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摘要：P2P网络借贷平台已经大量出现，起到了资金需求者和供给者之间的桥梁作用，但是网络借贷平台的资金池模式和债权转让模式都存在一定风险，资金池模式可能会构成非法吸收公众存款罪，债权转让模式可能会构成非法发行证券罪，需要对此进行监管，以防范这类风险。关键词：资金池模式；债权转让模式；非法吸收公众存款；非法发行证券
互联网金融是网络和金融的结合，它既包括传统金融机构的网上业务，也包括一些新型的金融形式，如P2P网络借贷和众筹等。由于金融的逐利性以及法律的滞后性，互联网金融的安全性日益受到关注。互联网金融的安全性既可以从从事互联网金融业务的机构的角度，也可以从金融消费者的角度，从机构来讲，其从事的活动由于没有法律规定或者与现实法律冲突，存在违反甚至犯罪的风险。从金融消费者的角度讲，由于从事互联网金融业务的机构违规操作、信息不对称造成其投入的资本无法收回，导致其利益受损。
近几年来，国内P2P网络借贷平台开始出现并呈现出爆炸式增长的态势，各个P2P网络借贷平台的运行机制和操作模式不尽相同，有些处于法律边缘。据不完全统计截止2018年4月份，全国累计已有1883家运营平台，仅2018年3月一个月有41家出现问题，其中停业28家，7家出现提现困难，6家跑路。P2P网络借贷平台模式容易被贴上非法集资的标签，面临法律的考验。因此，厘清P2P网络借贷平台与非法集资两者直接的关系，不仅对P2P网络借贷行业有规范作用，对相关部门的监管和公安机关的侦查都具有重要意义。
一、P2P网络借贷平台的定义
P2P，是英文peer to peer的缩写。P2P网络借贷意为个体对个体通过网络实线资金借贷。这里所说的个体对个体是指出借方为个人，借款方可以为个人或者法人、企业。P2P网络借贷平台，是指为P2P网络借贷的双方提供信息流通交互、信息价值认定和其他促成交易完成服务的平台。作为中间服务方，其作用相当于中介：发布借贷信息、借贷信用审核、提供法律手续、逾期追偿等增值服务，其本身不属于资金借贷的债权债务方。
2007年6月份，我国第一家P2P网络借贷平台——拍拍贷成立，之后整个行业经过几年的探索进入高速发展阶段，呈现出井喷式的增长。虽然数量众多，但目前整个行业鱼龙混杂，良莠不齐，卷款跑路现象时有发生，严重损害了人民群众的利益，影响到国家经济安全。
二、P2P网络借贷平台业务模式
模式一词是一个非常宽泛的概念，从不同的角度可以进行不同类型的划分。目前国内P2P网络借贷平台模式，从有无担保的角度划分，可分为无担保模式、担保模式、风险保证金模式、“担保+风险保证金”模式；从P2P网络借贷平台业务扩张角度划分，可分为直营模式和加盟模式。而本文研究的是从P2P网络借贷平台开展业务的模式入手，分析其存在的法律风险。P2P网络借贷平台最早是以传统的模式来开展业务的，即线上、线下的审贷方法，对借款人的基本信息、财务状况、借款用途、信用记录及还款能力进行详细的考察和评价，并将审核合格的借款人信息发布到平台网站上，提供给需要投资理财的出借人，帮助双方形成借贷关系，从中收取一定的手续服务费。然而，随着P2P网络借贷行业的不断发展，传统模式具有借贷信息被动匹配的局限性，P2P网络借贷平台无法大规模的快速扩张。因此为了更有效的连接借款人的资金需求和出借人的理财需求，批量化的开展业务，资金池、债权转让等模式开始出现，但随之也被质疑，2016年8月24日国家多部门联合正式发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，这个《办法》就像P2P网贷的基本法，确立了P2P网贷的法律地位和合法身份。P2P行业从此进入监管有法可依的新时代，国家正式确立了P2P网贷的合法身份和地位。但是建立规章制度不等于完善全部规章制度，P2P网络借贷平台业务模式依旧存在不少问题。
三、P2P网络借贷平台业务模式存在的问题
（一）资金池模式
1.何谓资金池模式
