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摘 要：随着国有企业参与国际经济活动日益频繁，在国际投资和贸易中涉及国有“身份”和竞争“地位”的争议无可避免。在国际投资领域，我国的国有企业在投资者—东道国投资仲裁案件中的地位由于双边投资协定没有明确和统一的“投资者”认定标准而受到挑战。在国际贸易领域，我国国有商业银行在西方国家对中国的反补贴调查中有被认定为“公共机构”的可能。以相关案例切入，分析相关国际规则的分歧，进而提出我国国有企业应该以竞争中性为原则进行相关改革，使得国企不负担政府职能，以便能够在国际市场中同其他国家的市场参与者进行公平竞争。
关键词：国有企业;投资者;国有银行;公共机构;竞争中性
作者简介：沈伟，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师，法学博士，主要研究方向：国际经济法学（E-mail： shenwei@sjtu.edu.cn;上海 200030）
基金项目：教育部哲学社会科学研究后期资助项目（20JHQ072）
中图分类号：D996.1﹑D996.4 文献标识码：A 文章编号：1006-1398（2021）04-0103-16
一 缘 起
近年来中美贸易冲突中的一个核心议题是中国的市场经济地位和国有企业的作用。美国指摘中国的国有企业严重扭曲竞争条件，给美国企业在华投资和贸易造成困难，甚至恶化了全球的市场条件。美国以《美国—墨西哥—加拿大协议》（USMCA）为契机，嵌入了针对中国的“毒丸条款”，若三方中任何一方与非市场经济国家签订自由贸易协定，就可能被其他两国排除在协定之外。美国还意图联合欧盟和日本在世界贸易组织规则体系之外，建构关于国有企业参与国际经济活动的规则，而且形成针对国有企业扰乱市场的行为制定规则并加以执行的共同意图。三方在2019年的会谈中意图重构“公共机构”的概念，并制定规则和工具，对国有企业问题加以有效规制。Office of the United States Trade Representative， “Joint Statement of the Trilateral Meeting of the Trade Ministers of the United States， European Union， and Japan”（23 May 2019），https：//ustr.gov/about - us/policy - offices/press - office/press - releases/2020/january/joint - statement - trilateral - meeting - trade - ministers - japan - united - states - and - european - union accessed 11 April 2021. 可以预见，国有企业在不久的将来将面临更为严苛的国际经贸规则和竞争条件。国有企业是国际经济活动中的重要参与者，根据联合国贸易和发展会议的统计，2019年全球近1500家跨国国有企业对外投资占全球总量的近15%。在全球前100名跨国公司中，国有跨国公司占16家，其中5家来自中国。UNCTAD， World Investment Report 2019： Special Economic Zones （United Nations 2019）， pp.24-27.近年来，虽然中国的投资主体趋多元化，但国有企业仍然是中国“走出去”的主力军。据统计，2019年中国对外非金融直接投资中，公有经济控股企业占当年投资总额的49.7%。截至2019年末，中国对外非金融类直接投资 19 443.5 亿美元，国有企业占比 50.1%。《商务部发布〈中国对外投资合作发展报告2020〉》，中国政府网，（2021-02-03[2021-02-27]，http：//www.gov.cn/xinwen/2021-02/03/content_5584540.htm。伴随着国有企业海外投资规模日益扩大，海外投资争议不可避免，维护我国国有企业的海外投资利益和安全尤为重要。在国际贸易领域，国有企业补贴问题是中美贸易摩擦的焦点之一。我国国有企业及国有商业银行在西方国家对中国的反补贴调查中频频被认定为“公共机构”，国有商业银行在中国诉美国反倾销反补贴措施案（DS379案）中被判定为“公共机构”。在与国有企业“公共机构”性质认定有关的争端中，美国一贯的实践模式以及DS379案中上诉机构确定的“公共机构”认定的“政府职能标准”，都蕴含了竞争中性的政策考量和规则要素。我国国有企业存在着可能在反补贴争端中被认定为“公共机构”的风险。
为解决投资者和东道国政府的投资争端，根据《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（即《华盛顿公约》）的规定，国际投资争端解决中心（International Center for Settlement of Investment Disputes， ICSID）得以成立。我国在1993年加入《华盛顿公约》后，在双边投资协定（Bilateral Investment Treaties， BITs）和含有投资条款的条约（Treaties with Investment Provisions， TIPs）中，往往允许投资者选择ICSID解决其与东道国政府间的投资争端。由于ICSID的设立是为了维护私人国际投资，Christoph H. Schreuerand others.，The ICSID Convention： A Commentary on the Convention on the settlement of investment Disputes between States and Nationals of Other States ，Cambridge University Press，2009， p.4.當兼具政治和经济特性的国有企业作为投资者在ICSID提起仲裁时，首先面临的问题是判断国有企业是否具备私人投资者身份。美国经济安全审查委员会2016年报告中专门审查了中国的国有企业问题，并向国会提出建议：依据反倾销和反政府补贴税的法律，中国的国有企业、国家控股企业应该被认定为国家的代表。USCC，2016 Report to Congress of the U.S.-China Economic and Security Review Commission （One Hundred Fifteenth Congress） （U.S. GovernmentPublishing Office ，2017，p.126.如果在国际投资仲裁中也采取这种“一刀切”的判定，将严重损害我国国有企业的海外投资利益，影响我国庞大海外资产的安全，因此，有必要明确在ICSID仲裁中国有企业申请人资格的判断标准及具体操作。 国内对这一问题的研究主要围绕《华盛顿公约》和国际投资协定（International Investment Agreements， IIAs）中的规定等具体理论问题展开。刘雪红：《论国有企业私人投资者身份认定及启示——以ICSID仲裁申请人资格为视角》，《上海对外经贸大学学报》2017年第3期，第5—16页;梁一新：《论国有企业在ICSID的仲裁申请资格》，《法学杂志》2017年第10期，第103—110页。除理论研究外，国外学者还围绕CSOB v. Slovak Republic案仲裁庭裁决讨论管辖权认定标准，Ceskoslovenska Obchodni Banka， A.S. v. The Slovak Republic， ICSID Case No.ARB/97/4， Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction ， 1999. 24.提出综合国有企业活动的性质和目的进行判断。Paul Blyschak， ‘State - Owned Enterprises and International Investment Treaties： When Are State - Owned Entities and Their Investments Protected？’， Journal of International Law and International Relations， 2011， pp.26-41.此外，还有从国有企业的控制和管理结构的视角来判断国有企业是否具有申请人资格的研究。Ji Li， ‘State - Owned Enterprises in the Current Regime of Investor - State Arbitration’ in Shaheeza Lalani and Rodrigo Polancor（eds.），The Role of the State in Investor - State Arbitration，Brill Nijhoff ，2014，pp.380， 388.本文主要研究中国签订的IIAs中有关“投资者”的规定，并结合中国第一例国有企业在ICSID管辖权胜诉案件，Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v Republic of Yemen， ICSID Case No. ARB/14/30， Decision on Jurisdiction， 2017.指出仲裁庭在国有企业仲裁申请人资格判断上的发展，对中国国有企业规避“国家代表”身份认定风险、提出ICSID仲裁请求予以建议;从竞争中性原则出发，探讨我国的国有企业及商业银行目前是否属于反补贴下的“公共机构”，并结合中美铜版纸案、DS379案、中国诉美国反补贴措施案（DS437案）之后我国国有商业银行改革近况，分析以国有商业银行为代表的国有企业改革成效，以期类似案件的未来解决之道。
