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摘要：船舶融资租赁是实现船舶融资的重要途径，也是对接金融机构与航运公司的桥梁。然而，由于相关法律的缺失，船舶融资租赁下的出租人往往面临诸多风险，不利于船舶融资租赁业的开展，并间接影响到航运业的发展。针对这一现实问题，以船舶优先权风险为切入点，在分析各种融资租赁模式和中国相关立法现状的基础上，通过选择合适的融资租赁模式、完善船舶融资租赁相关立法，进而提出降低、防范出租人风险的建议。
关键词：船舶融资租赁;出租人;船舶优先权;特殊风险
中图分类号：D996.19文献标志码：A
文章编号：2096-028X（2019）02-0088-10
Special risk prevention for lessors of ship finance lease
—from the risk of maritime lienWANG Guo-hua，HAI Yan
（School of Law，Shanghai Maritime University，Shanghai 201306，China）
Abstract：The ship’s financial lease is an important way to raise ship finance and a bridge between financial institutions and shipping companies. However， due to the absence of relevant laws，the lessors under ship finance lease often face many risks， which is not conductive to the development of ship finance lease business and indirectly affects the development of shipping industry. Targeting this realistic problem， taking the risk of maritime lien as the entry point， and based on the analysis of various financial leasing models and the current situation of the relevant legislation in China， this paper puts forward some suggestions on the selection of the appropriate financial leasing models， improving the legislation relating to ship financial leasing， and reducing the risk of lessors.
Key words：ship finance lease; the lessor; maritime lien; special risk
一、問题的提出
现代融资租赁业是集融资与融物、贸易与技术更新为一体的新型金融产业。近年来，该行业不断发展并逐步成为世界经济的重要推动力。基于融资租赁自身的特点，其迅速得到了航运业等资金密集型产业的青睐。目前，中国船舶融资租赁业在顺应世界经济发展趋势的前提下，依托国家相关政策的支持迅猛发展，并取得了令人瞩目的成就。然而，伴随船舶融资租赁业的繁荣，其所产生的法律纠纷不断增加。与此同时，出租人所面临的风险增多且其风险的特殊性也逐渐凸显。以船舶优先权风险为例，根据中国裁判文书网的案例统计显示，近五年来船舶融资租赁下出租人因船舶优先权而被起诉的案件总量达92件，且案件数量总体呈波动上升趋势，其中尤以2018年增长最快①，详见图1。
由此可见，关于如何降低船舶融资租赁下出租人的船舶优先权等特殊风险已经成为亟须关注的重要问题。
实践中，涉船舶融资租赁的相关案件中出租人通常为原告，且主要以请求被告承租人支付逾期未付租金为诉求。然而，当涉及船舶优先权时，出租人通常为被告，处于较为被动的境况，使其面临一定的风险。例如，宁波海事法院审理的原告张浦福诉浙江勤丰海运有限公司、华融金融租赁股份有限公司船员劳务合同纠纷一案中，原告诉请被告浙江勤丰海运有限公司支付工资利息等共计150 494元，并申请确认原告就上述债权对被告华融金融租赁股份有限公司所有的“勤丰3”船享有船舶优先权。在此案中，被告浙江勤丰海运有限公司拖欠原告工资，华融金融租赁股份有限公司虽非船员劳务合同的当事人，为使船舶得以正常营运先行垫付了部分工资。但由于原告就上述船员工资及相应利息损失对“勤丰3”船享有船舶优先权，被告华融金融租赁股份有限公司仍然无法避免被诉诸法院。由此可见，尽管根据合同的相对性，船舶融资租赁下出租人无须承担该责任。但由于承租人的违约行为致使在该船之上设立了船舶优先权，进而可能引发对出租人所有之船舶进行扣押与拍卖的风险，并最终造成出租人承担责任的实际后果。
由此，从分析司法实践中的几个涉及船舶优先权风险的问题着手，例如在船舶融资租赁法律关系下，船舶优先权与《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第246条存在法律竞合该如何处理，船舶优先权是否构成出租人融资租赁权实现的阻碍，以及融资租赁下具有船舶优先权的船舶能否被扣押与拍卖进而侵害出租人的船舶所有权。最终，通过对上述问题进行分析，进一步提出出租人降低船舶优先权风险的路径，以期能对解决司法实践中所遇之困扰提供助力。
二、出租人之船舶优先权风险 （一）船舶优先权对《合同法》第246条的挑战
融资租赁作为一种新型金融产业，其在中国的发展经历了一个从“法律真空”到“有法可依”的历程。尤其是中国以设立专章的形式在《合同法》第十四章详细规定了融资租赁的相关内容，为融资租赁的发展提供了基本法律依据。船舶融资租赁作为融资租赁的一种，自然需要严格依循《合同法》的相关规定。然而，由于作为标的物的船舶具有特殊性，故而船舶融资租赁不但需以《合同法》为依据，还需受《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）的制约。因此，在解决船舶融资租赁相关法律纠纷时存在法律竞合在所难免。那么在上述案例中，船舶融资租赁出租人华融金融租赁股份有限公司（被告）能否以《合同法》第246条的规定对原告张浦福享有的船舶优先权提出抗辩，使其免于船舶优先权所带来的风险呢？对该问题，笔者认为《合同法》的相关规定系调整融资租赁的一般法，其规定并未将产生船舶优先权的特殊情形考虑其中，不可机械地予以适用。因此，《合同法》第246条不构成对船舶优先权的抗辩。也就是说，船舶优先权制度可以对抗《合同法》第246条关于租赁物对第三人侵权，出租人免责的规定。
首先，作为船舶融资租赁合同中的标的物，若其属于《海商法》意义上的船舶，则该种船舶将同时成为合同法律关系以及海商海事法律关系的客体，即其不但要适用《合同法》第246条的规定，还需适用《海商法》的相关规定。然而，根据《合同法》第246条的规定，船舶在承租人占有期间，其对第三人造成的人身伤害或财产损害，出租人不承担责任。显然，这一规定与《海商法》第22条关于船舶优先权的内容相互矛盾。在此种法律竞合的情况下，根据特别法优先适用以及穷尽《海商法》的原则，《海商法》的相关规定理应作为首要法律依据。因此，船舶优先权自然可以对抗《合同法》第246条关于出租人免责事由的规定。
其次，作为海商法中特有的一项制度，船舶优先权是一项依法律产生，依法律消灭的法定担保物权。正如一位美国学者所说，船舶优先权无需当事人的协议即可产生。[1]因此，《海商法》将人身侵害和财产侵害纳入船舶优先权海事请求的范围属强制性法律规定，非当事人约定可以排除。相比之下，《合同法》第246条所规定的内容则是赋予出租人的一项权利。众所周知，法律所设之权利，除另有规定外，双方当事人可以通过约定放弃对该项权利的行使。因此，《合同法》第246条关于出租人免责的规定显然属于任意性规范，而非强制性规定。故而，具有法定强制性规范效力的船舶优先权制度可排除对《合同法》第246条的适用乃毋庸置疑。
（二）船舶优先权对出租人之融资租赁权的阻碍
由于船舶与一般租赁物不同，其上很容易产生各种特殊的权利，比如船舶优先权等。实践中，此类特殊权利与融资租赁权发生竞合也时有发生。然而，中国现行法律并未对船舶优先权与融资租赁权发生竞合时应该如何处理做出明确规定。因此，探究该问题对解决其为实务工作所带来的困扰具有重要意义。
1.厘清融资租赁权的法律性质
船舶优先权乃法定担保物权，其优先于船舶所有权等物权。那么要讨论船舶优先权是否能对融资租赁权形成阻碍，则必须要先厘清融资租赁权的法律性质。由于融资租赁权属租赁权的一种特殊形式，属于民法上租赁权的范畴，那么明确租赁权的法律性质显得尤为重要。在法学史上，对租赁权法律性质的理解一直存有争议。中国传统民法理论普遍将租赁权划归债权范畴，认为其是承租双方基于租赁合同而产生的债权法律关系。然而，随着 “买卖不破租赁”的确立，其逐渐赋予租赁权一定的排他性，越来越多的学者认为租赁权是物权化的债权。更有学者认为，租赁权本质上就是对物的支配，属于物权的范畴，其除了可以对抗新的买受人和抵押权人，还应当可以对抗任意第三人。[2]