资金池，顾名思义就是存放资金的池子，即将资金全部汇集到同一个地方，资金的进出全部发生在这里。一些P2P网络借贷平台，为了吸引客户，将借款需求包装成短期理财产品，发布在平台的网站上，给出较高的收益率，供广大投资人选购，而投资人的资金会进入到P2P网络借贷平台的账户中，形成资金池。此种以虚假理财产品模式形成的资金池很明显已经涉及到非法集资。P2P网络借贷平台，其角色相当于中介机构，为借贷双方提供信息交流服务，但是在上述以理财产品形成资金池的模式中，其扮演的角色超越了中介机构的界限。P2P网络借贷平台以出售理财产品的方式来归集资金，再将资金出借给借款人，这时平台已经演变为吸收存款、发放贷款的机构。然而，P2P网络借贷平台不采取任何包装设计，直接将借款需求发布在平台网站上，此种模式是否涉及非法集资？P2P网络借贷平台会在银行或第三方支付机构开设账户，用于存放借贷双方的资金，要使用P2P網络借贷平台的出借人与借款人也要在该平台上注册自己的账户。当P2P网络借贷平台收到客户的借款需求后，会从借款人的各方面信息进行核实并评定出信用额度，然后将借款需求信息发布在平台网站上，出借人会根据平台发布的借款人信用等级、借款信息、还款来源等信息来选择将资金借给哪个借款人。出借人决定借款后，先要将出借资金充值到自己在该平台注册的账户中，然后通过账户里的资金进行借款。借款成功后出借资金就会进入到平台在第三方支付机构开设的账户中，等到各个出借人的出借资金总额达到发布的借款金额时，平台在第三方开设的账户中的资金就会进入到借款人在该平台注册的账户中，然后借款将钱取出。
在一个完整的借贷流程中，借贷资金会经过出借人的账户，平台账户，借款人的账户这三个过程。由于这三个过程中，借贷资金是在P2P网络借贷平台的名下，所以这就是资金池形成的过程。网站平台在经营中，会存在利用资金池从事道德风险的行为。一是卷款跑路，网络平台在资金池聚集到一定数额后，不出借给借款人，而是卷款跑路，关闭平台的运作。二是掩盖坏账风险，一些借款人由于经营问题无法偿还借款，会构成坏账，但是平台使用资金池中的资金来偿还，从而掩盖了坏账风险。三是出现旁氏骗局，平台采用借新款还旧债的方式，聚集了大量的资金。 2.资金池模式是否构成非法集资
非法集资的定义是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票HYPERLINK"http：//baike.baidu.com/view/2085.htm"t"_blank"、债券HYPERLINK"http：//baike.baidu.com/view/26411.htm"t"_blank"、彩票HYPERLINK"http：//baike.baidu.com/view/17337.htm"t"_blank"、投资基金HYPERLINK"http：//baike.baidu.com/view/161053.htm"t"_blank"证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币HYPERLINK"http：//baike.baidu.com/view/26698.htm"t"_blank"、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。其表现形式有非法吸收公众存款和集资诈骗两种。而关于非法吸收公众存款，2015年7月14日国务院十部委《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》指出在P2P网络借贷平台的传统模式中，其作用是为借贷双方提供信息交流，不参与到借贷双方任何一方，但是随着业务模式不断的创新，资金池模式已经触及到非法集资的界限，资金池模式成为三条红线之一。
如果将资金池比作一个具有“进”“出”两条水管的池子的话，那么从出借人处取得的投资款、从借款人处收回的本息将自“进水管”入池；而向借款人发放贷款、向出借人还本付息、提取平台服务费则从“出水管”流出。 “进水”与“出水”的先后顺序不同，将直接导致法律评价的不同。如果平台账户先“出水”，再“进水”，现对外发放贷款，然后寻找并确定多个借款人，行为便不存在非法吸收公众存款罪的空间；如果平台先“出水”，再“进水”，但“出水量”却明显小于“进水量”时，则表明平台所转让的债权额多于真实的债权额，其可能是在通过虚构借款人、借款需求的方式自融资金，而后继续放贷，从而退回到了吸收存款、发放贷款的老路上，对于自融的资金，应当以非法吸收公众存款罪认定如果平台先“进水”，而后“出水”，说明平台在尚不存在真实借款人的情况下实施了资金自融，而后放贷用于资本运作，这是典型的非法吸收公众存款行为，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。