二 国有企业在国际投资中的仲裁申请人资格困境
在IIAs中约定投资者将投资争端提交ICSID管辖是《华盛顿公约》第25条“双方书面同意”的重要形式，国有企业根据IIAs在提起ICSID仲裁时必须满足IIAs中“投资者”的定义和《华盛顿公约》中“另一缔约国国民”的要求。《华盛顿公约》不排斥国有企业的“国民”资格，ICSID在仲裁实践中以Broches标准对国有企业的“国民”资格进行判断。BUCG v. Yemen案明确了Broches标准中“行使政府基本职能”和“作为政府代理人”两个要件的独立性，并提出以《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《草案》）第5条和第8条分别认定上述要件。“行使政府基本职能”要求国有企业在特定情况下接受并行使政府授权，“作为政府代理人”要求国家与国有企业存在“指示”“指挥”或“控制”的事实关系。我国国有企业应加强对ICSID和Broches标准的研究，推动ICSID仲裁申请人资格认定标准的统一。
（一）IIAs和《华盛顿公约》中的国有企业地位
根据经济合作和发展组织（OECD）的调查报告，Yur Shima，The Policy Landscape for International Investment by Government - controlled Investors： A Fact Finding Survey，OECD Publishing，2015，pp.11-12.从IIAs中“投资者”的定义出发进行考察发现，大部分IIAs不通过所有权区分投资者。在被调查的1813个IIAs中，有1524个IIAs的“投资者”定义中没有涉及“国有企业”“主权财富基金”和“政府”字样，有287个IIAs明确规定了国有企业的投资者地位，通常表述为“政府控制”“政府所有”“公共机构”等，主要分布在美国、澳大利亚、加拿大等国，而巴拿马在与英国、德国和瑞士签订的3个BIT中则明确将国有企业排除在投资者之外。我国目前签订了126个（除终止外）BITs和24个TIPs，UNTCAD，‘International Investment Agreements Navigator’accessed ，2021.其中仅有10个BITs和9个TIPs中明确包含国有企业，在与阿联酋、沙特阿拉伯、卡塔尔的BITs中甚至明确外方政府可以作为投资者，具体如下表1所列。
根據国有企业在IIAs中“投资者”定义的不同，可将我国签订的IIAs分为三类：第一，我国缔结的大部分IIAs的“投资者”定义中，不通过所有权区分投资者，笼统地规定为“依据一方法律设立的组织或实体”，根据我国法律，国有企业是依据我国法律设立的经济组织，因此具有投资者资格;梁一新：《论国有企业在ICSID的仲裁申请资格》，《法学杂志》2017年第10期，第103—110页。第二，对于缔约双方的定义中都明确包含国有企业的情况，国有企业当然具备投资者资格;第三，对于外方“投资者”定义明确规定了国有企业而中方“投资者”定义中不包含的情况，从条约解释的角度来看，尽管这些条约中的中国“投资者”定义并没有明确排除中国国有企业，但是在外方“投资者”的定义中明确包含国有企业，意味着中国的国有企业不在投资者之列。换言之，如果缔约国拟赋予中国国有企业投资者资格，那么应该在中国“投资者”定义中采取类似的语言。Paul Blyschak， ‘State - Owned Enterprises and International Investment Treaties： When Are State - Owned Entities and Their Investments Protected？p.22. 《华盛顿公约》第25条第1款规定ICSID管辖适用于“缔约国和另一缔约国国民”之间的投资法律争端，《华盛顿公约》第25条第1款：“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”明确排除了“国民—国民”和“缔约国—缔约国”之间的争端。在ICSID申请仲裁的投资者除满足IIAs的要求，还必须满足“国民”要求。《华盛顿公约》第25条第2款有关“另一缔约国国民”的规定为任何具有另一缔约国国籍的自然人和法人，以及经过双方同意的任何具有缔约国国籍但受外国控制的法人。《华盛顿公约》第25条第2款：“‘另一缔约国国民’系指：（一）在双方同意将争端交付调解或仲裁之日以及根据第28条第3款或第36条第3款登记请求之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何人;（二）在争端双方同意将争端交付调解或仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争端一方缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。”由此，《华盛顿公约》首先不排斥国有企业的“国民”资格，但并不意味着任何时候国有企业都具备“国民”资格。
《华盛顿公约》目的在于维护私人国际投资，而非公共国际投资。序言部分明确公约是考虑到私人国际投资在经济发展的国际合作上的作用而设立的。《华盛顿公约》序言：“考虑到为经济发展进行国际合作的需要和私人国际投资在这方面的作用……”。ICSID首届秘书长、《华盛顿公约》主要起草人Aron Broches在1972年详细阐述了私人国际投资与国际发展之间的关系，指出私人国际投资在管理、技术知识、鼓励创造、辅助产业和发展出口市场上有潜在的附带利益。Aron Broches， Selected Essays， World Bank， ICSID， and other Subjects of Public and Private International Law（Martinus Nijhoff Publishers），1995，p.202; MarkFeldman，‘Special Focus Issue Note： State - Owned Enterprises as Claimants in International Investment Arbitration’ ICSID Review， 2016，31，p.31.在ICSID成立前，世界银行的执行总干事报告中指出，《华盛顿公约》旨在刺激私人国际资本进入有意向的国家。刘雪红：《论国有企业私人投资者身份认定及启示——以ICSID申请仲裁人资格为视角》，《上海对外经贸大学学报》2017年第3期，第5—16页。这表明在ICSID提起仲裁的投资者必须是私人性质的。
在区分公共投资和私人投资的问题上，Aron Broches认为以资金来源区分公共投资和私人投资的传统标准已经过时，私人和政府共同出资的情况普遍存在，政府所有的企业与私人企业在法律上并无实质差异。Christoph H. Schreuerand others，The ICSID Convention： A Commentary on the Convention on the settlement of investment Disputes between States and Nationals of Other States，p.161.Aron Broches从公约的目的出发，提出两个排除国有企业私人投资者身份的标准：一是国有企业行使政府基本职能，二是国有企业作为政府的代理人。Ibid. 上述标准也被称为Broches标准，但是并没有给出“行使政府基本职能”和“作为政府代理人”的具体判断要求，ICSID引用该标准判断国有企业仲裁申请人资格的实践，充实了该标准的具体内涵。
（二）投资仲裁实践中的国有企业地位
1.CSOB v. Slovak Republic案。该案对国有企业申请人的资格进行审理。CSOB是一家根据捷克法律设立的商业银行，1993年捷克财政部、斯洛伐克财政部、CSOB签订了整合协议，旨在促进CSOB的私有化，由CSOB将不良资产组合应收账款转让给分别由捷克和斯洛伐克设立的collection公司。此后，CSOB与两个collection公司签订了贷款协议，但斯洛伐克collection公司未能履行义务，1997年CSOB向ICSID提出仲裁申请。Ceskoslovenska Obchodni Banka， A.S. v The Slovak Republic，pp.1-3.被申请人斯洛伐克提出管辖权异议，认为CSOB不是“另一缔约国国民”，而是捷克政府的代理人。Ibid15.