笔者认为，租赁权应属于债权范畴。“买卖不破租赁”是为维持租赁市场有序、保护租赁当事人权利而形成的规则。虽然一定程度上使租赁权体现出了物权排他性的特征，但仍无法改变其自身的债权属性。理由如下：其一，租赁权与物权的权利取得方式不同。租赁权基于租赁合同而产生，当租赁合同解除时，租赁权也随即消灭。然而，所有权等物权源于登记或交付的公示效力。例如，同样以房屋作为标的物，在房屋租赁关系中，承租双方的租赁权利义务在租赁合同到期或解除时自动终止。而房屋买卖关系中，买卖合同只是产生所有权变更的原因行为，而真正影响所有权效力的是登记。即使没有房屋买卖合同，只要作了所有权登记，即可产生实际的物权变更效力。其二，从物权法定的角度，将租赁权纳入物权范畴的观点有待商榷。中国现行法律并没有明确规定租赁权为物权之一，故不应将租赁权轻率地纳入物权范畴。其三，“买卖不破租赁”并不足以影响中国长久以来形成的物权、债权二元权力体系。“买卖不破租赁”的确立使物权产生了“中间化现象”，然而，无论是大陆法系还是英美法系（事实上英美法系国家的学说、理论也是承认物权、债权概念的），在未来相当长的时期内，区分物权与债权仍是主流，否则大陆法系的民法基本构造将会土崩瓦解。[3]因此，“买卖不破租赁”这种债权物权化现象是实践发展的结果，是一种满足现实需求的新的法律现象，并不能改变租赁权本身的性质。
综上可知，既不可将租赁权轻率地划入物权范畴，亦不可将其性质表述为一种债权物权化现象。将租赁权认定为债权显然更加合理。同时，由于融资租赁权虽在形式上具有一定的特殊性，但其仍是租赁权的一种，仍具有租赁的属性。故而，将融资租赁权纳入债权范畴亦可言之成理。另外，从融资租赁本身的特殊性来讲，其为集融资与融物为一体的新型租赁形式，与普通租赁相比，更加侧重于融资这一属性。因此，较之普通租赁而言，融资租赁权更能体现出债权的特性。
2.明确融资租赁权能否对抗船舶优先权
中国并没有针对融资租赁权与船舶优先权竞合问题的法律规定。因此，對于该问题的讨论可以参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（简称《若干问题的解释》）第66条中关于抵押权与租赁权产生竞合时的法律规定。然而，对船舶能否适用“买卖不破租赁”这一问题的明确是影响下文能否参考上述司法解释对融资租赁权与船舶优先权竞合情况进行合理性分析的关键。故而，笔者将首先论述“买卖不破租赁”适用于船舶的合理性，而后进一步阐释船舶优先权无论何种情况下均优先于融资租赁权之缘由。 就“买卖不破租赁”适用于船舶的合理性而言，随着租赁业的不断发展，租赁权债权物权化的特征显著。目前，中国、日本以及德国等国家均接受并认同了这一债权物权化现象，并确立了“买卖不破租赁”规则。尽管《合同法》第229条以及中国台湾地区“民法典”第425条关于“买卖不破租赁”之规定对“租赁物”均未作限定。但是，关于“买卖不破租赁”适用范围的争议却未曾停止。学界多数学者倾向于认为，“买卖不破租赁”仅适用于不动产。其理由主要集中于三点：其一，动产作为“买卖不破租赁”的适用对象不合“保护处于弱势地位的承租人的利益”这一立法目的;[4]其二，动产适用“买卖不破租赁”会影响其正常的市场流通;[5]其三，司法实践中因动产适用该规则而产生的纠纷极少，没有实际意义。当然，亦有一些学者对上述观点存疑，其主张动产理应纳入该原则的适用范围。例如，有人认为，无论依据法理或是法律进行逻辑推理，“买卖不破租赁”适用于动产租赁都是其必然结果。[6]还有人认为，以要有利于租赁物流通为由排除动产适用“买卖不破租赁”，不仅在逻辑上难以圆满，且在实际生活中的意义也不大。动产多为种类物，新的买受人可以轻易地在市场中选得替代品，完全不会因适用“买卖不破租赁”而影响其流通。[7]
对此，笔者认为，船舶作为动产可以适用“买卖不破租赁”。理由如下：首先，从现行法律的角度，《合同法》第229条的规定显然是对动产适用“买卖不破租赁”的肯定。尽管目前针对“买卖不破租赁”的司法解释均未涉及动产，但其只是针对司法实践中发生较多的具体问题所作的法律适用的规定，并不能替代立法，更不足以作为“买卖不破租赁”排除动产适用的理由。其次，立法目的需与法政策的考量区分开来。从法政策的角度，政策反映社会一时之需求，时效性很强。例如，“保护处于弱势地位的承租人的利益”是“买卖不破租赁”的政策考量。随着社会的发展，以及租赁市场的稳定，将承租人一概纳入弱势群体有失公允。法律体现政策导向，但政策并非立法之目的。作为调整平等民事主体的法律，其立法目的应为维护当事人之间的权利平衡，应反映较为抽象的价值，只有这样法律才具有稳定性。因此，将“保护处于弱势地位的承租人的利益”作为立法目的本身即存有争议。再次，动产不都具有很强的可替代性，例如船舶、飞机等特殊动产，由于其自身价值巨大，有时甚至比不动产对承租人的影响更大。因此，将所有动产一概排除适用“买卖不破租赁”实为不妥。最后，在司法实践中，不乏有很多涉及动产适用“买卖不破租赁”的案例。例如，根据《海商法》第138条的规定，“买卖不破租赁”即可直接运用于定期租船期间船舶买卖的司法实践中。另外，随着“一带一路”倡议的推进，船舶、航空器、机器设备等动产在交易中适用“买卖不破租赁”的司法实践会越来越多。故以没有现实需要为由的论据显然并不具有说服力。
就船舶优先权构成出租人实现融资租赁权的阻碍而言，首先，船舶在融资租赁下亦适用“买卖不破租赁”。虽然，中国关于船舶融资租赁的相关法律较少，且目前并没有法律明确规定融资租赁下船舶能否适用“买卖不破租赁”，但是不难推断出融资租赁下的船舶亦受“买卖不破租赁”调整。
融资租赁属于租赁的一种特殊形式，融资租赁权与租赁权一样均为债权，故而根据前文论述结论可知，只要船舶处于租赁法律关系下，无论是否为融资租赁下的租赁物均不影响其适用“买卖不破租赁”。否则，反而有将问题复杂化的嫌疑。比如，在船舶融资租赁中，出租人A融资租赁公司在通知承租人X的情况下将B轮转让给C融资租赁公司。在该种情况下，若不允许适用“买卖不破租赁”，那么会出现两种可能，即要么无法实现租赁物的流转，要么会损害原租赁关系下承租人的利益。前者可能违反当事人意思自治，后者可能直接背离了“买卖不破租赁”的初衷，无法实现对当事人尤其是承租人的利益保护。因此，无论从何种角度出发，船舶在融资租赁法律关系下适用“买卖不破租赁”均合情合理。
其次，船舶优先权与融资租赁权竞合时，融资租赁权始终无法对抗船舶优先权的实现。船舶优先权乃物权，融资租赁权为债权，二者发生竞合，若没有“买卖不破租赁”，则完全可以依赖物权优先于债权即可论定。然而，“买卖不破租赁”赋予了租赁权对抗物权的效力，因而对该问题则需另当别论。由于当下没有关于该问题的法律规定，故可以借鉴《若干问题的解释》第66条中关于抵押权与租赁权竞合时的相关规定，分两种情况进行论述。然而，又因船舶优先权与融资租赁二者本身具有一定的特殊性，遂对二者之间竞合的讨论需以其本身特性为基点，才不致偏颇。具体如下。
第一，在融资租赁法律关系成立前作为标的物的船舶上即已存在船舶优先权。这种情况类似于《若干问题的解释》第66条中有关抵押权与租赁权竞合时，“先抵后租”的情形。在融资租赁法律关系下，通常标的物系由承租人挑选，出租人主要依照承租人的意见购买标的物。因而，承租人需对标的物的瑕疵承担风险，此时没有适用“買卖不破租赁”的余地，故此时船舶优先权自然优先于融资租赁权。
第二，在融资租赁存续过程中标的物上产生船舶优先权。此情况下，承租双方是否可以援引《若干问题的解释》关于抵押权与租赁权竞合时的相关规定，对抗船舶优先权的实现？该问题的答案显而易见，只是生搬硬套相关规定并认为融资租赁权可以产生对抗船舶优先权之效力的观点略显轻率。一是船舶优先权与抵押权相比，其为法定担保物权且具有秘密性的特点。即船舶优先权既不需要通过签订协议也无需登记即可存在于船舶之上。因此，以正常人的认知出发，出租人作为融资租赁下具有正常行为能力的主体，其在确立融资租赁法律关系时即应对在此过程中可能产生船舶优先权风险存有一定的预期。在融资租赁法律关系存续期间产生船舶优先权，通常又都是由于承租人的营运问题所致。因此，承租人亦为知情人。若在这种情况下，还套用“买卖不破租赁”赋予融资租赁权对抗船舶优先权的效力的话，必然会违背私法作为“善良公平之法”的本意。二是船舶优先权制度乃海商法特有之制度。其产生的意义在于保护海事请求权人的利益进而鼓励并支持航运事业的发展。[8]船舶优先权制度的设立具有强烈的政策色彩，体现了公共政策的原则，意在维护特定海事债权人的利益。具体来讲，该制度主要体现为对船员等弱势地位人员利益的特殊保护、对因侵权行为所导致的无辜受害者的保护、对海难救助的鼓励等。因此，若在面对融资租赁权与船舶优先权竞合时可轻易地以“买卖不破租赁”排除对船舶优先权的适用，则会使海商法这一特殊制度陷入窘境。这样的做法显然于法难容、于理不合。 综上，在船舶融资租赁下产生船舶优先权，海事请求权人实现其权利不受融资租赁权的影响，融资租赁权无力对抗船舶优先权。
（三）船舶优先权对出租人之船舶所有权的侵害
由于船舶优先权具有追及性和法定性，因而其不因所有权转移而消灭，非因法定原因不能消除。作为海商法的一项特别制度，其行使、实现的方式也具有特殊性，即需通过船舶扣押、法院拍卖的形式得以最终实现。然而，船舶融资租赁下的出租人虽不以取得船舶所有权为目的，不实际控制船舶，但其仍为船舶所有权人。若在融资租赁期间，作为租赁标的物的船舶产生了船舶优先权，那么海事请求权人必然会向法院申请扣押船舶，最終通过法院拍卖实现其海事请求。这种情况下，出租人将被动丧失其对船舶的所有权，进而失去其债权担保。因此，面对该种现实冲突，产生船舶优先权的船舶在融资租赁合同下是否可以扣押、是否可以强制拍卖成为关键问题。
