作权保护。在这方面，美国虽然胜诉，但范围有限。专家组裁定，美国仅仅证明，《著作权法》第4条第一句对内容已被确认违法的作品（包括整体上未获通过的作品以及编辑本通过了内容审查但原本中被删除的部分，如果被删除的部分仍然可以构成作品）拒绝了著作权保护，与TRIPS协定并入的《伯尔尼公约》（1971）第5（1）条不符。对于从未提交内容审查的作品、等待内容审查结果的作品、编辑本已获准在中国发行的作品的未编辑本，美国请求未获支持。因此，专家组裁决大大缩小了美国请求的范围。
对于内容已被确认违法的作品，《著作权法》第4条第一句无疑与《伯尔尼公约》第5（1）条和TRIPS协定第41.1条不符。但中国仅在狭窄的范围内败诉。
从实际角度看，美国虽然在狭窄范围内获得了胜诉，但意义不大。首先，TRIPS协定排除了精神权利，只保护作品作者的财产权。其次，专家组裁决虽然要求对被禁作品提供私人维权手段，但实际意义不大。如果有人侵犯了其著作权，著作权人借助《著作权法》维护其私人权利将没有什么意义，因为著作权人无法从侵权人那里获得损害赔偿，反倒是有助于公权力的介入，维护公共利益。最后，专家组裁决并不影响中国进行内容审查的权力。因此，美国赢得了“法律技术上的胜利”。
关于专家组裁决的实施，我们认为，对于内容被确认违法的作品或其部分，完全拒绝保护已不可行，在修改《著作权法》第4条第一句时，与DSB建议文字和精神相符的一种理解是，内容被确认违法前，所有作品都根据《著作权法》第2条，自创作完成之日起获得著作权保护。但是，一旦内容被确认违法，中国可以对内容不合法的作品限制有关经济权利（例如复制、发行等，目的是防止内容不合法作品对公共利益的侵害）。并且，此种决定具有追溯效力。追溯效力具有实际意义。例如，如果著作权人起诉了侵权者，侵权者可在诉讼中请求确认侵权作品违法，一旦法律或其他机构确认侵权作品本身违法，法院可终止诉讼，根据有关法律制裁侵权者。
海关措施败诉条款无实际意义
关于海关措施，美国指控《知识产权海关保护条例》、《知识产权海关保护条例实施办法》以及海关总署的一项公告，指控中国海关在处置没收的侵权货物时存在一个强制性顺序：首先，转交给社会公益机构或有偿转让给权利人；其次，去掉侵权特征后拍卖；最后，销毁。美国认为，对于某些产品而言，这种顺序造成海关不能直接销毁侵权货物，违反了TRIPS协定关于各成员至少赋予海关当局销毁或在商业渠道之外以避免对权利持有人造成任何损害的方式处置侵权货物的权力之规定。此外，美国主张捐赠和转让给权利人的做法都会对权利人利益造成损害，违反了TRIPS协定关于商业渠道之外的处置应采取“避免对权利持有人造成任何损害的方式”原则。
美国的意图很清楚，对于海关没收的侵权货物，中国海关只能全部销毁，不应采取其他方式。专家组支持中国海关的大部分做法，只在一个没有什么实际意义上的法律问题上支持了美国的请求。
专家组首先裁定，TRIPS协定第59条意义上的“侵权货物”只包括进口货物，不包括供出口的货物，由于中国海关措施也适用于供出口的货物，中国提供了高于TRIPS协定最低标准的保护。
其次，专家组承认了中国有权赋予海关拍卖货物的权力，各成员有权规定处置侵权货物的各种方式的优先顺序。
再次，基于对中国海关措施的正确理解，专家组没有接受美国关于拍卖具有强制性的主张。
第四，关于对公益机构的捐赠，美国提出了三项主张：海关捐赠的缺陷或危险产品不仅有损权利持有人的声誉，而且会使权利持有人面临损害赔偿请求的风险；海关捐赠的低质量产品损害了权利持有人的声誉；海关捐赠的侵权货物可能会进入商业渠道，损害权利持有人的利益。专家组审查后裁定，中国海关对公益机构的捐赠没有违反TRIPS协定第59条。关于第一项主张，专家组认为，《条例》和《实施办法》都强调侵权货物“可用于公益事业”，因此海关不会把缺陷产品或危险产品捐赠给公益机构。关于第二项主张，专家组认为捐赠中的特殊情势不会导致捐赠品的接受者混淆假冒商标或盗版产品的原产地。关于第三项主张，专家组认为中国海关采取的监督被捐赠产品使用的一系列措施基本上保证被捐赠产品不会返回商业渠道。