仲裁庭首先指出《华盛顿公约》第25条中的“国民”包括自然人和法人，法人不仅包括私营公司，也包括国有公司的解释已经被普遍接受，所以CSOB是国家控制还是国家所有不是关键问题。Ibid17-18.斯洛伐克政府提出CSOB是捷克政府的代理人，履行政府的基本职能，涉案争议是国家间的争议。仲裁庭引入Broches标准对管辖权认定，指出在判断国有企业是否行使政府基本职能时，应该关注国有企业行为的性质而不是目的，虽然CSOB的大部分工作是代表捷克进行的，包括促进外国商业运作和按照国家的要求执行国际银行交易，并在此过程中落实政府政策或国家宗旨，但活动本身基本上是商业性而非政府性质的。Ibid20.此外，虽然CSOB的行为是国家推动的私有化进程所驱动的，国有企业利用国家转型政策实现私有化也与政府私有化的职能有关，但起决定作用的仍然是行为的性质，CSOB重组与私有银行加强财务状况所采取的措施并没有任何区别。Ibid23-25.因此，仲裁庭驳回了斯洛伐克政府关于CSOB适格投资者的异议。对于Broches标准的另一个分支“国有企业是否是政府的代理人”，仲裁庭没有做出说明，甚至出现了两个标準分支间的冲突。仲裁庭认为即使CSOB是作为国家的代理人剥离不良资产，也是按照协议规定改善、巩固财务状况，性质仍然是商业性的。Ibid21. 本案裁决对Broches标准的适用遭到了学界批评，主要有二：第一，Broches标准 “行使政府基本职能” 和“作为政府代理人”两个要件之间以“或”相连，应为两个独立的分支标准，国有企业只要符合其中之一就不具有ICSID仲裁申请资格，但仲裁庭只讨论了“行使政府基本职能”这一要件;梁一新：《论国有企业在ICSID的仲裁申请资格》，《法学杂志》2017年第10期，第103—110页。第二，在对“行使政府基本职能”要件进行分析时，仅考虑国有企业行为的性质，不具有说服力。Paul Blyschak， ‘State - Owned Enterprises and International Investment Treaties： When Are State - Owned Entities and Their Investments Protected？’， Journal of International Law and International Relations， 2011， p.30.事实上，对国有企业投资的担忧不在于其参与投资活动的性质，而在于活动目的是否包含政治因素，因此在判断国有企业是否行使政府基本职能时，应综合考虑行为的性质和目的，这也是目前法院在判断国有企业是否从事商业交易的标准做法。Paul Blyschak， “State - Owned Enterprises and International Investment Treaties： When Are State - Owned Entities and Their Investments Protected？”， 2011， pp.30-31.还有观点提出，在适用Broches标准的两个分支时，应当综合考虑国有企业与政治中心的距离、国家所有权的比例、主要经营部门的竞争力和政治显著性以及一定的领导特征。Ji Li， “State - Owned Enterprises in the Current Regime of Investor - State Arbitration”， in Shaheeza Lalani and Rodrigo Polancor （eds）， The Role of the State in Investor - State Arbitration， Boston： Brill Nijhoff， 2014， p.380， 388.但是，考察国有企业活动的目的以及国有企业具体的运作方式，需要对国有企业投资者母国的投资政策、政治运作有深入的把握，对于管辖权判断的要求过高。为了消除对国有企业政治目的的担忧，目前已经有国家通过国内措施对国有企业参与国际投资设置了门槛，包括美国的经济安全审查、加拿大的《联邦投资法案》澳大利亚的《外国收购法案》等，进入这些国家投资的国有企业本身已经经过了严格的审查，因此，ICSID的管辖权审查不应过多地考虑国有企业行为的目的。
2.BUCG v. Yemen案。2017年5月31日ICSID在BUCG v. Yemen案裁决中发展了CSOB v. Slovak Republic案关于Broches标准的适用，该案也是我国第一例国有企业ICSID管辖权胜诉案件，对我国国有企业在ICSID提起仲裁具有重要借鉴意义。2006年2月28日，Beijing Uurban Construction Group Co.， Ltd.（BUCG）与Yemen Civil Aviation and Meteorology Authority（CAMA）签订了建设合同，承包也门萨那国际机场二期工程。Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen，p.23.2009年7月，也门政府非法剥夺了BUCG在也门的投資，也门当局军事和安全机构袭击和扣留了BUCG的雇员，并暴力阻止BUCG进入施工现场，双方合同终止。Ibid25.2014年11月4日，BUCG向ICSID提起仲裁，也门政府提出了包括BUCG不是“另一缔约国国民”在内的五点管辖权异议。
在有关BUCG是否是“另一缔约国国民”的问题上，也门政府主张BUCG是国有实体，根据Broches标准，其是中国政府的代理人，履行中国政府的基本职能，因此，也门政府认为争端的当事人是中国和也门两个国家，ICSID不能管辖国与国的争议。Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen， p.29.BUCG主张其以“普通商业实体”的身份进行投资，在机场二期工程中的行为不受中国政府指引和控制，既不是政府的代理人，也不履行政府的职能。Ibid30.仲裁庭引入Broches标准对BUCG的申请人资格进行判断，强调Broches标准的两个分支之间的连词是“或者”Ibid33.，并在裁决中分别对两个分支进行了论述。仲裁庭认为Broches标准反映了《草案》第5条和第8条的行为归因原则，同时也确定了行为不归因于国家的标准。Ibid34.
在BUCG是否履行中国政府的基本职能问题上，仲裁庭认为没有证据证明在机场二期工程中BUCG的职能是政府性质的。Ibid42.即使BUCG的对外交易应受对外经济贸易部的管理、协调和监督，也与本案的事实无关。Ibid43.因此，BUCG没有行使中国政府的基本职能，仲裁庭最终驳回也门政府关于BUCG不是“另一缔约国国民”的异议。
在BUCG是否是中国政府的代理人问题上，也门政府认为在组织机构上，BUCG的董事会代表国家利益，经营决策机关负有国有资产保值增值的义务，党委会负责监督科学发展观和国家政策的落实，促进企业履行政治和社会责任。此外，BUCG还接受北京市国有资产监督管理局和北京市财政局的监督检查。Ibid37-38.仲裁庭认为，BUCG的组织机构在中国国有企业中并不鲜见，也不是本案的重点。Ibid39.事实上，在机场二期工程中，BUCG是以普通承包商的身份进行活动的，在公开的商业竞争中以其商业价值中标，而且合同终止的原因是BUCG未能提供相应的商业服务，而不是因为中国的决定和决策。Ibid40.因此，BUCG在该项目中不是中国政府的代理人。 3.Broches标准在国有企业仲裁申请人判断中的运用。BUCG v. Yemen案对Broches标准的适用为判断国有企业的仲裁申请人地位提供了一定指引。首先，“行使政府基本职能”和“作为政府代理人”两个分支要件处于同一地位，应分别进行认定。其次，Broches标准是国际法委员会《草案》第5条和第8条的“镜像”Ibid34.，应分别作为认定上述标准的参考依据。但是仲裁庭并没有结合第5条和第8条对两个分支要件充分解释和分析。如上所述，机场二期工程非因中国的决定和政策终止，不代表整个项目不受政府决定和政策的影响，军事威胁针对BUCG进行不意味着整个机场二期工程中无政府职能的体现。因此，有必要明确如何参考《草案》第5条和第8条认定Broches标准。
（1）《草案》第5条与“行使政府基本职能”。考虑到行使政府权力的半国营实体日益普遍和有些私有化后的国有企业仍然保留某些公共或管理职能的情况，韩立余：《国际法视野下的中国国有企业改革》，《中国法学》2019年第6期，第161—183页。《草案》第5条明确了将“行使政府权力要素的个人或实体的行为”归属于国家的标准，ILC，‘Report of the Commission to the General Assembly on the work of its fifty - third session’， Yearbook of the International Law Commission 2001，vol. II， part. 2007， p.42.与Broches标准的“行使政府基本职能”相似。该条规定：“虽非第4条所指的国家机关但经该国法律授权而行使政府权力要素的个人或实体，联合国《国家对国际不法行为的责任条款草案》第4条：“1.任何国家机关，不论行使立法、行政、司法职能，还是任何其他职能，不论在国家组织中具有何种地位，也不论作为该国中央政府机关或一领土单位机关而具有何种特性，其行为应视为国际法所指的国家行为。2.机关包括依该国国内法具有此种地位的任何个人或实体。”其行为应视为国际法所指的国家行为，但以该个人或实体在特定情况下以此种资格行事者为限。”根据该条，国有企业行使政府基本职能需要满足三个条件：一是在特定情况下;二是经国内法律授权行使通常由国家机关行使的权力;三是具体行使了政府权力。