3.资金需要第三方托管
要解决这一问题，只有将资金托管于第三方支付机构，以此来转移借贷资金的支配权。而关于资金托管，需要明确以下几个问题：
第一是资金托管的定义。资金托管的定义是资金流运行在第三方支付机构，而不经过P2P网络借贷平台的账户。P2P网络借贷平台对账户里的资金没有实际支配权。
第二是资金托管的法律效力。要实线资金有效托管，就必须与第三方支付机构签订托管协议。若只是在第三方支付机构开设账户，则账户里的资金还是由P2P网络借贷平台自行支配。
第三是资金托管原理。P2P网络借贷平台和出借人、借款人要分别在第三方支付机构开设自己的账户，P2P网络借贷平台的账户为托管账户，账户内的资金不能提现、转账，只能用于解冻和退款两种操作。投标后，出借人账户中的资金进入托管账户，满标后，P2P网络借贷平台的操作人员进入托管账户，将资金进行解冻，资金从托管账户进入借款人账户。若投标不成功，则托管账户里的资金自动退回到出借人的账户。
在上述这种将借贷资金交于第三方支付机构进行托管的模式中，虽然资金池还是存在，但P2P网络借贷平台只能对资金池内额资金流向进行监控，没有实际的支配权，因此也就撇清与非法集资之间的关系。
（二）债权转让模式
P2P网络借贷平台是为有投资需求和借款需求的人提供信息服务的，国内大部分客户的借款目的是用于发展经营和投入生产，所以对资金的需求往往较为急迫，这些客户所需要的
是能够快速得到贷款的渠道。对于P2P网络借贷平台而言，这种传统模式也不利于批量化开展业务，平台自身得不到快速发展，为了克服弊端，一种新的业务模式——债权转让模式出现。
P2P网络借贷中的债权转让模式是指借贷双方不直接签订债权债务合同，而是通过债权转让的模式关联在一起。即先由除出借人与借款人外的第三人将资金放款给借款人，第三人与借款人签订债权债务合同，之后再由该第三人将合同中的债权转让给出借人，即出借人购买该债权。在上述债权转让模式中，第三人与P2P网络借贷平台高度关联，一般为平台的内部核心人员，平台的法人代表或高管等。
先通过一个例子来具体说明债权转让模式。比如一个借款人，需要借一笔10万元的资金，期限是一年。传统的P2P网络借贷模式是由一名或多名借款人共同出借资金10万元。而在债权转让模式下，先由第三人將10万元资金借给借款人，同时签订债权债务合同。之后第三人将为期一年的10万元债权分成10份为期一年的1万元债权，或者是12份为期一个月的10万元债权，并将拆分的债权转让给更多有投资需求的人。这种模式将借款金额由大拆小，借款期限由长拆短，灵活多变的迎合投资人不同的理财需求。但这种债权转让模式与以往P2P网络借贷平台的借贷信息撮合服务大相径庭，受到普遍质疑：是否属于P2P网络借贷？是否涉及到非法集资中的变相吸收公众存款？
1.是否仍属于P2P网络借贷
从狭义上来说，债权转让模式已超出P2P网络借贷一对一的模式，其参与交易的主题是多对多，即投资借款与借款需求都是打散组合的，此时P2P网络借贷平台不只是为借贷双方提供信息流通交互、信息价值认定的服务平台，而是左边对接资金，右边对接债权的金融中介。
从广义上来讲，若该模式中的第三人为与P2P网络借贷平台紧密联系的第三方专业贷款公司，该贷款公司将债权拆分转让给P2P网络借贷平台上的投资者，则可认定这种模式为P2P网络借贷平台的延伸模式，其中第三方专业贷款公司在中间只是承担中间人的角色，核心仍然是个体对个体的借贷，总的来讲是属于广义的P2P网络借贷范畴。 2.债权转让与非法吸收公众存款
债权转让模式是否也会涉及到变相吸收公众存款？若是P2P网络借贷平台与第三方贷款公司合作，先由第三方贷款公司放款给经过审核认可的借款人，再通过P2P网络借贷平台拆分转让债权。这种操作模式是不涉及到变相吸收公众存款的。因为放款行为是发生在具有放款资质的第三方贷款公司，与P2P网络借贷平台无关，而其拆分债权并进行转让的行为又符合了《合同法》第七十九条之规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，且不属于（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律法规不得转让的情形。债权转让后，投资人取代第三方贷款公司原债权人的地位，成为新的债权人。但是在债权转让过程中，必须遵守《合同法》第八十条的规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力”。实际操作中，债权转让必定涉及到债权的拆分问题，债权金额，债权期限的拆分都应当告知债务人，而不能忽略债务人的知情权，使投资人与借款人处于信息隔离状态。只有做到了以上几个方面的要求，才能认定基于第三方贷款公司的P2P网络借贷债权转让模式是受到法律保护的。