第五，关于对权利持有人的销售，专家组认为没有必要进行评估。但专家组注意到，对权利持有人的销售是自愿的，因为销售需要权利持有人的同意。
最后，关于假冒商标货物，专家组裁定，中国海关措施导致拍卖仅仅去掉商标后就将侵权货物投放商业渠道，违反了TRIPS协定第59条并入的第46条第四句规定的一项原则：“对于假冒商标商品，除例外情况，简单去掉非法贴附的商标应不足以允许将该产品投放到商业渠道之中。”专家组没有接受中国关于评论程序、保留价以及剥夺权利持有人利益等主张。
从实际角度看，美国在海关措施方面的惟一胜诉没有任何意义，因为中国海关实践中从未拍卖过任何进口侵权货物。根据中国海关准备的未受质疑的统计数据，2005-2007年根据海关措施处置或销毁的侵权货物价值的99.85％是供出口的。因此，只有0.15%是进口货物，而处置这些进口货物，没有一件使用了拍卖方式。中国需要做的，或许仅仅是对原规定的文字略做调整。
關于专家组裁决的实施，仍可保留拍卖处置方式，但是海关必须采取额外措施遵守专家组裁决。从报告来看，虽然简单去掉假冒商标的拍卖与TRIPS不符，但是，对于什么不是“简单去掉非法贴附的商标”，专家组语焉不详。专家组述明了判断标准，“简单”去掉商标主要提到以下事实：货物的状态没有以任何方式加以改变，以致于缺乏商标还不是对进一步侵权的有效威慑。如果货物状态的改变足以威慑进一步侵权，去掉商标并不是“简单的”。表面上看，专家组似乎认为，货物的状态是指货物的物理状态，对其法律状态的改变还不算货物状态的改变，不足以威慑进一步侵权。但专家组接下来又认为，“简单去掉商标”是改变侵权货物状态的手段的一个例子，这似乎又承认，改变侵权货物状态包括改变侵权货物的法律状况。
无论如何，惟一可行的判断标准是，主管当局对于侵权货物状态的改变足以威慑进一步侵权。因此，对于假冒商标货物，如果中国意欲保留拍卖做法，一种可行选择是不仅去掉假冒商标，而且在侵权货物上用钢印或其他难以去掉的方式贴上非法标签，以阻止进一步侵权。
刑事门槛获得全胜
刑事门槛是美国最为看重的一项请求，但美国的指控未获专家组支持。
关于中国刑事门槛，美国提出了两方面的请求：第一，中国刑事门槛中的数量标准（即由两部两高司法解释阐述的“非法经营数额”、“违法所得”或“复制品数量”具体数额）过高；第二，中国刑事门槛禁止法院考虑假冒商标或盗版的其他因素。美国主张，中国刑事门槛导致没有对所有“商业规模的故意假冒商标或盗版案件”适用刑事程序和处罚，违反了TRIPS协定第61条第一句。由于证据方面的问题，专家组裁定美国没有证明中国刑事门槛与TIRPS协定不符。
专家组考查了第61条第一句义务的适用范围，认为该句施加了四大限制：第一，只适用于商标和著作权，不适用于其他类型的知识产权；第二，只适用于假冒商标和盗版行为，不适用于侵犯商标权或著作权的其他行为；第三，只适用于“故意”侵权行为；第四，只适用于“商业规模”的故意侵权行为。专家组还认为，这些限制不仅反映了TRIPS协定之前没有一个协定或公约创设了任何具体最低标准的刑事执行程序的事实，而且也表明第61条义务涉及刑事程序和处罚，它们旨在惩罚违背社会价值的突出和过分侵权行为。本案争议焦点是TRIPS协定第61条第一句中“商业规模”一词的解释和适用。