回到BUCG v. Yemen案，就需要考察BUCG在机场二期工程中是否经国内法律的授权行使了中国政府的权力。国有企业不存在政府授予经营权的问题，我国的国有企业所有权与经营权相分离理论是特定历史条件下的产物。在国有企业建立现代企业制度的背景下，经营自主权是国有企业作为营利法人所固有的，不是国家授予的。王新红：《国有企业所有权与经营权相分离理论批判》，《政治与法律》2019年第8期，第138—150页。虽然政府及其授权的国有资产监督管理委员会依法代替国家行使出资人职责后所获得权益属于国家，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第3条的规定，企业国有资产是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。但就企业经营权而言，国有企业和私有企业的经营权并没有区别，其生产经营活动依法不受干预，国有企业的特殊之处只是在于其出资人是国家。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第7条和第10条的规定，国有资产监督管理机构应当支持企业依法自主经营，除履行出资人职责以外，不行使政府的社会公共管理职能，不得干预企业的生产经营活动。在 该案中，BUCG是北京市人民政府全额出资的国有独资公 司，《北京城建集团有限责任公司登记信息》，企查查官网， [2021-04-11]，https：//www.qcc.com/firm/0ac6a6fa4ed07f1b8dac
efe743f70114.html。属于《企业国有资产法》第5条规定的國家出资企业，《企业国有资产法》第5条：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”该法第6条明确：“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责”，由此BUCG的经营管理没有政府权力的授予。在机场二期工程中，中国政府也没有将通常由国家机关行使的权力授予BUCG。因此，BUCG在整个项目的活动都是商业行为，而非履职行为。
（2）《草案》第8条与“作为政府代理人”。通常情况下，私人和实体的行为不归属于国家，除非私人和实体的行为与国家之间存在某种事实关系。ILC，‘Volume II Part Two， Report of the Commission to the General Assembly on the work of its fifty - third session’，p.47.《草案》第8条对此规定了两种情形：联合国《国家对国际不法行为的责任条款草案》第8条：“如果一人或一群人实际上是在按照国家的指示或在其指挥或控制下行事，其行为应视为国际法所指的一国的行为。”第一是按照国家的指示进行不法行为，最常见的是按照指示完成特定的任务;第二是私人和实体在国家指挥或控制下行事的一般情况，此时，个人或实体的行为归属于国家需要满足两个条件：一是国家具体行动的组成部分，二是国家必须指挥和控制了该具体行动。ILC （n6）47.该条中的“指示”“指挥”“控制”是相互分离的，只要满足其中之一就可以认定为私人、实体的行为与国家之间存在事实关系。Ibid 48. 在BUCG v. Yemen案中，BUCG是自主经营、自负盈亏的商事主体，其参与机场二期工程是商事主体开展经营活动的表现，不是在中国政府指示下完成特定的任务。此外，根据《条例》第4章的规定，国有资产监督管理机构不干涉企业的经营自主权，只在涉及国有独资企业、国有独资公司的重组、股份制改造方案、分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券以及股权转让等重大事项上享有批准权。尽管BUCG要接受北京市国资委的监督检查，但该项目中的投资不属于上述重大事项，不必经过北京市国资委的批准，因此北京市国资委并没有指挥或控制BUCG投资参与机场二期工程。BUCG在该项目中的行为与中国政府没有事实上的联系，不应认定为中国政府的代理人。 虽然CSOB v. Slovak Republic案和BUCG v. Yemen案支持了国有企业的ICSID仲裁申请资格，但早期亦有ICSID仲裁庭认为，国有企业因其设立过程涉及多个政府机构的审批和参与，Emilio Agustín Maffezini v the Kingdom of Spain， ICSID Case No ARB/97/7， Decision on Jurisdiction， 2000， p.85. 其设立目的包括促进国内区域工业发展，Ibid 86.进而被认定为履行政府职能。Ibid 89.ICSID仲裁实践缺乏显著的一致性和确定性，使得国有企业的仲裁申请资格仍面临危机，需要积极采取防范和应对举措。
三 国有企业在国际贸易中的“公共机构”身份陷阱
自2001年加入WTO以来，中国对外贸易规模日益扩大，但不可避免地陷入了与其他国家日益激烈的贸易摩擦旋涡中。特别是补贴问题成为西方国家打压中国国有企业的主要抓手。蒋奋：《反补贴语境下的国有企业定性问题研究》，《上海对外经贸大学学报》2017年第1期，第5—13页。根据《补贴与反补贴措施协议》，WTO制度下有三种提供补贴的主体：政府、公共机构和受前两者委托的私营机构。其中“公共机构”这一概念争议较大，WTO规则对其没有作出明确的界定，各国享有较大的自由裁量权。西方国家在针对我国的反补贴调查中频繁将我国的国有企业界定为“公共机构”，进而把其向下游企业出售的生产资料或提供的贷款认定为补贴，对下游企业出口的产品加征大量的反补贴税。例如，在中美DS379案中被上诉机构判定为“公共机构”。国有商业银行具有融通国民经济资金的作用，在整个金融业乃至国民经济的发展中都占据着极其重要的地位。相当多企业从国有商业银行获得贷款，若我国的国有商业银行被认定为公共机构，则其向企业发放的贷款很容易被认定为“财政资助”，在产品出口时很可能被采取反补贴调查和加征反补贴税，严重阻碍我国的产品出口和对外贸易。
（一）中美反补贴调查和诉讼中的国有企业地位
1.中美铜版纸案。美国是对我国展开反补贴调查次数最多的国家。赵海乐：《“国有企业补贴”的合法性分析——从中国诉美国双反措施案裁决谈起》，《中南大学学报》2011年第6期，第106—112页。在DS379案之前，美國经常使用“五要素分析法”将外国企业认定为公共机构。“五要素”分别指：（1）政府对实体的所有权;（2）政府在董事会的席位;（3）政府对实体活动的控制;（4）实体对政府政策的利益或追求;（5）实体是否依据法律设立。就是所谓的“所有权和控制权标准”。WTO： United States - Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China， WT/DS379/R[8.101].在中美铜版纸案中，美国国际贸易委员会（USITC）认为：（1）中国政府对国有商业银行拥有所有权;（2）中国国有商业银行根据国家产业政策作出贷款决策;（3）中国国有商业银行缺乏足够的风险管理和分析技能;（4）中国国有商业银行的主管由政府任免。Stephen J. Claeys， ‘Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Coated Free Sheet from the People’s Republic of China’ （C-507-907， 17 October 2007） accessed 13 ，2021.因此，USITC将中国国有商业银行认定为公共机构。在更早的美韩动态随机存储器反补贴案中，USITC将涉案两家韩国国有商业银行判定为公共机构，与中美铜版纸案如出一辙。USITC认为涉案的两家韩国国有商业银行满足五个要素：（1）韩国政府拥有这两家银行的全部或绝大多数股权;（2）政府控制银行董事和高级管理人员的任免;（3）政府控制银行的日常运营;（4）银行的目标是实现公共政策;（5）银行依法设立。