关于在融资租赁法律关系下，船舶是否可以扣押的问题，无论在学术界还是实务界均存有不同的声音。归纳下来主要有可扣论、不可扣论和折中论三种观点。可扣论认为依据法律实证主义思维模式，应将船舶融资租赁合同归类于光船租赁合同，且目前中国船舶融资租赁登记一般均比照光船租赁。因此，依照光船租赁的相关规定，融资租赁下船舶可以扣押。不可扣论认为将船舶融资租赁登记比照光船租赁的做法实为无奈之举，扣押船舶需严格依照法律规定进行，而《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（简称《海诉法》）第23条对融资租赁下是否可以扣押船舶的问题未作规定。因此，扣押融资租赁下的船舶于法无据。折中论认为需在区别船舶融资租赁不同情形的前提下讨论该问题。也即，只有当融资租赁下的船舶符合光船租赁的条件时，才可比照《海诉法》第23条的规定对船舶实施扣押。对于委托租赁等不符合光船租赁条件的融资租赁类型，应该区别对待。
以上三种观点均不无道理，但却各存问题。第一，持可扣论观点的人立足于制定法和社会实效，虽充分认识到了船舶融资租赁的立法、司法现状，却忽略了船舶融资租赁与光船租赁具有实质性的区别。将船舶融资租赁合同归类于光船租赁合同，这一观点本身即具有一定的片面性。第二，持不可扣论观点的人虽看到了船舶融资租赁与光船租赁的区别，且认识到将船舶融资租赁登记比照光船租赁是法律与实践冲突下的妥协，但其坚持严格法定主义的观念，略显偏激。法律与社会生活的多样性具有不可调和的矛盾，法律无法将社会生活的方方面面均纳入其规范之中。因此，承认法律的滞后性至关重要。第三，折中论是兼顾上述两种观点的结果。持该观点的人认为，当融资租赁下的船舶能够满足光船租赁登记的条件且出租人选择以该种形式登记时，即应该推定其愿意接受光船租赁可能带来的风险。此种观点实际上是基于意思自治和责任自负两种法律思想的结晶，较之前两种观点而言，显得更加合情合理。
然而，对上述关于船舶在融资租赁法律关系下是否可以扣押这一问题的讨论，笔者持有保留意见。根据《海诉法》第23条第1款的规定，产生法院扣押当事船舶的情形有很多，各类可以扣押船舶的情形属于并列关系，即法条所列明的任何一种情形均能够独立满足法院可以扣押当事船舶的条件。因此，讨论融资租赁法律关系下船舶是否可以扣押的问题，需以不同情况为立足点分别进行阐述，而不应像上述三种观点那样一概而论。
首先，根据《海诉法》第23条第1款第3项至第5项的规定可知，法院可以扣押当事船舶的海事物权请求主要分为三类：①有关船舶所有权或者占有的海事请求。②具有船舶抵押权或者相同性质的权利的海事请求。③具有船舶优先权的海事请求。以上三项内容与该法条第1款第1项、第2项的规定实为并列关系，也就是说第1项、第2项的规定不是后三项海事请求能否实现法院扣押当事船舶的前提。只有不涉及上述三种特殊的海事物权请求权时，才需遵循第1项、第2项的限制性规定。在这种情况下，笔者认为可以参照上述折中论的观点，当融资租赁下的船舶能满足光船租赁登记的条件且出租人自主选择以该种形式登记时，基于意思自治和责任自负的原则，可以根据该法条第1款第2项的规定对船舶实施扣押。
其次，具有上述三类物权请求权时融资租赁法律关系下船舶是否可以扣押，此处不予分别详述，仅以《海诉法》第23条第1款第5项为例，分析船舶融资租赁下，若标的物上具有船舶优先权的海事请求，法院是否能扣押当事船舶。第一，基于船舶优先权具有依附性和追及性的特征，船舶优先权能够附着于产生优先权的船舶并随船转移，且船舶所有权的转让并不导致优先权的消灭。因此，只要船舶不灭失且未超过优先权1年的权利期限，就不影响船舶优先权的债权人实现其权利。另外，根据《海商法》第21条的规定可知，融资租赁法律关系下的船舶若具有优先权，那么海事请求权人只是不能向承租人主张权利，但并不影响其向船舶所有权人提出海事请求。综上，融资租赁法律关系下的船舶只要不灭失，且未超过权利期限，那么海事请求人即可向船舶所有人主张权利。第二，根据该法条第5项的规定，具有船舶优先权的海事请求属海事法院可以扣押当事船舶的情形之一。即只要船舶之上存在产生船舶优先权的海事请求，无论船舶所有人是否发生变化，无论该船是否处于光船租赁法律关系下亦或是船舶融资租赁法律关系下，法院均可以扣押当事船舶。故而，综合上述分析可知，根据《海诉法》以及《海商法》的相关规定，只要船舶不灭失且未超过权利期限，那么具有优先权海事请求的船舶即使处于融资租赁法律关系下，海事请求人也可以向船舶所有人主张权利，法院也可以扣押该当事船舶而不受是否以光船租赁形式登记的影响。
关于融资租赁下船舶的强制拍卖问题，根据《海诉法》第29条的规定：“船舶扣押期间届满，被请求权人不提供担保，而且船舶不宜继续扣押的，海事请求人可以在提起诉讼或者申请仲裁后，向扣押船舶的海事法院申请拍卖船舶。”由此可知，中国从立法层面确立了“可扣即可卖”的原则。因此，产生船舶优先权的船舶，如果被法院扣押，那么即使处于船舶融资租赁法律关系下，仍可以被强制拍卖。 三、出租人之船舶优先权风险分散与防范
船舶优先权不仅打破了出租人对租赁物致第三人人身、财产损害的免责权，还进一步侵害到了出租人对租赁物的所有权。在这种情况下，通过选择良好的融资租赁模式，完善相关立法等有效方式分散并防范出租人的船舶优先权风险不失为良策。
（一）选择合适的融资租赁模式
1.融资租赁模式
经过一百多年的发展，融资租赁已由传统的直接融资租赁演变出许多种新型业务模式。目前较为流行的融资租赁模式主要有直接融资租赁、杠杆租赁、基金租赁、风险租赁、售后回租、委托租赁等。鉴于阐释分散船舶优先权风险的需要，此处仅以杠杆租赁、基金租赁、风险租赁三种具有较强风险分散功能的融资租赁模式为例进行探讨。
第一，杠杆租赁模式。杠杆租赁，又称为平衡租赁、举债经营融资租赁，是一种专门为大型租赁项目设计的、利用财务杠杆原理组成的融资租赁形式。在杠杆租赁模式中，出租人只需投入20%～40%的租赁设备购置款，设备购置款项的60%～80%通过负债的方式由银行等金融机构提供无追索权的贷款解决。在这种模式下，出租人只需投入20%～40%的购置款即可取得租赁物完整的所有权，即可享受如同对租赁物进行100%投资的同等税收待遇。杠杆租赁业务模式比较适合资金密集型设备的长期租赁，例如船舶、飞机等的融资租赁。该种模式既可以起到“以小博大”的作用，又可以分摊出租人的融资风险。因此，杠杆租赁很快成为世界各国开展融资租赁时广泛采用的模式。从船舶融资租赁的角度看，由于出租人仅投入20%～40%的船舶购置款，且债权人（银行等金融机构）对所提供的贷款并不享有追索权，所以当出租人面临船舶优先权风险时，采用杠杆租赁必将大大降低该种风险对其造成的损失。图2为杠杆租赁交易结构图。
第二，基金租赁模式。为了某种目的而设立的具有一定数量的资金即为基金，其也是一种利益共享、风险共担的投资方式。租赁基金则是一种产业投资基金，一般来说租赁基金都是由從事融资租赁的相关企业成立的，是产业投资基金中专门从事融资租赁业务的一种投资基金。租赁基金的资金来源于众多的分散投资者和债权人的有追索或者无追索贷款。[9]
德国KG（德语Kommandit gesellschaft的缩写）基金模式是针对船舶融资租赁业务而被采用的较具代表性的模式之一。所谓KG基金就是通过KG公司这种模式募集的基金，当把募集来的基金投入航运业时它就成为KG航运基金。KG，中国一般译为两合公司。根据《德国商法典》，两合公司由无限责任合伙人和有限责任合伙人组成。KG基金的实际运营者通常会投入少量的资金，然后通过募集方式吸引有限合伙人投资，以共同发起设立一家专门运营船舶的KG公司。其利用所设立的基金购买船舶，并向外出租，并依照事先约定，以扣除运营成本后的租金收益向投资人分红。在KG基金模式下，购买船舶的资金由募集而来，且船舶所有权归KG公司所有。若船舶因为优先权或其他原因被扣、拍卖或损坏，其灭失的风险由作为两合公司的KG公司承担，而非融资租赁实际运营者个人承担。在某种程度上，KG基金模式较之其他租赁模式具有共享收益、共担风险的特征。因此，采用该种融资租赁模式，自然可以降低融资租赁过程中船舶优先权风险所造成的影响。图3为基金租赁交易结构图。
第三，风险租赁模式。实质上，风险租赁乃是融资租赁与风险投资的有机组合，是出租人以承租人的部分股东权益作为租金的一种租赁形式。在这种模式中，出租人的投资收益主要由固定租金、设备残值和期权①三部分组成。前两项为较稳定收益，期权则主要受承租人经营状况的影响，风险相对较大。然而，出租人购买了承租人的股份之后，便取得了股东的身份，进而为其参与承租人的经营决策提供了机会，一定程度上起到了风险防范的作用。以船舶融资租赁为例，出租人虽不直接占有、控制船舶，但由于其成为承租人的股东，拥有参与承租人经营决策的权利，因而可以更进一步了解、掌握承租人的经营状况，更及时地阻止承租人不当使用、经营船舶的行为。因此，该种模式可以使出租人更大程度地获知风险信息，进而降低船舶优先权风险所造成的影响。图4为风险租赁交易结构图。
2.融资租赁模式的选择
毋庸讳言，上述三种融资租赁模式各有特点，且均有降低出租人船舶优先权风险的作用。实践中，当事人可根据具体需要进行合理选择。然而，综合考虑各种因素，笔者认为杠杆租赁模式更加适合中国船舶融资租赁，且更有利于降低船舶优先权所带来的风险。