通过复杂冗长的分析和阐述，专家组认为“商业规模”包括数量和性质两方面的限制：第一，假冒商标或盗版行为具有商业性质，是“典型或通常的商业活动”；第二，假冒商标或盗版达到一定规模，并且规模会因案件、所涉商业类型不同而不同。专家组没有接受美国以及某些第三方提出的商业目的、微量等标准，也没有接受中国和某些第三方提出了显著或大量等标准，而是提出了典型或通常商业活动标准，同时指出什么是典型的或通常的是一个灵活概念。因此，“商业规模”是一个相对标准，将会随着适用的不同事实情形而发生变化，不可避免地涉及对特定市场特定产品的市场特点进行评估。
关于分析方法，专家组接受了争端方的观点，“商业规模”标准将会随着产品和市场发生变化，中国刑事门槛与该标准的相符性必须参照中国市场进行评估。
经过审查，专家组认为美国没有证明什么是中国市场上相关产品的典型或通常商业活动，因此没有证明中国刑事门槛中的数量标准违反了TRIPS协定第61条第一句。相反，中国提交的经济普查统计数据表明，各类企业以及单户家庭的年平均收入远远高于刑事门槛中的数额标准。尽管如此，专家组还是采取了安全的处理方式：专家组没有说中国数字是正确的，而是说美国没有提交令人信服的数据证明中国门槛过高。
美国指控说，中国数量门槛的计算只考虑了完成品，没有将未完成品和假冒包装计算在内。专家组认为，美国的这一主张与足以提起刑事指控的证据有关，而不是与犯罪的定义本身有关。TRIPS协定第61条并未处理证据问题。此外，中国提交的法院判决表明，中国法院考虑了包装和工具，以此证明使用当场扣留的产品元件的意图，其结果是，评估非法经营数额时包括了产品元件的价值。工具尽管是相关的，但不能替代门槛。
美国还指控说，中国门槛没有考虑技术的发展以及侵权行为对权利持有人的影响。专家组裁定，美国没有证明中国门槛不能适用于新技术（例如高清光碟），相反，中国当局能够根据每一光盘中的电影数量或电视剧集数适用各种门槛。专家组也裁定，TRIPS协定并不要求中国考虑侵权行为对权利持有人的影响。美国还提到中国门槛没有考虑其他因素，例如侵权行为的组织特征，但专家组均认为美国没有提供足够的证据证明自己的主张。
综上分析，在刑事门槛问题上，中国获得了全胜，无须考虑实施问题。
中国赢了
关于本案最终裁决，尽管美国官方和西方媒体都称美国获得了重要胜利，但更普遍的观点是，中国才是最大赢家。加拿大著名知识产权法专家Michael Geist认为，美国非但没有胜诉，而且输得很惨。马普所比较公法与国际法研究所高级研究员Holger Hestermeyer认为，对于经济上最为重要的问题，中国获得了胜诉。我们认为，在一些不太重要的问题上，美国确实获得了胜诉，并且专家组报告在很大程度澄清了中国法律的模糊之处。但是，相比美国雄心勃勃的十多项诉求，无论是法律上的胜诉请求数量，还是胜诉请求可能带来的经济利益，美国的胜诉都十分微不足道。而在侵权货物海关处置、刑事门槛两个至关重要的问题上，中国获得了大胜。
本案是第一个涉及TRIPS协定执行条款和国内刑法的案件。本案表明，对于知识产权的国内执行，TRIPS协定虽然规定了民事、行政、边境措施和刑事方面的最低限度义务，但仍然为WTO各成员留下了相当大的政策空间。
本案也表明，在发达国家與发展中国家关于知识产权执法问题的较量中，发展中国家获得了较为有利的地位。关于本案裁决的更为广泛影响， Geist在评价本案时说到，“本案代表了美国以及在本案中支持美国的加拿大等国的巨大失败。对于《反假冒贸易协议》（旨在解决边境措施和知识产权执行关注）等建议，本案可能具有更为广泛的影响。本案裁决强调以下事实：国际著作权和贸易法提供了相当大的灵活性，这导致新的条约或者额外法律义务没有必要”。
（作者单位：南开大学法学院）