在这两个案件中，美国展开的反补贴调查隐含着竞争中性的逻辑：政府作为国有商业银行的所有者和实际控制者，足以使之成为公共机构。当国有商业银行向国有企业提供贷款时的利息较低，就被认定提供补贴。国有企业由于和政府之间存在股权或者其他更为密切的联系，而获得不公平的竞争优势，明显违背竞争中性制度的宗旨和精神。石伟：《“竞争中性”制度的理论和实践》，北京：法律出版社，2017年，第107页。将涉案国有商业银行认定为公共机构以适用反补贴措施，可以矫正竞争中性偏离，进而实现竞争中性制度的宗旨。在后续DS379案和DS437案中，中美关于国有企业、国有商业银行“公共机构”认定焦点问题中，竞争中性的政策考量与规则要素无处不在。石伟：《“竞争中性”制度的理论和实践》，第105页。
2.DS379案。该案的核心争议之一就是如何界定“公共机构”。专家组认可了美国一贯使用的“所有权和控制权标准”，将涉案的中国国有企业和国有商业银行都认定为“公共机构”。美国据此对中国国有企业或者国有商业银行获得优惠贷款或者交易的中国出口商征收更高的关税或者反补贴税。WTO，United States：Definitive Anti - dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China—Request for Consultations by China，WT/DS379/1，2008.如果上诉机构采用了美国的“所有权和控制权标准”，中国国有企业和国有商业银行很有可能构成“公共机构”。但是，上诉机构事实上否定了在认定“公共机构”时单一适用“所有权和控制权标准”的合理性，认为政府控制企业或拥有企业的所有权并不足以证明一个实体为公共机构，同时支持政府权力论，国有企业是否构成公共机构取决于政府是否授予政府职能，因为公共机构应当是“拥有、行使或者被赋予政府职能的实体”WTO，United States： Definitive Anti - Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China—Report of the Appellate Body，WT/DS379/AB/R[290]-[295]，2011.。政府对某实体及其行为进行有效控制的证据可以作为有关实体拥有政府权力并在执行政府职能时行使这种权力的证据。Ibid [318].但是，美国的主张并未完全被上诉机构摒弃。上诉机构认为：“一个公共机构的精确轮廓和特征必然因实体而异，专家组和调查机构只有通过对其核心特征、有关实体的概念及其与政府的狭义关系等方面进行综合适当的评估，所得的结论才具有合理性。”WTO， United States： Definitive Anti - Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China—Report of the Appellate Body， WT/DS379/AB/R[317]， 2011.上诉机构认为，美国仅提供中国国有企业的政府所有权相关证据，没有充分考察和评估政府对国有企业实施“有意义的控制”，或该等国有企业被授权履行政府职能，故而认定中国国有企业不构成“公共机构”Ibid[346]-[347].。但是，在中国国有商业银行的问题上，美国一方面主张“所有权和控制权标准”，另一方面通过考察中国国有商业银行和政府的关系、政府对银行贷款决策的控制以及国有商业银行对产业政策的支持等因素，考虑了中国国有商业银行实质上行使政府职能的持续和系统的实践，Ibid[317].这符合上诉机构对“公共机构”的解读，认为中国国有商业银行代表中国政府行使政府职能，最终构成“公共机构”Ibid [352]-[356]. 。通过这一案件，“公共机构”这一概念的判断标准从“所有权和控制权标准”变为“政府职能标准”。在此基础上，上诉机构进一步提出了“政府职能标准”的三项证据标准，其中第三项是“政府拥有对企业及其行为的‘有意义的控制’”Ibid[318].。“有意义的控制”的证据要求是“政府控制的正式表现是多方面的”Ibid. ，是“所有权和控制权标准”的升级版，一定程度上涵盖后者，与后者重合。石伟：《“竞争中性”制度的理论和实践》，第111页。同时，“有意义的控制”解释的空间也更加大。政府为了通过国有企业、国有商业银行实现政府政策和职能，就会保护国有企业、国有商业银行的利益，并决定其人事任免和商业决策等事项，即实施“有意义的控制”在美国与印度的钢板案中，上诉机构拒绝接受美国的观点，认为政府有权使用一个企业的资源不代表这个企业就是政府的公共机构。WTO，United States — Countervailing Measures on Certain Hot-rolled Carbon Steel Flat Products from India，WT/DS436/AB/R[4.27]-[4.29]，2014.。 3.DS437案。通过DS379案确立的“政府职能标准”不能保障中国国有企业摆脱反补贴语境中的身份危机。在中美DS437案中，涉案17 起美国对华反补贴调查中，有12 起涉及国有企业的公共机构身份，美国主张国有企业向下游生产企业销售原材料的行为构成财政资助。专家组重申了“政府职能标准”，认为单凭政府所有或控制不足以证明某一实体构成公共机构，而需要进一步考察，WTO，United States： Countervailing Duty Measures on Certain Products from China—Report of the Panel， WT/DS437/R[7.72]，2014.美国就这一方面提供的证据主要是政府所有权信息，不足以证明政府与该企业之间存在“有意义的控制”，亦不足以证明该企业被授予政府权力，因此专家组认为涉案12起反补贴调查中的国有企业不属于公共机构。Ibid[7.72]-[7.75].
由于证据因素，中国国有企业在该案中没有被认定为公共机构，但是该案上诉机构对另一大焦点问题的分析对于国有企业开展国际经济活动具有十分重要的警示作用。根据《补贴与反补贴措施协议》第14（d）条，政府提供货物的所得低于适当的报酬的，可能被视为授予利益，报酬是否适当应与所涉货物在提供国现行市场情况（即基准价格）相比较后确定。该条的适用对象虽限于政府，但是专家组指出，政府常常通过其拥有或控制的实体来行使政府职能，Ibid[7.69].上诉机构也援引了《补贴与反补贴措施协议》第1.1（a）（1）（iv）条，指出受政府委托或指示的私营机构也具有提供财政资助的资格，WTO，United States：Countervailing Duty Measures on Certain Products from China—Report of the Appellate Body， WT /DS437/ AB/ R[4.42]，2014.意在說明即使《补贴与反补贴措施协议》第14（d）条适用于政府，但政府履职形式的多样性和复杂性使得这一条款在本案中仍有适用的余地。在确定所获利益的基准价格时，上诉机构继而指出，政府在提供货物时可能人为设定低价，并通过提供财政资助影响私有供货商的定价，进而造成国内市场价格的扭曲。Ibid[4.50].政府在市场中的作用愈显著，价格扭曲的可能性愈大。Ibid[4.52].此时，扭曲的国内价格不应作为确定所获利益的基准价格，而应适用替代性的第三国价格。Ibid [4.53]. 在DS437案中，美国没有对专家组关于公共机构的认定提起上诉，因此上诉机构对国有企业是否具有“公共机构”性质未作过多讨论，而是侧重于政府提供货物的定价是否低于市场水平以及与之相关的市场扭曲问题。WTO， United States： Countervailing Duty Measures on Certain Products from China—Report of the Appellate Body，WT /DS437/ AB /R [4.59]-[4.61]， 2014.这一路径也很大程度上折射出美国对中国国有企业竞争中性偏离的批判，即政府制定产业政策，并通过低价销售货物等形式提供补贴，导致市场扭曲和产能过剩，进而引发出口倾销以及全球价格扭曲和国际贸易失衡。沈伟：《“竞争中性”原则下的国有企业竞争中性偏离和竞争中性化之困》，《上海经济研究》2019年第5期，第11—28页。值得一提的是，在中国提起的关于DSB建议和裁决执行期限的仲裁程序中，上诉机构报告所载的单独意见对“政府职能标准”进行了突破性的解释：若政府有能力控制某一实体，和/或有能力控制某一实体授予经济价值的行为，则该实体可能被认定为公共机构，WTO，United States： Countervailing Duty Measures on Certain Products from China—AB-2018-2—Recourse to Article 21.5 of the DSU by China—Report of the Appellate Body， WT/DS437/AB/RW[5.248]，2019.调查机构并无义务在每一个案件中审查被调查实体是否拥有、行使或被授予了政府权力。Ibid [5.248].