在P2P网络借贷行业中，也有一些平台并没有与第三方贷款公司合作，而是将平台的高管作为第三方来进行债权转让。根据《放贷人条例》相关规定，符合条件的个人是被允许注册从事房贷业务。首先，放贷的资金必须是自有资金，严禁吸收存款，“只借不收”；其次借贷利率不能超过基准利率的4倍；最后放贷人应无犯罪记录和不良信用记录。只要满足以上条件，作为一个自然人是能够从事放贷业务，但其中最大的嫌疑在于放贷资金来源及流向问题。若放贷人在借贷过程中的资金，全部是自有资金，则其放贷行为是合法的。由于该模式中放贷人与P2P网络借贷平台有着密切的关系，所以放贷人资金的来源问题是涉及到变相吸收公众存款的关键。放贷需要大量资金，不难想象，放贷人可以先通过P2P网络借贷平台募集广大投资人的资金，再进行放贷。先有债权，再进行转让，是合法的，而先进行转让不存在的债权，再借贷产生债权，则属于变相吸收公众存款。在实际情况中，要判定转让与债权形成的先后问题，首先需要P2P网络借贷平台提高自身的信息公开度和透明度，其次，也需要相应的监管部门及时监管，防止违法行为发生。
3.债权转让可能会涉及到非法发行证券
在我国现行核准制下证券发行模式下，发行证券需要严格的条件，证券法如此规定的目的也是为了保护投资者利益，保护交易安全。同时我国证券法公开发行做出了定义，根据我国证券法第十条规定： 公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（1）向不特定对象发行证券的；（2）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（3）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。在债权转让模式下，网络平台向借款人借款，然后平台将债权分成若干份额进行转让。如果借款人借款数额多，平台将债权分成200份以上，也就是将债权证券化，就有可能构成公开发行，但是其本身并没有发行证券的资质，最终结果就是其要构成非法发行证券罪，即时将份额控制在200份以内，由于网络的特殊性，也使得其具有不特定性的特点。
四、P2P网络借贷平台业务模式监管的完善
（一）完善市场准入和退出机制
将债权分成大量份额进行转让具有证券的特征，具有违法性。美国的做法值得借鉴，把P2P和众筹的收益权证定义为“证券”，从P2P来看，P2P平台必须在美国证券交易交易委员会（SEC）注册登记。P2P平台必须履行非常严格和完整的注册程序，它的注册文件和补充材料包含着相当广泛的信息，例如平台的运作模式、经营状况、潜在的风险因素、管理团队的构成和薪酬体系以及公司的财务状况。通过P2P平台持续不断地发行说明书补充说明出售的收益权凭证和贷款的具体细节，投资者可以更加准确了解到所存在的风险，从而保证投资者的知情权，避免错误信息的误导。
（二）完善市场征信体制
通过完善市场征信体制，达到净化P2P发展环境的效果。国内缺少国外相对完善的個人信用系统，且国内也仅是部分平台接入了中国人民银行征信中心建立的网络金融征信系统，同时在严格监管背景下，平台也需由粗放式经营向精细化服务过渡。应加强平台间联系，丰富借贷参与主体的信息认证方式，可多平台建立与维护网络借贷黑名单，及时更新黑名单中不良参与主体的信息，并可将借贷参与方与全国法院被执行人信息查询系统、失信被执行人查询系统或与其他司法数据检索系统比较。
（三）强化中间账户监管
银行或者托管公司在交易过程中直接管理投资资金的去向，，这部分资金只能用于指定指定标的的投资人。通过加强中间账户的监管，降低非法变动的风险，提高资金的安全性。
参考文献：
[1]《P2P2014上半年报告》，易P2P网贷研究院.
[2]王家卓，徐红伟.主编《2013中国网络借贷行业蓝皮书》，第132页.
