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[摘 要]行政指导是一种新型的政府行为，因其所特有的柔软性、灵活性和民主性等特征而成为适应中国政府管理的主要手段和行为方式。然而,在现实中，行政指导正面临着各种困境。为摆脱行政指导的困境，就要推行行政指导的法治化。
[关键词]行政指导；困境；法治
[中图分类号]D035 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2008)44-0098-02
行政指导是一种新型的政府行为，是指政府根据社会的需要，在其职权范围内，通过制定诱导性的法规和政策或者通过具体的建议、劝告、鼓励等方式，引导社会公众（行政指导行为所指向的对象,包括特定的和非特定的公民、法人和其他组织等）予以合作以实现一定行政目的的非强制性活动。它因其所特有的柔软性、灵活性和民主性等特征而受到政府的青睐，并在公共管理中得以广泛运用，对密切政民关系，节约行政成本，提高行政效率，实现行政目标，起着至关重要的作用，但同时我们也不能忽视行政指导出现的一些问题，引发的各种困境。为此，本文拟从行政指导面临困境的表现形式入手，就其推行法治化提出几点思考。
1 行政指导面临的困境
行政指导发生异化。多年的计划经济使转型中国的行政指导深深地打上了传统计划思维方式和强制权力惯性的“烙印”，甚至异化为行政命令。在计划经济管制惯性的影响下，行政指导留给公众的自主空间较小，社会公众的自由意志无法得到有效尊重，自由选择权难以正常实现，这使得其在实施中更倾向于诉诸事实上的强制力。在农村，以行政指导形式出现的“必须执行”的现象比比皆是。实践中，行政指导除异化为行政命令外，还经常异化为行政处罚。有的政府部门为确保社会公众接受行政指导，在行政指导不被接受时采取一些后续罚款或者强制执行等措施，这时，行政指导就是行政处罚或者行政处理的前提。此外，行政指导还经常异化为行政合同。有些政府部门为了使社会公众接受行政指导，在社会公众不愿意接受时，经常给予一些承诺。例如镇政府在农民不愿意种植它所提倡的烟叶时，向农民许诺在烟叶卖不出去时予以收购。这时就使行政指导异化为对双方都有约束力的行政合同。行政权力具有强制性，但要通过柔性的手段实施在理论上可行，在实践上却相当困难。行政指导发生各种形式的变异，不仅使其面临的困境更加严重，而且使其失去了存在的合理性和正当性。
行政指导缺乏法律法规规范。在抽象行政指导中，对指导的要件和行为模式很少做出规定，即使有，也仅限于概括性规定。如《乡镇企业法》只规定：“乡镇企业必须遵守有关环境保护的法律、法规，按照国家产业政策，在当地人民政府的统一指导下，采取措施，积极发展无污染、少污染或低资源消耗的企业。”至于具体程序，几乎没有涉及，这就使行政指导的自由裁量权过于宽泛，行政法治空洞化，难以实现公益。此外，行政指导还缺乏程序性规定。目前我国还没有形成统一的行政程序法典，大量的指导性法律和法律性文件虽然规定了一些程序规则，但很不全面、很不规范。对于抽象行政指导，我国虽然已初步确立了审议会制度，但在直接影响社会公众权益的具体行政指导方面，则几乎没有规定，社会公众的知情权、参与权难以得到有效保障，这样的行政指导其公正性也令人难以置 信。
行政指导的救济和责任制度匮乏。由于行政指导被认为是一种“非强制性”行为，社会公众对行政指导有异议时，不服从即可，没有必要申请复议或者提起诉讼；即使行政指导造成了损害，也被认为是社会公众自愿选择的结果，政府不承担责任。正是在这种理念的指导下，法律上关于行政指导的救济和责任的规定严重匮乏。在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第（四）项中，将“不具有强制性的行政指导行为”明确地排除出行政诉讼的受案范围。这就造成了社会公众的合法权益一旦受到行政指导的损害而无法得到法律救济的情况。另外，由于抽象行政行为在我国仍然被排除在行政复议和行政诉讼受案范围之外，对抽象性行政指导进行法律救济就更不可能了。除了救济制度匮乏之外，行政指导在责任方面也严重不足。只有《农业技术推广法》例外规定了过失指导的赔偿责任。责任不明确、救济手段缺乏，使得社会公众对因行政指导而受到的损害不得不忍气吞声，而行政指导也往往成为政府避免责任的“避风港”。
2 推行行政指导法治化
现代社会“需要一个能动的政府，但又不是一匹脱缰的野马”。行政指导的最大优势在于柔软灵活性，既发挥社会公众的积极性又保证实现行政目标，但这种效能的实现有赖于政府合理行使自由裁量权，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。行政指导的实施因通常没有法律的明确授权就更是如此。“要防止滥用权力，就必须对权力进行制约。”为此，就需要将行政指导纳入法治化的轨道，以法律来约束和控制行政指导。