（二）竞争中性在国有企业“公共机构”认定中的体现
从美国在上述反补贴案件中的主张中可以看出竞争中性的逻辑：国有企业或国有商业银行和政府之间存在股权或者其他形式的密切联系，可能因此而获得不公平的竞争优势，从而能够不计商业回报地向政府产业政策所惠及的企业提供低价商品或低息贷款，该等企业因此受到政府产业政策的扶持而获得相对于其他国家更优的待遇和环境，可能导致的结果便是产能过剩和市场扭曲，出口倾销以及全球价格扭曲和国际贸易失衡。由此可见，竞争中性的偏离是导致国际贸易失衡的原因之一。将国有企业或国有商业银行认定为“公共机构”，对其接受贷款的企业适用反补贴措施，可以矫正竞争中性偏离。从WTO上诉机构的立场来看，上诉机构就“公共机构”认定问题提出的“政府职能标准”三项证据标准之一——“有意义的控制”是“所有权和控制权标准”的演化，同时也体现了WTO上诉机构支持竞争中性立场倾向。
关于竞争中性，目前的国际法律文件没有统一的标准和定义。OECD作为当下研究竞争中性问题最全面和最权威的国际机构，将竞争中性定义为“经济市场中没有经营实体享有过度的竞争优势或竞争劣势时的状态”OECD， ‘Competitive Neutrality—Maintaining a Level Playing Field Between Public and Private Business， OECD 2012’ accessed 08 April 2021.。在总结各国竞争中性实践基础上，OECD归结为八点：厘清政府商业行为的运作方式，识别国有企业履行公共服务职能的成本，要求国有企业达到特定商业回报率，对国有企业的公共服务支出单独进行财会统计、税收中立、管制中立、债务中立和补贴中立及政府采购中立。OECD， ‘Competitive Neutrality— National Practices’accessed 08 April 2021; OECD，‘Competitive Neutrality - A Compendium of OECD Recommendations， Guidelines And Best Practices， OECD 2012’ accessed 08 April 2021.OECD， ‘Competitive Neutrality— Maintaining a Level Playing Field between Public and Private Business’ accessed 08 April 2021.OECD所提出的指导性意见虽不乏贸易投资保护主义的嫌疑，但对竞争中性制度的设立和实施仍有借鉴价值。唐宜红、姚曦：《竞争中性：国际市场新规则》，《国际贸易》2013年第3期，第54—59页。竞争中性原则主要的适用对象是国有企业。一般认为，政府的补贴会使一国有企业享有过度的竞争优势。在此意义上，反补贴措施和竞争中性制度的目标具有一致性。换言之，国际贸易领域的反补贴措施是反映竞争中性制度目标的典型制度安排。石伟：《“竞争中性”制度的理论和实践》，第102页。 四 摆脱国有企业身份困境的应对措施
（一）国有企业提起国际投资仲裁的建议
1.在IIAs中明确国有企业的投资者地位。《华盛顿公约》第25条规定提交ICSID管辖的争端需要“经过双方书面同意”，实践中通常包括基于投资合同的同意、投资东道国立法的同意以及在双边和多边投资协定中同意等形式，Christoph H. Schreuer and others， The ICSID Convention： A Commentary on the Convention on the settlement of investment Disputes between States and Nationals of Other States， pp.374-595.目前使用最多的是在BITs中作出对ICSID管辖权同意的安排。王海浪：《ICSID管辖权新问题与中国新对策研究》，厦门：厦门大学出版社，2017年，第44页。国有企业要想获得BITs的投资保护，首先需要满足BITs中有关投资者定义的规定。目前，我国部分BITs中对中国和外国“投资者”的定义不同，外方投资者明确包含国有企业甚至政府组织，中国投资者定义一般规定为按照中国法律设立的经济组织。尽管国有企业满足“根据我国法律设立的经济组织”的要求，但是考虑到双方投资者定义的差别，基于条约解释可能认为中国国有企业不受该部分BITs的保护，不利于国有企业的利益维护。 国有企业在进行海外投资时，应该加强对中国包括BITs在内的IIAs的研究，在上述情况下可在双方投资合同中以书面形式达成对ICSID管辖权的同意。国有企业是我国海外投资的主力军，我国在缔结IIAs时，应重视国有企业的投资者地位，明确将国有企业包含在“投资者”定义之中，保证国有企业是IIAs中的适格投资者，以此获得IIAs的保护。
2.利用ICSID仲裁实践形成的规则。在当前“一带一路”倡议的背景之下，我国国有企业应该充分利用以保护投资者利益为导向的ICSID争端解决机制。据统计，2019年末，中国对“一带一路”沿线国家的直接投资存量为1 794.7亿美元，占中国对外直接投资存量的8.2%。中华人民共和国商务部、国国家统计局、国家外汇管理局：《2019年度中国对外直接投资统计公报》，北京：中国统计出版社，2019年，第68页。其中，中国交建、中国石油、国家电网等大型国有企业在“一带一路”投资中担当主力。目前，沿线各国家中与中国签订BITs的有57个，其中，将ICSID作为争端解决机制的BITs有17个，还有23个国家规定仲裁庭在制定规则时参照ICSID仲裁规则，ICSID在“一带一路”的建设中对投资争端解决具有重要意义。 尽管ICSID的仲裁裁决对新案件沒有约束力，但是除非有令人信服的相反理由，仲裁庭应该对过去的仲裁裁决予以充分的考量，并且有义务在具有一致性的案件中采取相同的处理办法，实现国家的合法期望和投资者对法治确定性的要求。Burlington Resources Inc. v. Republic of Ecuador， ICSID Case No ARB/08/5， Decision on Jurisdiction （2 June 2010）， p.100.因此，国有企业应该积极利用ICSID仲裁庭在BUCG v. Yemen案中对国有企业“国民”资格的认定方法，加强对ICSID仲裁裁决和Broches标准适用的研究，从《草案》第5条和第8条出发分别排除国有企业在海外投资中“行使政府基本职能”和“作为政府代理人”，以推动国有企业在ICSID仲裁申请人资格认定标准的统一，切实维护我国国有企业庞大的海外投资利益。事实上，其他一些国家也通过司法判决认定，国家控制的实体作为仲裁协议缔约方并不导致该国成为仲裁协议缔约方。瑞士最高法院裁定，受利比亚政府控制的实体是一个独立的法人，作为仲裁协议的签署人不能使得作为控制人和监督人的利比亚政府在没有签署仲裁协议的情况下成为仲裁协议的一方。4A_636/2018， Urteil vom 24 September 2019.
（二）关于国有企业“公共机构”性质定纷止争的建议
WTO上诉机构在“公共机构”认定问题上，将“有意义的控制”作为“政府职能标准”的证据标准之一，是对“所有权和控制权标准”的继承和发展，使得我国国有企业在未来的反补贴领域仍处于不利地位。考虑到竞争中性的概念与我国国有企业公司化、市场化改革目标是一致的，应品广：《竞争中性：中国的实践与展望》，《WTO经济导刊》2014年第6期，第89—92页。以竞争中性为基本原则和遵循路径能够帮助我国国有企业以及国有商业银行摆脱“公共机构”的身份危机。