首先，基金租赁模式下，由于租赁基金的资金来源于众多分散的投资者和债权人，其融资渠道广，风险较为分散。因此，这种模式可以大大减少融资租赁风险乃毋庸置疑。然而，以德国KG基金模式为例，虽然基金发起人或者实际运营者投入资金相对较少，且与其他投资者共同承担风险，但由于其为无限合伙人，且存在具有追索权的其他投资人，当船舶产生优先权时，仍可能面临较大的损失。与之相比，杠杆租赁不必面临此种困扰。
其次，虽然风险租赁自20世纪60年代起源于美国后已有了近半个世纪的发展，然而基于中国的风险投资发展实践，风险租赁在中国的发展仍存在诸多问题。例如，政府相关的法规和优惠政策不够明确，且配套程度不够高;缺乏资本市场的支持，被投资企业上市较为困难，使得投资者对风险投资望而却步;风险投资操作不规范，缺乏有效监督机制;人们对风险投资本身的高风险性认识不足，风险意识不强等。因此，风险租赁要实现有序开展亟需上述问题的有效解决，这必将需要一个循序渐进的漫长过程。较之杠杆租赁，其社会实践基础略逊一筹。
最后，杠杆租赁较之上述两种模式具有自身的优势。第一，杠杆租赁本身即是一种专门为船舶、飞机等大型租赁项目设计的融资租赁模式。第二，杠杆租赁中出租人无需全额出资，仅需按照比例支出部分资金即可享受相当于全部租赁物价值的折旧及其他减税、免税待遇。第三，在杠杆租赁中，债权人对出租人不享有追索权，因而，对出租人更为有利。第四，杠杆租赁出租人的收益不受承租人经营状况的影响，因此，出租人的融资风险较小。具体来说，在船舶融资租赁下，由于标的物的特殊性导致出租人需经常面临船舶优先权等特殊风险。杠杆租赁模式下，由于出租人无需承担全部船舶购置款，60%～80%的设备购置资金通过银行等金融机构提供无追索权的贷款解决，故而，当出租人不可避免地因船舶优先权而受到损失或者因船舶被扣押而丧失所有权时，其不需要担心债权人的追索，亦不会因在该船舶融资租赁项目中投资过多而导致自身经营困难。 综上，杠杆租赁模式不但具有基金租赁分散风险的作用，还具有风险租赁所不具备的市场基础，是为出租人有效降低船舶优先权等各类风险的明智选择。因此，杠杆租赁是更能满足出租人降低融资租赁风险需求，更能平衡承租双方利益并维护中国船舶融资租赁业稳步发展的较为合适的租赁模式选择。
（二）完善船舶融资租赁相关立法
不容置否，法律法规是否完备势必会影响融资租赁业的发展。目前，中国相关法律法规虽得到不断完善，但与融资租赁发展实际相比仍显滞后，这也是制约中国融资租赁业快速、健康发展的重要因素之一。由此，中国有关船舶融资租赁领域的相关立法显得更为匮乏。《海商法》未将船舶融资租赁合同纳入其船舶租用合同进行规制，仅规定船舶融资租赁准用光船租赁的相关规定。关于融资租赁出租人所有权与船舶优先权发生冲突时如何解决等问题，相关法律规定更是一片空白。可见，要保障出租人利益，促进中国船舶融资租赁业的持久、稳定发展，完善相关立法刻不容缓。
目前，中国学者对如何完善船舶融资租赁相关立法持不同意见。主要有三种观点：观点一，设立专门的融资租赁法，尽快使船舶融资租赁有法可依;[10]观点二，在《海商法》中增设专章对船舶融资租赁中的三方当事人权利义务予以明确，对船舶融资租赁所特有的海事海商法律关系予以规定;[11]观点三，在《海商法》第六章船舶租用合同中增设船舶融资租赁合同的规定。[12]
关于上述所涉三种立法思路的选择，笔者较为赞同第三种观点，即于《海商法》第六章中增设一节有关船舶融资租赁合同的相关法律内容。之所以赞同第三种观点而摒弃其他主要是由于：第一，从对船舶融资租赁的立法紧迫性和现实需要出发，设立专门的融资租赁法虽然可以最大程度实现中国融资租赁行业的全面有法可依，然而该种方式也是立法成本最高的一种。中国融资租赁行业，尤其是船舶融资租赁正面临“法律真空”的危险，亟需相关法律出台以解其无法可依之困境。因此，应立足于船舶融资租赁的迫切需要，采取立法成本较低，尤其是时间成本较低，且针对性强的立法方式，适时作出相关规定，以解燃眉之急。第二，从科学立法的角度来讲，在《海商法》设立专章对船舶融资租赁进行规定，有损《海商法》体例设计的合理性。一方面，虽然船舶融资租赁与其他传统船舶租赁存有明显差异，但其仍然不能完全脱离船舶租赁法律关系。因此，在立法时无需跳出《海商法》第六章的范围而对其单独设章进行规制;另一方面，船舶融资租赁仅为适应经济发展需要而产生的一种新型的融资方式，并非海商法特有的法律制度，因此对其单独设章实非必要。综上，若采取单独设专章对船舶融资租赁进行规定的方式，无疑会使人们对船舶融资租赁的法律性质产生一定的误解，且有损现行《海商法》科学、系统的编纂体例，需慎重择之。第三，在《海商法》第六章中增设船舶融资租赁合同相关规定的做法，既可以弥补第一种思路的不足，又可以避免第二种思路带来的不合理性，是目前较为适应船舶融资租赁业发展需求的立法思路。
法植根于经济基础，社会经济发展到哪里，立法就要跟进到哪里。法律指引人的行为，完备的法律是当事人实现其权利，引导当事人进行风险防范的重要保障。因此，完善船舶融资租赁的相关法律规定，至关重要。根据上文所述，在《海商法》第六章船舶租用合同中增设船舶融资租赁合同的规定是最佳之选。但目前关于其立法内容，学者们所提甚少，仅提到应规定船舶融资租赁合同的定义，设立船舶融资租赁合同与光船租赁合同相区别的规定。对此，笔者将立足司法实践需要，在现有之立法建议的基础上，分别从实体法和程序法的角度提出两点稍具针对性的补充建议。首先，从修改实体法即《海商法》的角度，建議如下：第一，明确规定，当《海商法》第22条关于船舶优先权的规定与《合同法》第246条关于出租人对租赁物致第三人人身、财产损害免责的规定发生冲突时，优先适用《海商法》，即船舶优先权可以对抗出租人之免责权的适用。第二，明确规定，在融资租赁法律关系下，当船舶所有权发生变动时，不影响承租人对租赁物的占有和使用，且船舶优先权始终优先于融资租赁权。其次，从修改程序法即《海诉法》的角度，需分情况对融资租赁下船舶是否可以扣押进行规定。第一，在不涉及船舶优先权等担保物权海事请求时，融资租赁法律关系下的船舶不可以扣押，但当事人自愿选择以光船租赁形式登记的除外。第二，涉及船舶优先权等担保物权海事请求时，融资租赁法律关系下的船舶可以扣押。
完善船舶融资租赁相关法律规定，不仅可以厘清司法实践中遇到的相关问题，还可以为当事人确立清晰的法律指引。通过立法明确相应的法律后果，对当事人主动进行风险防范，例如选择合适的行为模式或设立有利于自身的合同约定并提前做好防范具有重要作用。
四、结语
船舶融资租赁作为实现船舶融资的一种方式，因其涉及到船舶这一特殊动产而有别于普通的融资租赁。因此，在融资租赁期间将不可避免地面临诸多特殊风险。船舶融资租赁下出租人船舶优先权风险，主要来自海商海事法律本身，根源于船舶的特殊性。在这种情况下，从实践中涉及的各类船舶优先权风险着手，提出降低与防范出租人风险的路径才更具实际意义。一方面，比较各种融资租赁模式，选择适合的租赁形式;另一方面，完善船舶融资租赁相关的法律，尤其是涉及出租人特殊风险的内容。这样，船舶融资租赁才可在良好的租赁模式下运转，在有法可依的法治环境下取得长足、有序的发展。
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关键词：船舶融资租赁;出租人;船舶优先权;特殊风险
中图分类号：D996.19文献标志码：A
文章编号：2096-028X（2019）02-0088-10
Special risk prevention for lessors of ship finance lease
—from the risk of maritime lienWANG Guo-hua，HAI Yan
（School of Law，Shanghai Maritime University，Shanghai 201306，China）
Abstract：The ship’s financial lease is an important way to raise ship finance and a bridge between financial institutions and shipping companies. However， due to the absence of relevant laws，the lessors under ship finance lease often face many risks， which is not conductive to the development of ship finance lease business and indirectly affects the development of shipping industry. Targeting this realistic problem， taking the risk of maritime lien as the entry point， and based on the analysis of various financial leasing models and the current situation of the relevant legislation in China， this paper puts forward some suggestions on the selection of the appropriate financial leasing models， improving the legislation relating to ship financial leasing， and reducing the risk of lessors.