首先，规范行政指导的行为依据。行政指导的行为依据包括政府实施行政指导的规范性依据和非规范性依据，它赋予行政指导以合法性和正当性。规范性依据是指具有行政指导内容的明确的法律规范和政策规定。如《中华人民共和国农业法》第三十七条第二款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”行政指导的规范性依据明确、直接，比较容易做出判断，但是，目前我国立法为行政指导所提供的基本上是实体依据，其程序依据基本空白。因此，应当重视行政指导的程序立法。非规范性依据是指不具有行政指导内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等。政府对非规范性依据具有解释上的自由裁量权，因为这些非规范性依据本身具有相当的不确定性。其结果，既可能造成政府出于不当动机而滥施行政指导，又可能产生政府该指导而怠慢指导。因此，应当尽可能降低非规范性依据在行政指导中的地位，但是，这并不否定政府在法外进行行政指导。这里的“法外”不是没有任何法律依据，而是符合法律原则、客观情况和社会发展的需求。法外行政指导如损害国家利益、公共利益和私人利益的，应当坚决予以否定。
其次，规范行政指导的程序设计。合乎理性的行政程序是驾驭行政指导实现从过程合理到目标合理的无形之手。行政指导程序是政府实施行政指导所应当遵循的方式、步骤等构成的一个连续过程。它是引导行政指导实现其价值目标的一条预设轨道，如果缺乏程序，行政指导就可能成为政府滥用职权、肆意侵犯社会公众合法权益的手段。因此，为了保证行政指导的正常运行，必须借助于正当的程序，通过建立相应的程序制度来约束行政指导，有效保护社会公众。对于行政指导的程序设计，可以分为两类：一类是抽象行政指导的程序设计，一类是具体行政指导的程序设计。当前，抽象行政指导的制定应遵循如下程序：一是起草。一切指导性文件，尤其是指导性法律、法规和规章草案的拟定应该尽可能规定行政指导的模式，重点是指导对象、条件和手段，以使行政指导具有可操作性。 二是通告。由政府将文件草案向公众公开。三是评议。公众或利害关系人就政府通告的文件草案，向政府提出书面或口头意见。四是审议。经过评议程序后，可以采用“审议会”的形式，修改草案并讨论通过。此外，为了加强对违法的抽象行政指导的监督，权力机关与上一级行政机关可以依法撤销或者变更违法的抽象行政指导。当然，一部指导性文件制定得再合理，也会因为执行不当而导致不合理，甚至违法。因此，还需要对具体行政指导进行程序规制。具体行政指导需要遵守如下程序：行政指导动议的发出，必须严格遵守“越权无效”原则，不得超出政府的任务或者管辖事务的范围，而且，行政指导不能优于法律，行政指导的内容不得违反法律的规定和精神。否则，政府做出的行政指导属于违法；政府在实施行政指导时，应告知社会公众有关行政指导的内容、理由、负责人等事项，确保社会公众的知情权得以实现。
最后，规范行政指导的法律责任。法治行政是责任行政，在法治状态下政治权力的主体承担着相应的法律责任，法律责任是实现正确行使权力的重要保证。无救济便无权力，无责任即无行政，因而规范行政指导的法律责任和救济制度显得日益重要。就指导方的法律责任而言。现代行政是责任行政，行政指导也不例外。尽管行政指导没有直接的法律强制力，接受与否由社会公众自主决定，但如果行政指导本身违法或违反政策，而社会公众在接受指导时未能识别或判断出来而服从指导由此产生了危害后果，其责任应由行政指导方承担；如果应实施行政指导却消极不作为，政府应当受到监察机关的监督，承担违背行政组织法的失职责任；如果行政指导内容及程序既不违反法律规则、原则、法律精神或政策，则该指导方不承担任何法律责任，所产生的其他后果由自愿接受行政指导的社会公众承担。
就受指导方的法律责任而言。政府在社会公众酝酿违法行为时，对其进行劝告、告诫、提醒、建议等，而社会公众不接受指导仍实施了违法行为，其责任由社会公众自己承担；如果社会公众在接受行政指导时已识别出某行政指导违法或违反政策，却出于私益的考虑而盲从指导并产生了损害后果，其责任就由受指导方和指导方公平负担；在社会公众虽已识别或判断出某行政指导违法或违反政策，而基于政府采取或变相采取了强制措施来迫使自己就范，如果社会公众能提供证据证明，那么，其责任就由指导方承担，受指导方可以免责。
参考文献：
[1]罗豪才.行政法论[M].北京:光明日报出版社,1988:171.