前述OECD报告《竞争中性：确保国营企业和私营企业间的公平贸易》总结了竞争中性8个方面的政策目标，称为“最佳实践”竞争中性8个方面的政策目标具体为：（1）合理化国有企业的商业经营模式;（2）识别直接成本;（3）合理确定国有企业从事商业活动的回报率;（4）合理考量国有企业的公共服务义务;（5）税收中立;（6）监管中立;（7）债务中立和补贴中立;（8）公共采购中立。，作为针对国有企业改革的建议，在一定程度上起到了“软法”的作用。20世纪80年代，国际法领域的学者最早提出了“软法”的概念，经过几十年的发展，已逐渐为学界所接受。虽然“软法”不具有法律约束力，但在实践中，尤其是国际经济法领域，产生了巨大的国际影响力，在一定程度上被自觉遵守，是具有实际效果的行为规范。参见朱文龙、鲍禄：《国际软法的理论探析》，《天津大学学报（社会科学版）》2013年第4期，第357—362页。如果国有企业在税收优惠、融资条件优势、监管待遇优势、信息获取优势、直接补贴、实物补贴等方面能获得不公平的竞争优势，OECD，State - owned Enterprises as Global Competitors： A Challenge or an Opportunity？（OECD Publishing 2016）org/10.1787/9789264262096-en>accessed 16 April 2019.且不能贯彻落实公司化改造、区分和间隔公共服务职能和商业职能、实现必要的商业回报率等措施，石伟：《“竞争中性”制度的理论和实践》，第141页。即有违竞争中性的宗旨和目标，则可能被判定为“公共机构”。相比美国和DS379案上诉机构在竞争中性的逻辑下确立的“公共机构”判断标准，这8个政策目标内容更加具体，更具普适性，也更适合用来判断一个实体是否系反补贴下的“公共机构”。 TPP（及最终取而代之的CPTPP）和TTIP协定中的国有企业章节对竞争中性制度的设计主要来自于OECD的制度框架，并且将“软法”通过经贸协定的方式上升为国际经贸规则。竞争中性原则的目标是消除公有实体在进行重大商业活动中基于所有权而获得的不当优势地位。因此，围绕竞争中性原则的政策路径首先是区分国有企业的商业和非商业行为，其次是从补贴、税收、监管等方面判断国有企业是否享有私营企业不享有的不正当竞争优势，最后通过竞争中性化的政策削弱或取消国有企业享有的不正当竞争，以便实现竞争中性。Matthew Rennie and Fiona Lindsay， ‘Competitive Neutrality and State - owned Enterprises in Australia： Review of Practices and their Relevance for Other Countries’ （2011）OECD Corporate Governance Working Papers， No.4， cxkmx36-en>accessed 16 April， 2019.相比OECD竞争中性政策，TPP和TTIP将国有企业的范围扩展到了指定垄断企业、独立养老基金和特权企业。这意味着在这些协定下，国有企业的商业行为也不会必然使得国有企业得到豁免，国有企业的身份会使其商业行为受到审查。我国可以从以下方面加强竞争中性制度建设：
1.确立竞争中性的基本立场。近年来，引入竞争中性的呼声越来越高。2018年G30国际银行业研讨会上，中国人民银行行长易纲首次表示，考虑以“竞争中性”原则对待国有企业。这表明竞争中性原则在未来很可能成为中国深化结构性改革的关键一步和改革方向。李锦：《以“竞争中性”塑造引领国有企业改革》，《经济参考报》2018年10月17日，第5版。目前我国国有企业公司化、市场化改革的重点是“厘清政府与国有企业的关系，完善以市场配置资源的机制、创造公平的竞争环境”，与竞争中性的本质要求不谋而合。李锦：《以“竞争中性”塑造引领国有企业改革》，《经济参考报》2018年10月17日，第5版。因此，只有通过竞争中性制度的“倒逼”作用，促使中国持续推进国有企业改革，使其作为独立的经济主体参与市场竞争，而不是凭借优惠政策的保护，才能真正提高国有企业的经营能力和可持续发展能力。汤婧：《“竞争中立”规则：国有企业的新挑战》，《国际经济合作》2014年第3期，第46—51頁。
在反补贴领域的“公共机构”认定方面，中国要逐步接受并接近竞争中性标准。从国际法看，不仅上诉机构支持竞争中性的立场，美欧等西方发达国家近期达成的经贸协定也将体现竞争中性原则的内容纳入其中，使得OECD关于竞争中性的指导性规范在缔约方之间产生约束力。韩立余：《国际法视野下的中国国有企业改革》，《中国法学》2019年第6期，第161—183页。从国内法看，美国的立场暗含着竞争中性的逻辑，更多国家的国内法也逐渐吸收竞争中性原则。李晓玉：《“竞争中立”规则的新发展及对中国的影响》，《国际问题研究》2014年第2期，第129—137页。可以预见，除美国外，欧盟、澳大利亚、日本、韩国等都可能会对我国提出竞争中性的要求，进而将我国国有企业、国有商业银行，甚至是主权财富基金认定为“公共机构”赵学清：《欧美竞争中立政策对我国国有企业影响研究》，《河北法学》2013年第1期，第33—37页。。因此，我国也应以竞争中性为标准推进国有企业改革，作出实质性的改变，以期在未来可能发生的案件中更充分地维护我国国有企业、国有商业银行的平等竞争利益，而不是招致政策歧视或市场排挤。
竞争中性是一国竞争政策的一部分。竞争政策有提升市场配置资源效率的作用。时建中：《论竞争政策在经济政策体系中的地位——兼论反垄断法在管制型产业的适用》，《价格理论与实践》2014年第7期，第5—9页。当政府作为国有企业出资人参与市场竞争时，市场主体的逐利性会产生国有企业垄断的结果。孙晋：《新时代确立竞争政策基础性地位的现实意义及其法律实现——兼议<反垄断法>的修改》，《政法论坛》2019年第2期，第3—12页。政府利用优势地位制造行政垄断或以其他方式扭曲市场竞争会破坏公平竞争的市场环境，对其他市场主体产生挤占（crowd-out）的效果，抑制经济发展。竞争中性直接着眼于政府与国有企业的关系，旨在结束行政垄断和国有企业不正当竞争的竞争环境，从而让市场能更为有效地配置资源、激发市场活力。覃国飚：《论TPP国有企业条款对我国的影响及对策》，《法制博览》2017年第1期，第266页。 澳大利亚国有企业曾在20世纪90年代一度垄断市场、阻碍经济发展。在澳大利亚推行竞争中性政策后，澳大利亚政府就竞争中性原则出台了Competition Principles Agreement（11 April 1995， as amended to 13 April 2007）， Commonwealth Competitive Neutrality Guidelines for Managers （February 2004）， Competition and Infrastructure Reform Agreement （February 2006）， Competitive Neutrality and Pricing Policy （August 2020）等政策文件。提高了市场经济的配置效率，GDP增速达到OECD成员国平均速度的2倍，在OECD经济排名中从第15位升至第7位。Simon Corden， ‘Austrailia’s National Competition Policy： Possible Implication for Mexico’accessed 16 April 2019.可见，虽然竞争政策的变化不是引发其市场经济发展的唯一原因，但是对激发经济发展起到一定的作用。Ibid. 2018年12月，《中央经济工作会议公报》指出，要加快国资国有企业改革，坚持政企分开、政资分开和公平竞争原则，做强做优做大国有资本，加快实现从管企业向管资本转变，改组成立一批国有资本投资公司，组建一批国有资本运营公司，积极推进混合所有制改革。贯彻落实上述改革要求有利于确保国有企业符合国际投资仲裁申请人的审查标准，王秋雯：《“一带一路”背景下国有企业海外投资的法律挑戰与中国因应》，《东南学术》2019年第4期，第232—238页。同时，政府部门也在政府采购领域清理妨碍公平竞争的规定和做法，严格执行公平竞争审查制度，依法保障各类市场主体平等参与政府采购活动的权利。财政部：《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》，2019年7月31日，http：//www.ccgp.gov.cn/zcfg/mof/201908/t20190805_12605809.htm。此外，政府正在引导以国有商业银行为代表的国有企业改革向竞争中性的政策目标靠拢。但是，长期以来，强有力的国家机器和既得利益的国有企业主导了国有经济的政策系统，并且在意识形态上强调对战略经济资产和产业的国家控制，国有经济构成了我国社会主义经济的核心。Sebastian Heilmann，Red Swan： How Unorthodox Policy Making Facilitated China’s Rise， p.94.