Key words：ship finance lease; the lessor; maritime lien; special risk
一、問题的提出
现代融资租赁业是集融资与融物、贸易与技术更新为一体的新型金融产业。近年来，该行业不断发展并逐步成为世界经济的重要推动力。基于融资租赁自身的特点，其迅速得到了航运业等资金密集型产业的青睐。目前，中国船舶融资租赁业在顺应世界经济发展趋势的前提下，依托国家相关政策的支持迅猛发展，并取得了令人瞩目的成就。然而，伴随船舶融资租赁业的繁荣，其所产生的法律纠纷不断增加。与此同时，出租人所面临的风险增多且其风险的特殊性也逐渐凸显。以船舶优先权风险为例，根据中国裁判文书网的案例统计显示，近五年来船舶融资租赁下出租人因船舶优先权而被起诉的案件总量达92件，且案件数量总体呈波动上升趋势，其中尤以2018年增长最快①，详见图1。
由此可见，关于如何降低船舶融资租赁下出租人的船舶优先权等特殊风险已经成为亟须关注的重要问题。
实践中，涉船舶融资租赁的相关案件中出租人通常为原告，且主要以请求被告承租人支付逾期未付租金为诉求。然而，当涉及船舶优先权时，出租人通常为被告，处于较为被动的境况，使其面临一定的风险。例如，宁波海事法院审理的原告张浦福诉浙江勤丰海运有限公司、华融金融租赁股份有限公司船员劳务合同纠纷一案中，原告诉请被告浙江勤丰海运有限公司支付工资利息等共计150 494元，并申请确认原告就上述债权对被告华融金融租赁股份有限公司所有的“勤丰3”船享有船舶优先权。在此案中，被告浙江勤丰海运有限公司拖欠原告工资，华融金融租赁股份有限公司虽非船员劳务合同的当事人，为使船舶得以正常营运先行垫付了部分工资。但由于原告就上述船员工资及相应利息损失对“勤丰3”船享有船舶优先权，被告华融金融租赁股份有限公司仍然无法避免被诉诸法院。由此可见，尽管根据合同的相对性，船舶融资租赁下出租人无须承担该责任。但由于承租人的违约行为致使在该船之上设立了船舶优先权，进而可能引发对出租人所有之船舶进行扣押与拍卖的风险，并最终造成出租人承担责任的实际后果。
由此，从分析司法实践中的几个涉及船舶优先权风险的问题着手，例如在船舶融资租赁法律关系下，船舶优先权与《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第246条存在法律竞合该如何处理，船舶优先权是否构成出租人融资租赁权实现的阻碍，以及融资租赁下具有船舶优先权的船舶能否被扣押与拍卖进而侵害出租人的船舶所有权。最终，通过对上述问题进行分析，进一步提出出租人降低船舶优先权风险的路径，以期能对解决司法实践中所遇之困扰提供助力。
二、出租人之船舶优先权风险 （一）船舶优先权对《合同法》第246条的挑战
融资租赁作为一种新型金融产业，其在中国的发展经历了一个从“法律真空”到“有法可依”的历程。尤其是中国以设立专章的形式在《合同法》第十四章详细规定了融资租赁的相关内容，为融资租赁的发展提供了基本法律依据。船舶融资租赁作为融资租赁的一种，自然需要严格依循《合同法》的相关规定。然而，由于作为标的物的船舶具有特殊性，故而船舶融资租赁不但需以《合同法》为依据，还需受《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）的制约。因此，在解决船舶融资租赁相关法律纠纷时存在法律竞合在所难免。那么在上述案例中，船舶融资租赁出租人华融金融租赁股份有限公司（被告）能否以《合同法》第246条的规定对原告张浦福享有的船舶优先权提出抗辩，使其免于船舶优先权所带来的风险呢？对该问题，笔者认为《合同法》的相关规定系调整融资租赁的一般法，其规定并未将产生船舶优先权的特殊情形考虑其中，不可机械地予以适用。因此，《合同法》第246条不构成对船舶优先权的抗辩。也就是说，船舶优先权制度可以对抗《合同法》第246条关于租赁物对第三人侵权，出租人免责的规定。
首先，作为船舶融资租赁合同中的标的物，若其属于《海商法》意义上的船舶，则该种船舶将同时成为合同法律关系以及海商海事法律关系的客体，即其不但要适用《合同法》第246条的规定，还需适用《海商法》的相关规定。然而，根据《合同法》第246条的规定，船舶在承租人占有期间，其对第三人造成的人身伤害或财产损害，出租人不承担责任。显然，这一规定与《海商法》第22条关于船舶优先权的内容相互矛盾。在此种法律竞合的情况下，根据特别法优先适用以及穷尽《海商法》的原则，《海商法》的相关规定理应作为首要法律依据。因此，船舶优先权自然可以对抗《合同法》第246条关于出租人免责事由的规定。
其次，作为海商法中特有的一项制度，船舶优先权是一项依法律产生，依法律消灭的法定担保物权。正如一位美国学者所说，船舶优先权无需当事人的协议即可产生。[1]因此，《海商法》将人身侵害和财产侵害纳入船舶优先权海事请求的范围属强制性法律规定，非当事人约定可以排除。相比之下，《合同法》第246条所规定的内容则是赋予出租人的一项权利。众所周知，法律所设之权利，除另有规定外，双方当事人可以通过约定放弃对该项权利的行使。因此，《合同法》第246条关于出租人免责的规定显然属于任意性规范，而非强制性规定。故而，具有法定强制性规范效力的船舶优先权制度可排除对《合同法》第246条的适用乃毋庸置疑。
（二）船舶优先权对出租人之融资租赁权的阻碍
由于船舶与一般租赁物不同，其上很容易产生各种特殊的权利，比如船舶优先权等。实践中，此类特殊权利与融资租赁权发生竞合也时有发生。然而，中国现行法律并未对船舶优先权与融资租赁权发生竞合时应该如何处理做出明确规定。因此，探究该问题对解决其为实务工作所带来的困扰具有重要意义。
1.厘清融资租赁权的法律性质
船舶优先权乃法定担保物权，其优先于船舶所有权等物权。那么要讨论船舶优先权是否能对融资租赁权形成阻碍，则必须要先厘清融资租赁权的法律性质。由于融资租赁权属租赁权的一种特殊形式，属于民法上租赁权的范畴，那么明确租赁权的法律性质显得尤为重要。在法学史上，对租赁权法律性质的理解一直存有争议。中国传统民法理论普遍将租赁权划归债权范畴，认为其是承租双方基于租赁合同而产生的债权法律关系。然而，随着 “买卖不破租赁”的确立，其逐渐赋予租赁权一定的排他性，越来越多的学者认为租赁权是物权化的债权。更有学者认为，租赁权本质上就是对物的支配，属于物权的范畴，其除了可以对抗新的买受人和抵押权人，还应当可以对抗任意第三人。[2]
笔者认为，租赁权应属于债权范畴。“买卖不破租赁”是为维持租赁市场有序、保护租赁当事人权利而形成的规则。虽然一定程度上使租赁权体现出了物权排他性的特征，但仍无法改变其自身的债权属性。理由如下：其一，租赁权与物权的权利取得方式不同。租赁权基于租赁合同而产生，当租赁合同解除时，租赁权也随即消灭。然而，所有权等物权源于登记或交付的公示效力。例如，同样以房屋作为标的物，在房屋租赁关系中，承租双方的租赁权利义务在租赁合同到期或解除时自动终止。而房屋买卖关系中，买卖合同只是产生所有权变更的原因行为，而真正影响所有权效力的是登记。即使没有房屋买卖合同，只要作了所有权登记，即可产生实际的物权变更效力。其二，从物权法定的角度，将租赁权纳入物权范畴的观点有待商榷。中国现行法律并没有明确规定租赁权为物权之一，故不应将租赁权轻率地纳入物权范畴。其三，“买卖不破租赁”并不足以影响中国长久以来形成的物权、债权二元权力体系。“买卖不破租赁”的确立使物权产生了“中间化现象”，然而，无论是大陆法系还是英美法系（事实上英美法系国家的学说、理论也是承认物权、债权概念的），在未来相当长的时期内，区分物权与债权仍是主流，否则大陆法系的民法基本构造将会土崩瓦解。[3]因此，“买卖不破租赁”这种债权物权化现象是实践发展的结果，是一种满足现实需求的新的法律现象，并不能改变租赁权本身的性质。
综上可知，既不可将租赁权轻率地划入物权范畴，亦不可将其性质表述为一种债权物权化现象。将租赁权认定为债权显然更加合理。同时，由于融资租赁权虽在形式上具有一定的特殊性，但其仍是租赁权的一种，仍具有租赁的属性。故而，将融资租赁权纳入债权范畴亦可言之成理。另外，从融资租赁本身的特殊性来讲，其为集融资与融物为一体的新型租赁形式，与普通租赁相比，更加侧重于融资这一属性。因此，较之普通租赁而言，融资租赁权更能体现出债权的特性。