[2]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京:商务印书馆,1982:154.
[关键词]行政指导；困境；法治
[中图分类号]D035 [文献标识码]A [文章编号]1005-6432(2008)44-0098-02
行政指导是一种新型的政府行为，是指政府根据社会的需要，在其职权范围内，通过制定诱导性的法规和政策或者通过具体的建议、劝告、鼓励等方式，引导社会公众（行政指导行为所指向的对象,包括特定的和非特定的公民、法人和其他组织等）予以合作以实现一定行政目的的非强制性活动。它因其所特有的柔软性、灵活性和民主性等特征而受到政府的青睐，并在公共管理中得以广泛运用，对密切政民关系，节约行政成本，提高行政效率，实现行政目标，起着至关重要的作用，但同时我们也不能忽视行政指导出现的一些问题，引发的各种困境。为此，本文拟从行政指导面临困境的表现形式入手，就其推行法治化提出几点思考。
1 行政指导面临的困境
行政指导发生异化。多年的计划经济使转型中国的行政指导深深地打上了传统计划思维方式和强制权力惯性的“烙印”，甚至异化为行政命令。在计划经济管制惯性的影响下，行政指导留给公众的自主空间较小，社会公众的自由意志无法得到有效尊重，自由选择权难以正常实现，这使得其在实施中更倾向于诉诸事实上的强制力。在农村，以行政指导形式出现的“必须执行”的现象比比皆是。实践中，行政指导除异化为行政命令外，还经常异化为行政处罚。有的政府部门为确保社会公众接受行政指导，在行政指导不被接受时采取一些后续罚款或者强制执行等措施，这时，行政指导就是行政处罚或者行政处理的前提。此外，行政指导还经常异化为行政合同。有些政府部门为了使社会公众接受行政指导，在社会公众不愿意接受时，经常给予一些承诺。例如镇政府在农民不愿意种植它所提倡的烟叶时，向农民许诺在烟叶卖不出去时予以收购。这时就使行政指导异化为对双方都有约束力的行政合同。行政权力具有强制性，但要通过柔性的手段实施在理论上可行，在实践上却相当困难。行政指导发生各种形式的变异，不仅使其面临的困境更加严重，而且使其失去了存在的合理性和正当性。
行政指导缺乏法律法规规范。在抽象行政指导中，对指导的要件和行为模式很少做出规定，即使有，也仅限于概括性规定。如《乡镇企业法》只规定：“乡镇企业必须遵守有关环境保护的法律、法规，按照国家产业政策，在当地人民政府的统一指导下，采取措施，积极发展无污染、少污染或低资源消耗的企业。”至于具体程序，几乎没有涉及，这就使行政指导的自由裁量权过于宽泛，行政法治空洞化，难以实现公益。此外，行政指导还缺乏程序性规定。目前我国还没有形成统一的行政程序法典，大量的指导性法律和法律性文件虽然规定了一些程序规则，但很不全面、很不规范。对于抽象行政指导，我国虽然已初步确立了审议会制度，但在直接影响社会公众权益的具体行政指导方面，则几乎没有规定，社会公众的知情权、参与权难以得到有效保障，这样的行政指导其公正性也令人难以置 信。
行政指导的救济和责任制度匮乏。由于行政指导被认为是一种“非强制性”行为，社会公众对行政指导有异议时，不服从即可，没有必要申请复议或者提起诉讼；即使行政指导造成了损害，也被认为是社会公众自愿选择的结果，政府不承担责任。正是在这种理念的指导下，法律上关于行政指导的救济和责任的规定严重匮乏。在《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第（四）项中，将“不具有强制性的行政指导行为”明确地排除出行政诉讼的受案范围。这就造成了社会公众的合法权益一旦受到行政指导的损害而无法得到法律救济的情况。另外，由于抽象行政行为在我国仍然被排除在行政复议和行政诉讼受案范围之外，对抽象性行政指导进行法律救济就更不可能了。除了救济制度匮乏之外，行政指导在责任方面也严重不足。只有《农业技术推广法》例外规定了过失指导的赔偿责任。责任不明确、救济手段缺乏，使得社会公众对因行政指导而受到的损害不得不忍气吞声，而行政指导也往往成为政府避免责任的“避风港”。
2 推行行政指导法治化
现代社会“需要一个能动的政府，但又不是一匹脱缰的野马”。行政指导的最大优势在于柔软灵活性，既发挥社会公众的积极性又保证实现行政目标，但这种效能的实现有赖于政府合理行使自由裁量权，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。行政指导的实施因通常没有法律的明确授权就更是如此。“要防止滥用权力，就必须对权力进行制约。”为此，就需要将行政指导纳入法治化的轨道，以法律来约束和控制行政指导。