[3]孙柏，张悦.P2P：成长加速度[J].金融博览·财富，2014，（06）.
作者简介：
阮林赟，浙江警察学院。
互联网金融是网络和金融的结合，它既包括传统金融机构的网上业务，也包括一些新型的金融形式，如P2P网络借贷和众筹等。由于金融的逐利性以及法律的滞后性，互联网金融的安全性日益受到关注。互联网金融的安全性既可以从从事互联网金融业务的机构的角度，也可以从金融消费者的角度，从机构来讲，其从事的活动由于没有法律规定或者与现实法律冲突，存在违反甚至犯罪的风险。从金融消费者的角度讲，由于从事互联网金融业务的机构违规操作、信息不对称造成其投入的资本无法收回，导致其利益受损。
近几年来，国内P2P网络借贷平台开始出现并呈现出爆炸式增长的态势，各个P2P网络借贷平台的运行机制和操作模式不尽相同，有些处于法律边缘。据不完全统计截止2018年4月份，全国累计已有1883家运营平台，仅2018年3月一个月有41家出现问题，其中停业28家，7家出现提现困难，6家跑路。P2P网络借贷平台模式容易被贴上非法集资的标签，面临法律的考验。因此，厘清P2P网络借贷平台与非法集资两者直接的关系，不仅对P2P网络借贷行业有规范作用，对相关部门的监管和公安机关的侦查都具有重要意义。
一、P2P网络借贷平台的定义
P2P，是英文peer to peer的缩写。P2P网络借贷意为个体对个体通过网络实线资金借贷。这里所说的个体对个体是指出借方为个人，借款方可以为个人或者法人、企业。P2P网络借贷平台，是指为P2P网络借贷的双方提供信息流通交互、信息价值认定和其他促成交易完成服务的平台。作为中间服务方，其作用相当于中介：发布借贷信息、借贷信用审核、提供法律手续、逾期追偿等增值服务，其本身不属于资金借贷的债权债务方。
2007年6月份，我国第一家P2P网络借贷平台——拍拍贷成立，之后整个行业经过几年的探索进入高速发展阶段，呈现出井喷式的增长。虽然数量众多，但目前整个行业鱼龙混杂，良莠不齐，卷款跑路现象时有发生，严重损害了人民群众的利益，影响到国家经济安全。
二、P2P网络借贷平台业务模式
模式一词是一个非常宽泛的概念，从不同的角度可以进行不同类型的划分。目前国内P2P网络借贷平台模式，从有无担保的角度划分，可分为无担保模式、担保模式、风险保证金模式、“担保+风险保证金”模式；从P2P网络借贷平台业务扩张角度划分，可分为直营模式和加盟模式。而本文研究的是从P2P网络借贷平台开展业务的模式入手，分析其存在的法律风险。P2P网络借贷平台最早是以传统的模式来开展业务的，即线上、线下的审贷方法，对借款人的基本信息、财务状况、借款用途、信用记录及还款能力进行详细的考察和评价，并将审核合格的借款人信息发布到平台网站上，提供给需要投资理财的出借人，帮助双方形成借贷关系，从中收取一定的手续服务费。然而，随着P2P网络借贷行业的不断发展，传统模式具有借贷信息被动匹配的局限性，P2P网络借贷平台无法大规模的快速扩张。因此为了更有效的连接借款人的资金需求和出借人的理财需求，批量化的开展业务，资金池、债权转让等模式开始出现，但随之也被质疑，2016年8月24日国家多部门联合正式发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，这个《办法》就像P2P网贷的基本法，确立了P2P网贷的法律地位和合法身份。P2P行业从此进入监管有法可依的新时代，国家正式确立了P2P网贷的合法身份和地位。但是建立规章制度不等于完善全部规章制度，P2P网络借贷平台业务模式依旧存在不少问题。
三、P2P网络借贷平台业务模式存在的问题
（一）资金池模式
1.何谓资金池模式