2.明确融资租赁权能否对抗船舶优先权
中国并没有针对融资租赁权与船舶优先权竞合问题的法律规定。因此，對于该问题的讨论可以参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（简称《若干问题的解释》）第66条中关于抵押权与租赁权产生竞合时的法律规定。然而，对船舶能否适用“买卖不破租赁”这一问题的明确是影响下文能否参考上述司法解释对融资租赁权与船舶优先权竞合情况进行合理性分析的关键。故而，笔者将首先论述“买卖不破租赁”适用于船舶的合理性，而后进一步阐释船舶优先权无论何种情况下均优先于融资租赁权之缘由。 就“买卖不破租赁”适用于船舶的合理性而言，随着租赁业的不断发展，租赁权债权物权化的特征显著。目前，中国、日本以及德国等国家均接受并认同了这一债权物权化现象，并确立了“买卖不破租赁”规则。尽管《合同法》第229条以及中国台湾地区“民法典”第425条关于“买卖不破租赁”之规定对“租赁物”均未作限定。但是，关于“买卖不破租赁”适用范围的争议却未曾停止。学界多数学者倾向于认为，“买卖不破租赁”仅适用于不动产。其理由主要集中于三点：其一，动产作为“买卖不破租赁”的适用对象不合“保护处于弱势地位的承租人的利益”这一立法目的;[4]其二，动产适用“买卖不破租赁”会影响其正常的市场流通;[5]其三，司法实践中因动产适用该规则而产生的纠纷极少，没有实际意义。当然，亦有一些学者对上述观点存疑，其主张动产理应纳入该原则的适用范围。例如，有人认为，无论依据法理或是法律进行逻辑推理，“买卖不破租赁”适用于动产租赁都是其必然结果。[6]还有人认为，以要有利于租赁物流通为由排除动产适用“买卖不破租赁”，不仅在逻辑上难以圆满，且在实际生活中的意义也不大。动产多为种类物，新的买受人可以轻易地在市场中选得替代品，完全不会因适用“买卖不破租赁”而影响其流通。[7]
对此，笔者认为，船舶作为动产可以适用“买卖不破租赁”。理由如下：首先，从现行法律的角度，《合同法》第229条的规定显然是对动产适用“买卖不破租赁”的肯定。尽管目前针对“买卖不破租赁”的司法解释均未涉及动产，但其只是针对司法实践中发生较多的具体问题所作的法律适用的规定，并不能替代立法，更不足以作为“买卖不破租赁”排除动产适用的理由。其次，立法目的需与法政策的考量区分开来。从法政策的角度，政策反映社会一时之需求，时效性很强。例如，“保护处于弱势地位的承租人的利益”是“买卖不破租赁”的政策考量。随着社会的发展，以及租赁市场的稳定，将承租人一概纳入弱势群体有失公允。法律体现政策导向，但政策并非立法之目的。作为调整平等民事主体的法律，其立法目的应为维护当事人之间的权利平衡，应反映较为抽象的价值，只有这样法律才具有稳定性。因此，将“保护处于弱势地位的承租人的利益”作为立法目的本身即存有争议。再次，动产不都具有很强的可替代性，例如船舶、飞机等特殊动产，由于其自身价值巨大，有时甚至比不动产对承租人的影响更大。因此，将所有动产一概排除适用“买卖不破租赁”实为不妥。最后，在司法实践中，不乏有很多涉及动产适用“买卖不破租赁”的案例。例如，根据《海商法》第138条的规定，“买卖不破租赁”即可直接运用于定期租船期间船舶买卖的司法实践中。另外，随着“一带一路”倡议的推进，船舶、航空器、机器设备等动产在交易中适用“买卖不破租赁”的司法实践会越来越多。故以没有现实需要为由的论据显然并不具有说服力。
就船舶优先权构成出租人实现融资租赁权的阻碍而言，首先，船舶在融资租赁下亦适用“买卖不破租赁”。虽然，中国关于船舶融资租赁的相关法律较少，且目前并没有法律明确规定融资租赁下船舶能否适用“买卖不破租赁”，但是不难推断出融资租赁下的船舶亦受“买卖不破租赁”调整。
融资租赁属于租赁的一种特殊形式，融资租赁权与租赁权一样均为债权，故而根据前文论述结论可知，只要船舶处于租赁法律关系下，无论是否为融资租赁下的租赁物均不影响其适用“买卖不破租赁”。否则，反而有将问题复杂化的嫌疑。比如，在船舶融资租赁中，出租人A融资租赁公司在通知承租人X的情况下将B轮转让给C融资租赁公司。在该种情况下，若不允许适用“买卖不破租赁”，那么会出现两种可能，即要么无法实现租赁物的流转，要么会损害原租赁关系下承租人的利益。前者可能违反当事人意思自治，后者可能直接背离了“买卖不破租赁”的初衷，无法实现对当事人尤其是承租人的利益保护。因此，无论从何种角度出发，船舶在融资租赁法律关系下适用“买卖不破租赁”均合情合理。
其次，船舶优先权与融资租赁权竞合时，融资租赁权始终无法对抗船舶优先权的实现。船舶优先权乃物权，融资租赁权为债权，二者发生竞合，若没有“买卖不破租赁”，则完全可以依赖物权优先于债权即可论定。然而，“买卖不破租赁”赋予了租赁权对抗物权的效力，因而对该问题则需另当别论。由于当下没有关于该问题的法律规定，故可以借鉴《若干问题的解释》第66条中关于抵押权与租赁权竞合时的相关规定，分两种情况进行论述。然而，又因船舶优先权与融资租赁二者本身具有一定的特殊性，遂对二者之间竞合的讨论需以其本身特性为基点，才不致偏颇。具体如下。
第一，在融资租赁法律关系成立前作为标的物的船舶上即已存在船舶优先权。这种情况类似于《若干问题的解释》第66条中有关抵押权与租赁权竞合时，“先抵后租”的情形。在融资租赁法律关系下，通常标的物系由承租人挑选，出租人主要依照承租人的意见购买标的物。因而，承租人需对标的物的瑕疵承担风险，此时没有适用“買卖不破租赁”的余地，故此时船舶优先权自然优先于融资租赁权。
第二，在融资租赁存续过程中标的物上产生船舶优先权。此情况下，承租双方是否可以援引《若干问题的解释》关于抵押权与租赁权竞合时的相关规定，对抗船舶优先权的实现？该问题的答案显而易见，只是生搬硬套相关规定并认为融资租赁权可以产生对抗船舶优先权之效力的观点略显轻率。一是船舶优先权与抵押权相比，其为法定担保物权且具有秘密性的特点。即船舶优先权既不需要通过签订协议也无需登记即可存在于船舶之上。因此，以正常人的认知出发，出租人作为融资租赁下具有正常行为能力的主体，其在确立融资租赁法律关系时即应对在此过程中可能产生船舶优先权风险存有一定的预期。在融资租赁法律关系存续期间产生船舶优先权，通常又都是由于承租人的营运问题所致。因此，承租人亦为知情人。若在这种情况下，还套用“买卖不破租赁”赋予融资租赁权对抗船舶优先权的效力的话，必然会违背私法作为“善良公平之法”的本意。二是船舶优先权制度乃海商法特有之制度。其产生的意义在于保护海事请求权人的利益进而鼓励并支持航运事业的发展。[8]船舶优先权制度的设立具有强烈的政策色彩，体现了公共政策的原则，意在维护特定海事债权人的利益。具体来讲，该制度主要体现为对船员等弱势地位人员利益的特殊保护、对因侵权行为所导致的无辜受害者的保护、对海难救助的鼓励等。因此，若在面对融资租赁权与船舶优先权竞合时可轻易地以“买卖不破租赁”排除对船舶优先权的适用，则会使海商法这一特殊制度陷入窘境。这样的做法显然于法难容、于理不合。 综上，在船舶融资租赁下产生船舶优先权，海事请求权人实现其权利不受融资租赁权的影响，融资租赁权无力对抗船舶优先权。
（三）船舶优先权对出租人之船舶所有权的侵害
由于船舶优先权具有追及性和法定性，因而其不因所有权转移而消灭，非因法定原因不能消除。作为海商法的一项特别制度，其行使、实现的方式也具有特殊性，即需通过船舶扣押、法院拍卖的形式得以最终实现。然而，船舶融资租赁下的出租人虽不以取得船舶所有权为目的，不实际控制船舶，但其仍为船舶所有权人。若在融资租赁期间，作为租赁标的物的船舶产生了船舶优先权，那么海事请求权人必然会向法院申请扣押船舶，最終通过法院拍卖实现其海事请求。这种情况下，出租人将被动丧失其对船舶的所有权，进而失去其债权担保。因此，面对该种现实冲突，产生船舶优先权的船舶在融资租赁合同下是否可以扣押、是否可以强制拍卖成为关键问题。