首先，规范行政指导的行为依据。行政指导的行为依据包括政府实施行政指导的规范性依据和非规范性依据，它赋予行政指导以合法性和正当性。规范性依据是指具有行政指导内容的明确的法律规范和政策规定。如《中华人民共和国农业法》第三十七条第二款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”行政指导的规范性依据明确、直接，比较容易做出判断，但是，目前我国立法为行政指导所提供的基本上是实体依据，其程序依据基本空白。因此，应当重视行政指导的程序立法。非规范性依据是指不具有行政指导内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等。政府对非规范性依据具有解释上的自由裁量权，因为这些非规范性依据本身具有相当的不确定性。其结果，既可能造成政府出于不当动机而滥施行政指导，又可能产生政府该指导而怠慢指导。因此，应当尽可能降低非规范性依据在行政指导中的地位，但是，这并不否定政府在法外进行行政指导。这里的“法外”不是没有任何法律依据，而是符合法律原则、客观情况和社会发展的需求。法外行政指导如损害国家利益、公共利益和私人利益的，应当坚决予以否定。
其次，规范行政指导的程序设计。合乎理性的行政程序是驾驭行政指导实现从过程合理到目标合理的无形之手。行政指导程序是政府实施行政指导所应当遵循的方式、步骤等构成的一个连续过程。它是引导行政指导实现其价值目标的一条预设轨道，如果缺乏程序，行政指导就可能成为政府滥用职权、肆意侵犯社会公众合法权益的手段。因此，为了保证行政指导的正常运行，必须借助于正当的程序，通过建立相应的程序制度来约束行政指导，有效保护社会公众。对于行政指导的程序设计，可以分为两类：一类是抽象行政指导的程序设计，一类是具体行政指导的程序设计。当前，抽象行政指导的制定应遵循如下程序：一是起草。一切指导性文件，尤其是指导性法律、法规和规章草案的拟定应该尽可能规定行政指导的模式，重点是指导对象、条件和手段，以使行政指导具有可操作性。 二是通告。由政府将文件草案向公众公开。三是评议。公众或利害关系人就政府通告的文件草案，向政府提出书面或口头意见。四是审议。经过评议程序后，可以采用“审议会”的形式，修改草案并讨论通过。此外，为了加强对违法的抽象行政指导的监督，权力机关与上一级行政机关可以依法撤销或者变更违法的抽象行政指导。当然，一部指导性文件制定得再合理，也会因为执行不当而导致不合理，甚至违法。因此，还需要对具体行政指导进行程序规制。具体行政指导需要遵守如下程序：行政指导动议的发出，必须严格遵守“越权无效”原则，不得超出政府的任务或者管辖事务的范围，而且，行政指导不能优于法律，行政指导的内容不得违反法律的规定和精神。否则，政府做出的行政指导属于违法；政府在实施行政指导时，应告知社会公众有关行政指导的内容、理由、负责人等事项，确保社会公众的知情权得以实现。
最后，规范行政指导的法律责任。法治行政是责任行政，在法治状态下政治权力的主体承担着相应的法律责任，法律责任是实现正确行使权力的重要保证。无救济便无权力，无责任即无行政，因而规范行政指导的法律责任和救济制度显得日益重要。就指导方的法律责任而言。现代行政是责任行政，行政指导也不例外。尽管行政指导没有直接的法律强制力，接受与否由社会公众自主决定，但如果行政指导本身违法或违反政策，而社会公众在接受指导时未能识别或判断出来而服从指导由此产生了危害后果，其责任应由行政指导方承担；如果应实施行政指导却消极不作为，政府应当受到监察机关的监督，承担违背行政组织法的失职责任；如果行政指导内容及程序既不违反法律规则、原则、法律精神或政策，则该指导方不承担任何法律责任，所产生的其他后果由自愿接受行政指导的社会公众承担。
就受指导方的法律责任而言。政府在社会公众酝酿违法行为时，对其进行劝告、告诫、提醒、建议等，而社会公众不接受指导仍实施了违法行为，其责任由社会公众自己承担；如果社会公众在接受行政指导时已识别出某行政指导违法或违反政策，却出于私益的考虑而盲从指导并产生了损害后果，其责任就由受指导方和指导方公平负担；在社会公众虽已识别或判断出某行政指导违法或违反政策，而基于政府采取或变相采取了强制措施来迫使自己就范，如果社会公众能提供证据证明，那么，其责任就由指导方承担，受指导方可以免责。
参考文献：
[1]罗豪才.行政法论[M].北京:光明日报出版社,1988:171.
[2]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京:商务印书馆,1982:154.