资金池，顾名思义就是存放资金的池子，即将资金全部汇集到同一个地方，资金的进出全部发生在这里。一些P2P网络借贷平台，为了吸引客户，将借款需求包装成短期理财产品，发布在平台的网站上，给出较高的收益率，供广大投资人选购，而投资人的资金会进入到P2P网络借贷平台的账户中，形成资金池。此种以虚假理财产品模式形成的资金池很明显已经涉及到非法集资。P2P网络借贷平台，其角色相当于中介机构，为借贷双方提供信息交流服务，但是在上述以理财产品形成资金池的模式中，其扮演的角色超越了中介机构的界限。P2P网络借贷平台以出售理财产品的方式来归集资金，再将资金出借给借款人，这时平台已经演变为吸收存款、发放贷款的机构。然而，P2P网络借贷平台不采取任何包装设计，直接将借款需求发布在平台网站上，此种模式是否涉及非法集资？P2P网络借贷平台会在银行或第三方支付机构开设账户，用于存放借贷双方的资金，要使用P2P網络借贷平台的出借人与借款人也要在该平台上注册自己的账户。当P2P网络借贷平台收到客户的借款需求后，会从借款人的各方面信息进行核实并评定出信用额度，然后将借款需求信息发布在平台网站上，出借人会根据平台发布的借款人信用等级、借款信息、还款来源等信息来选择将资金借给哪个借款人。出借人决定借款后，先要将出借资金充值到自己在该平台注册的账户中，然后通过账户里的资金进行借款。借款成功后出借资金就会进入到平台在第三方支付机构开设的账户中，等到各个出借人的出借资金总额达到发布的借款金额时，平台在第三方开设的账户中的资金就会进入到借款人在该平台注册的账户中，然后借款将钱取出。
在一个完整的借贷流程中，借贷资金会经过出借人的账户，平台账户，借款人的账户这三个过程。由于这三个过程中，借贷资金是在P2P网络借贷平台的名下，所以这就是资金池形成的过程。网站平台在经营中，会存在利用资金池从事道德风险的行为。一是卷款跑路，网络平台在资金池聚集到一定数额后，不出借给借款人，而是卷款跑路，关闭平台的运作。二是掩盖坏账风险，一些借款人由于经营问题无法偿还借款，会构成坏账，但是平台使用资金池中的资金来偿还，从而掩盖了坏账风险。三是出现旁氏骗局，平台采用借新款还旧债的方式，聚集了大量的资金。 2.资金池模式是否构成非法集资
非法集资的定义是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票HYPERLINK"http：//baike.baidu.com/view/2085.htm"t"_blank"、债券HYPERLINK"http：//baike.baidu.com/view/26411.htm"t"_blank"、彩票HYPERLINK"http：//baike.baidu.com/view/17337.htm"t"_blank"、投资基金HYPERLINK"http：//baike.baidu.com/view/161053.htm"t"_blank"证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币HYPERLINK"http：//baike.baidu.com/view/26698.htm"t"_blank"、实物以及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。其表现形式有非法吸收公众存款和集资诈骗两种。而关于非法吸收公众存款，2015年7月14日国务院十部委《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》指出在P2P网络借贷平台的传统模式中，其作用是为借贷双方提供信息交流，不参与到借贷双方任何一方，但是随着业务模式不断的创新，资金池模式已经触及到非法集资的界限，资金池模式成为三条红线之一。
如果将资金池比作一个具有“进”“出”两条水管的池子的话，那么从出借人处取得的投资款、从借款人处收回的本息将自“进水管”入池；而向借款人发放贷款、向出借人还本付息、提取平台服务费则从“出水管”流出。 “进水”与“出水”的先后顺序不同，将直接导致法律评价的不同。如果平台账户先“出水”，再“进水”，现对外发放贷款，然后寻找并确定多个借款人，行为便不存在非法吸收公众存款罪的空间；如果平台先“出水”，再“进水”，但“出水量”却明显小于“进水量”时，则表明平台所转让的债权额多于真实的债权额，其可能是在通过虚构借款人、借款需求的方式自融资金，而后继续放贷，从而退回到了吸收存款、发放贷款的老路上，对于自融的资金，应当以非法吸收公众存款罪认定如果平台先“进水”，而后“出水”，说明平台在尚不存在真实借款人的情况下实施了资金自融，而后放贷用于资本运作，这是典型的非法吸收公众存款行为，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。
3.资金需要第三方托管