关于在融资租赁法律关系下，船舶是否可以扣押的问题，无论在学术界还是实务界均存有不同的声音。归纳下来主要有可扣论、不可扣论和折中论三种观点。可扣论认为依据法律实证主义思维模式，应将船舶融资租赁合同归类于光船租赁合同，且目前中国船舶融资租赁登记一般均比照光船租赁。因此，依照光船租赁的相关规定，融资租赁下船舶可以扣押。不可扣论认为将船舶融资租赁登记比照光船租赁的做法实为无奈之举，扣押船舶需严格依照法律规定进行，而《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（简称《海诉法》）第23条对融资租赁下是否可以扣押船舶的问题未作规定。因此，扣押融资租赁下的船舶于法无据。折中论认为需在区别船舶融资租赁不同情形的前提下讨论该问题。也即，只有当融资租赁下的船舶符合光船租赁的条件时，才可比照《海诉法》第23条的规定对船舶实施扣押。对于委托租赁等不符合光船租赁条件的融资租赁类型，应该区别对待。
以上三种观点均不无道理，但却各存问题。第一，持可扣论观点的人立足于制定法和社会实效，虽充分认识到了船舶融资租赁的立法、司法现状，却忽略了船舶融资租赁与光船租赁具有实质性的区别。将船舶融资租赁合同归类于光船租赁合同，这一观点本身即具有一定的片面性。第二，持不可扣论观点的人虽看到了船舶融资租赁与光船租赁的区别，且认识到将船舶融资租赁登记比照光船租赁是法律与实践冲突下的妥协，但其坚持严格法定主义的观念，略显偏激。法律与社会生活的多样性具有不可调和的矛盾，法律无法将社会生活的方方面面均纳入其规范之中。因此，承认法律的滞后性至关重要。第三，折中论是兼顾上述两种观点的结果。持该观点的人认为，当融资租赁下的船舶能够满足光船租赁登记的条件且出租人选择以该种形式登记时，即应该推定其愿意接受光船租赁可能带来的风险。此种观点实际上是基于意思自治和责任自负两种法律思想的结晶，较之前两种观点而言，显得更加合情合理。
然而，对上述关于船舶在融资租赁法律关系下是否可以扣押这一问题的讨论，笔者持有保留意见。根据《海诉法》第23条第1款的规定，产生法院扣押当事船舶的情形有很多，各类可以扣押船舶的情形属于并列关系，即法条所列明的任何一种情形均能够独立满足法院可以扣押当事船舶的条件。因此，讨论融资租赁法律关系下船舶是否可以扣押的问题，需以不同情况为立足点分别进行阐述，而不应像上述三种观点那样一概而论。
首先，根据《海诉法》第23条第1款第3项至第5项的规定可知，法院可以扣押当事船舶的海事物权请求主要分为三类：①有关船舶所有权或者占有的海事请求。②具有船舶抵押权或者相同性质的权利的海事请求。③具有船舶优先权的海事请求。以上三项内容与该法条第1款第1项、第2项的规定实为并列关系，也就是说第1项、第2项的规定不是后三项海事请求能否实现法院扣押当事船舶的前提。只有不涉及上述三种特殊的海事物权请求权时，才需遵循第1项、第2项的限制性规定。在这种情况下，笔者认为可以参照上述折中论的观点，当融资租赁下的船舶能满足光船租赁登记的条件且出租人自主选择以该种形式登记时，基于意思自治和责任自负的原则，可以根据该法条第1款第2项的规定对船舶实施扣押。
其次，具有上述三类物权请求权时融资租赁法律关系下船舶是否可以扣押，此处不予分别详述，仅以《海诉法》第23条第1款第5项为例，分析船舶融资租赁下，若标的物上具有船舶优先权的海事请求，法院是否能扣押当事船舶。第一，基于船舶优先权具有依附性和追及性的特征，船舶优先权能够附着于产生优先权的船舶并随船转移，且船舶所有权的转让并不导致优先权的消灭。因此，只要船舶不灭失且未超过优先权1年的权利期限，就不影响船舶优先权的债权人实现其权利。另外，根据《海商法》第21条的规定可知，融资租赁法律关系下的船舶若具有优先权，那么海事请求权人只是不能向承租人主张权利，但并不影响其向船舶所有权人提出海事请求。综上，融资租赁法律关系下的船舶只要不灭失，且未超过权利期限，那么海事请求人即可向船舶所有人主张权利。第二，根据该法条第5项的规定，具有船舶优先权的海事请求属海事法院可以扣押当事船舶的情形之一。即只要船舶之上存在产生船舶优先权的海事请求，无论船舶所有人是否发生变化，无论该船是否处于光船租赁法律关系下亦或是船舶融资租赁法律关系下，法院均可以扣押当事船舶。故而，综合上述分析可知，根据《海诉法》以及《海商法》的相关规定，只要船舶不灭失且未超过权利期限，那么具有优先权海事请求的船舶即使处于融资租赁法律关系下，海事请求人也可以向船舶所有人主张权利，法院也可以扣押该当事船舶而不受是否以光船租赁形式登记的影响。
关于融资租赁下船舶的强制拍卖问题，根据《海诉法》第29条的规定：“船舶扣押期间届满，被请求权人不提供担保，而且船舶不宜继续扣押的，海事请求人可以在提起诉讼或者申请仲裁后，向扣押船舶的海事法院申请拍卖船舶。”由此可知，中国从立法层面确立了“可扣即可卖”的原则。因此，产生船舶优先权的船舶，如果被法院扣押，那么即使处于船舶融资租赁法律关系下，仍可以被强制拍卖。 三、出租人之船舶优先权风险分散与防范
船舶优先权不仅打破了出租人对租赁物致第三人人身、财产损害的免责权，还进一步侵害到了出租人对租赁物的所有权。在这种情况下，通过选择良好的融资租赁模式，完善相关立法等有效方式分散并防范出租人的船舶优先权风险不失为良策。
（一）选择合适的融资租赁模式
1.融资租赁模式
经过一百多年的发展，融资租赁已由传统的直接融资租赁演变出许多种新型业务模式。目前较为流行的融资租赁模式主要有直接融资租赁、杠杆租赁、基金租赁、风险租赁、售后回租、委托租赁等。鉴于阐释分散船舶优先权风险的需要，此处仅以杠杆租赁、基金租赁、风险租赁三种具有较强风险分散功能的融资租赁模式为例进行探讨。
第一，杠杆租赁模式。杠杆租赁，又称为平衡租赁、举债经营融资租赁，是一种专门为大型租赁项目设计的、利用财务杠杆原理组成的融资租赁形式。在杠杆租赁模式中，出租人只需投入20%～40%的租赁设备购置款，设备购置款项的60%～80%通过负债的方式由银行等金融机构提供无追索权的贷款解决。在这种模式下，出租人只需投入20%～40%的购置款即可取得租赁物完整的所有权，即可享受如同对租赁物进行100%投资的同等税收待遇。杠杆租赁业务模式比较适合资金密集型设备的长期租赁，例如船舶、飞机等的融资租赁。该种模式既可以起到“以小博大”的作用，又可以分摊出租人的融资风险。因此，杠杆租赁很快成为世界各国开展融资租赁时广泛采用的模式。从船舶融资租赁的角度看，由于出租人仅投入20%～40%的船舶购置款，且债权人（银行等金融机构）对所提供的贷款并不享有追索权，所以当出租人面临船舶优先权风险时，采用杠杆租赁必将大大降低该种风险对其造成的损失。图2为杠杆租赁交易结构图。
第二，基金租赁模式。为了某种目的而设立的具有一定数量的资金即为基金，其也是一种利益共享、风险共担的投资方式。租赁基金则是一种产业投资基金，一般来说租赁基金都是由從事融资租赁的相关企业成立的，是产业投资基金中专门从事融资租赁业务的一种投资基金。租赁基金的资金来源于众多的分散投资者和债权人的有追索或者无追索贷款。[9]
德国KG（德语Kommandit gesellschaft的缩写）基金模式是针对船舶融资租赁业务而被采用的较具代表性的模式之一。所谓KG基金就是通过KG公司这种模式募集的基金，当把募集来的基金投入航运业时它就成为KG航运基金。KG，中国一般译为两合公司。根据《德国商法典》，两合公司由无限责任合伙人和有限责任合伙人组成。KG基金的实际运营者通常会投入少量的资金，然后通过募集方式吸引有限合伙人投资，以共同发起设立一家专门运营船舶的KG公司。其利用所设立的基金购买船舶，并向外出租，并依照事先约定，以扣除运营成本后的租金收益向投资人分红。在KG基金模式下，购买船舶的资金由募集而来，且船舶所有权归KG公司所有。若船舶因为优先权或其他原因被扣、拍卖或损坏，其灭失的风险由作为两合公司的KG公司承担，而非融资租赁实际运营者个人承担。在某种程度上，KG基金模式较之其他租赁模式具有共享收益、共担风险的特征。因此，采用该种融资租赁模式，自然可以降低融资租赁过程中船舶优先权风险所造成的影响。图3为基金租赁交易结构图。