要解决这一问题，只有将资金托管于第三方支付机构，以此来转移借贷资金的支配权。而关于资金托管，需要明确以下几个问题：
第一是资金托管的定义。资金托管的定义是资金流运行在第三方支付机构，而不经过P2P网络借贷平台的账户。P2P网络借贷平台对账户里的资金没有实际支配权。
第二是资金托管的法律效力。要实线资金有效托管，就必须与第三方支付机构签订托管协议。若只是在第三方支付机构开设账户，则账户里的资金还是由P2P网络借贷平台自行支配。
第三是资金托管原理。P2P网络借贷平台和出借人、借款人要分别在第三方支付机构开设自己的账户，P2P网络借贷平台的账户为托管账户，账户内的资金不能提现、转账，只能用于解冻和退款两种操作。投标后，出借人账户中的资金进入托管账户，满标后，P2P网络借贷平台的操作人员进入托管账户，将资金进行解冻，资金从托管账户进入借款人账户。若投标不成功，则托管账户里的资金自动退回到出借人的账户。
在上述这种将借贷资金交于第三方支付机构进行托管的模式中，虽然资金池还是存在，但P2P网络借贷平台只能对资金池内额资金流向进行监控，没有实际的支配权，因此也就撇清与非法集资之间的关系。
（二）债权转让模式
P2P网络借贷平台是为有投资需求和借款需求的人提供信息服务的，国内大部分客户的借款目的是用于发展经营和投入生产，所以对资金的需求往往较为急迫，这些客户所需要的
是能够快速得到贷款的渠道。对于P2P网络借贷平台而言，这种传统模式也不利于批量化开展业务，平台自身得不到快速发展，为了克服弊端，一种新的业务模式——债权转让模式出现。
P2P网络借贷中的债权转让模式是指借贷双方不直接签订债权债务合同，而是通过债权转让的模式关联在一起。即先由除出借人与借款人外的第三人将资金放款给借款人，第三人与借款人签订债权债务合同，之后再由该第三人将合同中的债权转让给出借人，即出借人购买该债权。在上述债权转让模式中，第三人与P2P网络借贷平台高度关联，一般为平台的内部核心人员，平台的法人代表或高管等。
先通过一个例子来具体说明债权转让模式。比如一个借款人，需要借一笔10万元的资金，期限是一年。传统的P2P网络借贷模式是由一名或多名借款人共同出借资金10万元。而在债权转让模式下，先由第三人將10万元资金借给借款人，同时签订债权债务合同。之后第三人将为期一年的10万元债权分成10份为期一年的1万元债权，或者是12份为期一个月的10万元债权，并将拆分的债权转让给更多有投资需求的人。这种模式将借款金额由大拆小，借款期限由长拆短，灵活多变的迎合投资人不同的理财需求。但这种债权转让模式与以往P2P网络借贷平台的借贷信息撮合服务大相径庭，受到普遍质疑：是否属于P2P网络借贷？是否涉及到非法集资中的变相吸收公众存款？
1.是否仍属于P2P网络借贷
从狭义上来说，债权转让模式已超出P2P网络借贷一对一的模式，其参与交易的主题是多对多，即投资借款与借款需求都是打散组合的，此时P2P网络借贷平台不只是为借贷双方提供信息流通交互、信息价值认定的服务平台，而是左边对接资金，右边对接债权的金融中介。
从广义上来讲，若该模式中的第三人为与P2P网络借贷平台紧密联系的第三方专业贷款公司，该贷款公司将债权拆分转让给P2P网络借贷平台上的投资者，则可认定这种模式为P2P网络借贷平台的延伸模式，其中第三方专业贷款公司在中间只是承担中间人的角色，核心仍然是个体对个体的借贷，总的来讲是属于广义的P2P网络借贷范畴。 2.债权转让与非法吸收公众存款
债权转让模式是否也会涉及到变相吸收公众存款？若是P2P网络借贷平台与第三方贷款公司合作，先由第三方贷款公司放款给经过审核认可的借款人，再通过P2P网络借贷平台拆分转让债权。这种操作模式是不涉及到变相吸收公众存款的。因为放款行为是发生在具有放款资质的第三方贷款公司，与P2P网络借贷平台无关，而其拆分债权并进行转让的行为又符合了《合同法》第七十九条之规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”，且不属于（1）根据合同性质不得转让；（2）按照当事人约定不得转让；（3）依照法律法规不得转让的情形。债权转让后，投资人取代第三方贷款公司原债权人的地位，成为新的债权人。但是在债权转让过程中，必须遵守《合同法》第八十条的规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力”。实际操作中，债权转让必定涉及到债权的拆分问题，债权金额，债权期限的拆分都应当告知债务人，而不能忽略债务人的知情权，使投资人与借款人处于信息隔离状态。只有做到了以上几个方面的要求，才能认定基于第三方贷款公司的P2P网络借贷债权转让模式是受到法律保护的。
在P2P网络借贷行业中，也有一些平台并没有与第三方贷款公司合作，而是将平台的高管作为第三方来进行债权转让。根据《放贷人条例》相关规定，符合条件的个人是被允许注册从事房贷业务。首先，放贷的资金必须是自有资金，严禁吸收存款，“只借不收”；其次借贷利率不能超过基准利率的4倍；最后放贷人应无犯罪记录和不良信用记录。只要满足以上条件，作为一个自然人是能够从事放贷业务，但其中最大的嫌疑在于放贷资金来源及流向问题。若放贷人在借贷过程中的资金，全部是自有资金，则其放贷行为是合法的。由于该模式中放贷人与P2P网络借贷平台有着密切的关系，所以放贷人资金的来源问题是涉及到变相吸收公众存款的关键。放贷需要大量资金，不难想象，放贷人可以先通过P2P网络借贷平台募集广大投资人的资金，再进行放贷。先有债权，再进行转让，是合法的，而先进行转让不存在的债权，再借贷产生债权，则属于变相吸收公众存款。在实际情况中，要判定转让与债权形成的先后问题，首先需要P2P网络借贷平台提高自身的信息公开度和透明度，其次，也需要相应的监管部门及时监管，防止违法行为发生。
3.债权转让可能会涉及到非法发行证券
在我国现行核准制下证券发行模式下，发行证券需要严格的条件，证券法如此规定的目的也是为了保护投资者利益，保护交易安全。同时我国证券法公开发行做出了定义，根据我国证券法第十条规定： 公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（1）向不特定对象发行证券的；（2）向特定对象发行证券累计超过二百人的；（3）法律、行政法规规定的其他发行行为。非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。在债权转让模式下，网络平台向借款人借款，然后平台将债权分成若干份额进行转让。如果借款人借款数额多，平台将债权分成200份以上，也就是将债权证券化，就有可能构成公开发行，但是其本身并没有发行证券的资质，最终结果就是其要构成非法发行证券罪，即时将份额控制在200份以内，由于网络的特殊性，也使得其具有不特定性的特点。
四、P2P网络借贷平台业务模式监管的完善
（一）完善市场准入和退出机制
将债权分成大量份额进行转让具有证券的特征，具有违法性。美国的做法值得借鉴，把P2P和众筹的收益权证定义为“证券”，从P2P来看，P2P平台必须在美国证券交易交易委员会（SEC）注册登记。P2P平台必须履行非常严格和完整的注册程序，它的注册文件和补充材料包含着相当广泛的信息，例如平台的运作模式、经营状况、潜在的风险因素、管理团队的构成和薪酬体系以及公司的财务状况。通过P2P平台持续不断地发行说明书补充说明出售的收益权凭证和贷款的具体细节，投资者可以更加准确了解到所存在的风险，从而保证投资者的知情权，避免错误信息的误导。
（二）完善市场征信体制
通过完善市场征信体制，达到净化P2P发展环境的效果。国内缺少国外相对完善的個人信用系统，且国内也仅是部分平台接入了中国人民银行征信中心建立的网络金融征信系统，同时在严格监管背景下，平台也需由粗放式经营向精细化服务过渡。应加强平台间联系，丰富借贷参与主体的信息认证方式，可多平台建立与维护网络借贷黑名单，及时更新黑名单中不良参与主体的信息，并可将借贷参与方与全国法院被执行人信息查询系统、失信被执行人查询系统或与其他司法数据检索系统比较。
（三）强化中间账户监管
银行或者托管公司在交易过程中直接管理投资资金的去向，，这部分资金只能用于指定指定标的的投资人。通过加强中间账户的监管，降低非法变动的风险，提高资金的安全性。
参考文献：
[1]《P2P2014上半年报告》，易P2P网贷研究院.
[2]王家卓，徐红伟.主编《2013中国网络借贷行业蓝皮书》，第132页.
[3]孙柏，张悦.P2P：成长加速度[J].金融博览·财富，2014，（06）.
作者简介：
阮林赟，浙江警察学院。