第三，风险租赁模式。实质上，风险租赁乃是融资租赁与风险投资的有机组合，是出租人以承租人的部分股东权益作为租金的一种租赁形式。在这种模式中，出租人的投资收益主要由固定租金、设备残值和期权①三部分组成。前两项为较稳定收益，期权则主要受承租人经营状况的影响，风险相对较大。然而，出租人购买了承租人的股份之后，便取得了股东的身份，进而为其参与承租人的经营决策提供了机会，一定程度上起到了风险防范的作用。以船舶融资租赁为例，出租人虽不直接占有、控制船舶，但由于其成为承租人的股东，拥有参与承租人经营决策的权利，因而可以更进一步了解、掌握承租人的经营状况，更及时地阻止承租人不当使用、经营船舶的行为。因此，该种模式可以使出租人更大程度地获知风险信息，进而降低船舶优先权风险所造成的影响。图4为风险租赁交易结构图。
2.融资租赁模式的选择
毋庸讳言，上述三种融资租赁模式各有特点，且均有降低出租人船舶优先权风险的作用。实践中，当事人可根据具体需要进行合理选择。然而，综合考虑各种因素，笔者认为杠杆租赁模式更加适合中国船舶融资租赁，且更有利于降低船舶优先权所带来的风险。
首先，基金租赁模式下，由于租赁基金的资金来源于众多分散的投资者和债权人，其融资渠道广，风险较为分散。因此，这种模式可以大大减少融资租赁风险乃毋庸置疑。然而，以德国KG基金模式为例，虽然基金发起人或者实际运营者投入资金相对较少，且与其他投资者共同承担风险，但由于其为无限合伙人，且存在具有追索权的其他投资人，当船舶产生优先权时，仍可能面临较大的损失。与之相比，杠杆租赁不必面临此种困扰。
其次，虽然风险租赁自20世纪60年代起源于美国后已有了近半个世纪的发展，然而基于中国的风险投资发展实践，风险租赁在中国的发展仍存在诸多问题。例如，政府相关的法规和优惠政策不够明确，且配套程度不够高;缺乏资本市场的支持，被投资企业上市较为困难，使得投资者对风险投资望而却步;风险投资操作不规范，缺乏有效监督机制;人们对风险投资本身的高风险性认识不足，风险意识不强等。因此，风险租赁要实现有序开展亟需上述问题的有效解决，这必将需要一个循序渐进的漫长过程。较之杠杆租赁，其社会实践基础略逊一筹。
最后，杠杆租赁较之上述两种模式具有自身的优势。第一，杠杆租赁本身即是一种专门为船舶、飞机等大型租赁项目设计的融资租赁模式。第二，杠杆租赁中出租人无需全额出资，仅需按照比例支出部分资金即可享受相当于全部租赁物价值的折旧及其他减税、免税待遇。第三，在杠杆租赁中，债权人对出租人不享有追索权，因而，对出租人更为有利。第四，杠杆租赁出租人的收益不受承租人经营状况的影响，因此，出租人的融资风险较小。具体来说，在船舶融资租赁下，由于标的物的特殊性导致出租人需经常面临船舶优先权等特殊风险。杠杆租赁模式下，由于出租人无需承担全部船舶购置款，60%～80%的设备购置资金通过银行等金融机构提供无追索权的贷款解决，故而，当出租人不可避免地因船舶优先权而受到损失或者因船舶被扣押而丧失所有权时，其不需要担心债权人的追索，亦不会因在该船舶融资租赁项目中投资过多而导致自身经营困难。 综上，杠杆租赁模式不但具有基金租赁分散风险的作用，还具有风险租赁所不具备的市场基础，是为出租人有效降低船舶优先权等各类风险的明智选择。因此，杠杆租赁是更能满足出租人降低融资租赁风险需求，更能平衡承租双方利益并维护中国船舶融资租赁业稳步发展的较为合适的租赁模式选择。
（二）完善船舶融资租赁相关立法
不容置否，法律法规是否完备势必会影响融资租赁业的发展。目前，中国相关法律法规虽得到不断完善，但与融资租赁发展实际相比仍显滞后，这也是制约中国融资租赁业快速、健康发展的重要因素之一。由此，中国有关船舶融资租赁领域的相关立法显得更为匮乏。《海商法》未将船舶融资租赁合同纳入其船舶租用合同进行规制，仅规定船舶融资租赁准用光船租赁的相关规定。关于融资租赁出租人所有权与船舶优先权发生冲突时如何解决等问题，相关法律规定更是一片空白。可见，要保障出租人利益，促进中国船舶融资租赁业的持久、稳定发展，完善相关立法刻不容缓。
目前，中国学者对如何完善船舶融资租赁相关立法持不同意见。主要有三种观点：观点一，设立专门的融资租赁法，尽快使船舶融资租赁有法可依;[10]观点二，在《海商法》中增设专章对船舶融资租赁中的三方当事人权利义务予以明确，对船舶融资租赁所特有的海事海商法律关系予以规定;[11]观点三，在《海商法》第六章船舶租用合同中增设船舶融资租赁合同的规定。[12]
关于上述所涉三种立法思路的选择，笔者较为赞同第三种观点，即于《海商法》第六章中增设一节有关船舶融资租赁合同的相关法律内容。之所以赞同第三种观点而摒弃其他主要是由于：第一，从对船舶融资租赁的立法紧迫性和现实需要出发，设立专门的融资租赁法虽然可以最大程度实现中国融资租赁行业的全面有法可依，然而该种方式也是立法成本最高的一种。中国融资租赁行业，尤其是船舶融资租赁正面临“法律真空”的危险，亟需相关法律出台以解其无法可依之困境。因此，应立足于船舶融资租赁的迫切需要，采取立法成本较低，尤其是时间成本较低，且针对性强的立法方式，适时作出相关规定，以解燃眉之急。第二，从科学立法的角度来讲，在《海商法》设立专章对船舶融资租赁进行规定，有损《海商法》体例设计的合理性。一方面，虽然船舶融资租赁与其他传统船舶租赁存有明显差异，但其仍然不能完全脱离船舶租赁法律关系。因此，在立法时无需跳出《海商法》第六章的范围而对其单独设章进行规制;另一方面，船舶融资租赁仅为适应经济发展需要而产生的一种新型的融资方式，并非海商法特有的法律制度，因此对其单独设章实非必要。综上，若采取单独设专章对船舶融资租赁进行规定的方式，无疑会使人们对船舶融资租赁的法律性质产生一定的误解，且有损现行《海商法》科学、系统的编纂体例，需慎重择之。第三，在《海商法》第六章中增设船舶融资租赁合同相关规定的做法，既可以弥补第一种思路的不足，又可以避免第二种思路带来的不合理性，是目前较为适应船舶融资租赁业发展需求的立法思路。
法植根于经济基础，社会经济发展到哪里，立法就要跟进到哪里。法律指引人的行为，完备的法律是当事人实现其权利，引导当事人进行风险防范的重要保障。因此，完善船舶融资租赁的相关法律规定，至关重要。根据上文所述，在《海商法》第六章船舶租用合同中增设船舶融资租赁合同的规定是最佳之选。但目前关于其立法内容，学者们所提甚少，仅提到应规定船舶融资租赁合同的定义，设立船舶融资租赁合同与光船租赁合同相区别的规定。对此，笔者将立足司法实践需要，在现有之立法建议的基础上，分别从实体法和程序法的角度提出两点稍具针对性的补充建议。首先，从修改实体法即《海商法》的角度，建議如下：第一，明确规定，当《海商法》第22条关于船舶优先权的规定与《合同法》第246条关于出租人对租赁物致第三人人身、财产损害免责的规定发生冲突时，优先适用《海商法》，即船舶优先权可以对抗出租人之免责权的适用。第二，明确规定，在融资租赁法律关系下，当船舶所有权发生变动时，不影响承租人对租赁物的占有和使用，且船舶优先权始终优先于融资租赁权。其次，从修改程序法即《海诉法》的角度，需分情况对融资租赁下船舶是否可以扣押进行规定。第一，在不涉及船舶优先权等担保物权海事请求时，融资租赁法律关系下的船舶不可以扣押，但当事人自愿选择以光船租赁形式登记的除外。第二，涉及船舶优先权等担保物权海事请求时，融资租赁法律关系下的船舶可以扣押。
完善船舶融资租赁相关法律规定，不仅可以厘清司法实践中遇到的相关问题，还可以为当事人确立清晰的法律指引。通过立法明确相应的法律后果，对当事人主动进行风险防范，例如选择合适的行为模式或设立有利于自身的合同约定并提前做好防范具有重要作用。
四、结语
船舶融资租赁作为实现船舶融资的一种方式，因其涉及到船舶这一特殊动产而有别于普通的融资租赁。因此，在融资租赁期间将不可避免地面临诸多特殊风险。船舶融资租赁下出租人船舶优先权风险，主要来自海商海事法律本身，根源于船舶的特殊性。在这种情况下，从实践中涉及的各类船舶优先权风险着手，提出降低与防范出租人风险的路径才更具实际意义。一方面，比较各种融资租赁模式，选择适合的租赁形式;另一方面，完善船舶融资租赁相关的法律，尤其是涉及出租人特殊风险的内容。这样，船舶融资租赁才可在良好的租赁模式下运转，在有法可依的法治环境下取得长足、有序的发展。
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