2.坚持政府和企业职能分离。坚持国有企业政企分开，国有企业真正成为依法自主经营的独立市场主体，使之与政府职能脱钩、与“政府代理人”身份脱钩，有利于仲裁庭认可国有企业参与海外投资项目时的独立身份，王秋雯：《“一带一路”背景下国有企业海外投资的法律挑战与中国因应》，第232—238页。从而肯定国有企业作为仲裁申请人的资格。
3.推进国有企业混合所有制改革、引入民营和外资等非国有资本参与国有企业改革，这不但可以放大国有资本功能，实现公私经济的共同发展，还可以在国际投资仲裁中减少企业的政府关联、弱化其国有标签，使仲裁庭更多地从保护投资的目的出发对国有企业和私企一视同仁。王秋雯：《“一带一路”背景下国有企业海外投资的法律挑战与中国因应》，第232—238页。
五 结 语
国有企业长期是国际经济治理中的重点和难点议题，正在逐渐成为和跨国企业规制一样重要的，甚至是更具有紧迫性的国际投资法议题。在TPP谈判启动之后，竞争中性不仅日益成为国有企业、竞争政策、投资政策等国际经济规则的指导性原则并且逐渐多见于国际经贸协定之中，《美国—新加坡自由贸易协定》对新加坡国有企业提出了多项义务，如商业性考虑义务、禁止政府以直接或间接的方式影响国有企业决策，国有企业的透明度义务、新加坡逐渐减少可能对市场有所影响的政府控制的实体。美国在美墨加协定和与其他国家签订的自由贸易协定中都有体现竞争中性原则的国有企业条款。而且是西方主要国家挑战和阻碍我国经济发展模式的政策工具和法理基础。Joshua P. MeltzerandNeena Shenai， ‘The US - China Economic Relationship： A Comprehensive Approach’ （2019） https：//ssrn.com/abstract=3357900 accessed 16 April 2019.中美贸易战之后，美国修改了外资国家安全审查制度，收紧了对来自中国投资者的兼并项目的国家安全审查，特别是对中国国有企业参与的兼并项目的审查。在国际贸易领域，国有企业经常成为贸易争端的起因和对象，与国有企业的“公”属性有关。中国的商业银行在美国国内法上也因为被视为中国政府的工具而在诉讼中被挑战是否享有主权豁免。Universal Consolidated Companies v. Bank of China， 35 F.3d 243 （6th Cir. 1994）; Voest - Alpine Trading USA Corp. v. Bank of China， 142 F.3d 887 （5th Cir. 1998）. 以美国为首的西方国家在国际经济活动和规则制定中积极推行竞争中性原则条约化，严格限制国有企业的竞争优势和平等竞争地位，对广泛参与对外经济活动的中国国有企业而言是严重的利差消息。汤婧：《“竞争中立”规则：国有企业的新挑战》，《国际经济合作》2014年第3期，第46—51页;应品广：《竞争中立条款与国企改革》，《WTO经济导刊》2015年第3期，第85—87页。美国早在20世纪80年代就在BIT示范文本中专设“竞争平等”条款，要求东道国维护竞争平等条件，外国投资者应该得到本国国有企业所获特殊经济优势对等的待遇。张斌：《国际投资协定中的国有企业条款：美欧模式演变与比较》，《国际商务研究》2021年第2期，第80页。美式BIT的特点就是限制国有企业因所有制产生竞争优势，被授予行使监管、行政或其他行政职权的国有企业和其他法人在一定范围内承担政府义务。张斌：《国际投资协定中的国有企业条款：美欧模式演变与比较》，第88页。CPTPP和USMCA基本沿袭了TPP将“国有企业和指定垄断”独立成章的模式，对国有企业从事商业活动作了诸多限制。第一，对国有企业做了严格界定。国有企业是“从事商业活动的企业直接拥有超过50%的投票权、有权任命大多数董事会成员或任何其他同等管理机构。”这一定义摆脱了世贸组织确立的“政府权力说”，事实采用“政府控制说”，扩大了国有企业的范围。第二，确立了国有企业从事商业活动应当遵循的原则，包括商业活动出于商业考虑、非歧视待遇、非商业援助、透明度等规则，防止国企的商业和公共职能行为对国际贸易的扭曲。United States - Mexico - Canada Agreement （USMCA）， Art. 24.非商业援助义务条款对货物贸易补贴、服务贸易补贴及投资补贴进行全面规制，采用政府控制论，克服了补贴主体必须是“公共机构”的传统国际经贸规则，扩大了补贴主体的范围。USMCA， Art. 24.透明度条款要求缔约方公布国有企业名单以及国有企业和指定垄断的广泛信息，比如累计拥有的股份比例以及累计持有的投票权比例;政府官员的政府头衔;最近三年的年收入和总资产;年度财务报告、第三方审计报告和书面请求的事项等。USMCA， Art. 22.6.第三，CPTPP的“国有企业和指定垄断”专章只对个别缔约方的竞争中性例外作出专门约定，不普遍适用发展中成员特殊地位的差别待遇原则。USMCA也不再采用世界贸易组织的差别待遇原则，事实上将相同的义务施加于发达国家和发展中国家。USMCA规定，“发展水平的差异性和经济的多样性”不再被视为规避协定义务的依据，国民待遇和最惠国待遇无差别地适用于全部缔约方。第四，扩大禁止补贴的范围。最新生效的USMCA将中国在国企改革和经济转型过程实施的宏观政策列入禁止型补贴，政府不能向国企发放贷款、向亏损国企注资或者实施债转股等计划。USMCA， Art. 22.10. 我国虽然在国有企业改革过程中试图落实竞争中性原则，但目前的成效和变化并没有真正触及到核心问题。我国国有商业银行的贷款实践和现状是在国际贸易争端中被认定为“公共机构”的深层原因。我国可以根据竞争中性的政策目标深化国有企业和国有商业银行改革，在今后的反补贴调查和对外投资中争取主动。竞争中性化也有利于国有企业更加有效地参与国际投资和贸易活动。 Abstract： With the increasingly frequent participation of state - owned enterprises in international economic activities， disputes involving state - owned “identity” and competitive “status” in international investment and trade are inevitable. In international investment law， the lack of a uniform definition of “investor” makes Chin’s SOEs harder to raise a claim against a host state in the ICSID. In international trade， China’s state - owned commercial banks may be recognized as “public body” in countervailing cases， leaving the legal status uncertain. Starting with relevant cases， this paper analyzes the differences of relevant international rules， and then puts forward that China’s state - owned enterprises should carry out relevant reforms based on the principle of competition neutrality， so that the state - owned enterprises can compete fairly with market participants in other countries in the international market without bearing government functions.
Keywords： state - owned enterprises（SOEs）; investor; state - owned banks; public body; competitive neutrality
【責任编辑 龚桂明 陈西玲】
关键词：国有企业;投资者;国有银行;公共机构;竞争中性
作者简介：沈伟，上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师，法学博士，主要研究方向：国际经济法学（E-mail： shenwei@sjtu.edu.cn;上海 200030）
基金项目：教育部哲学社会科学研究后期资助项目（20JHQ072）
中图分类号：D996.1﹑D996.4 文献标识码：A 文章编号：1006-1398（2021）04-0103-16
一 缘 起
近年来中美贸易冲突中的一个核心议题是中国的市场经济地位和国有企业的作用。美国指摘中国的国有企业严重扭曲竞争条件，给美国企业在华投资和贸易造成困难，甚至恶化了全球的市场条件。美国以《美国—墨西哥—加拿大协议》（USMCA）为契机，嵌入了针对中国的“毒丸条款”，若三方中任何一方与非市场经济国家签订自由贸易协定，就可能被其他两国排除在协定之外。美国还意图联合欧盟和日本在世界贸易组织规则体系之外，建构关于国有企业参与国际经济活动的规则，而且形成针对国有企业扰乱市场的行为制定规则并加以执行的共同意图。三方在2019年的会谈中意图重构“公共机构”的概念，并制定规则和工具，对国有企业问题加以有效规制。Office of the United States Trade Representative， “Joint Statement of the Trilateral Meeting of the Trade Ministers of the United States， European Union， and Japan”（23 May 2019），https：//ustr.gov/about - us/policy - offices/press - office/press - releases/2020/january/joint - statement - trilateral - meeting - trade - ministers - japan - united - states - and - european - union accessed 11 April 2021. 可以预见，国有企业在不久的将来将面临更为严苛的国际经贸规则和竞争条件。国有企业是国际经济活动中的重要参与者，根据联合国贸易和发展会议的统计，2019年全球近1500家跨国国有企业对外投资占全球总量的近15%。在全球前100名跨国公司中，国有跨国公司占16家，其中5家来自中国。UNCTAD， World Investment Report 2019： Special Economic Zones （United Nations 2019）， pp.24-27.近年来，虽然中国的投资主体趋多元化，但国有企业仍然是中国“走出去”的主力军。据统计，2019年中国对外非金融直接投资中，公有经济控股企业占当年投资总额的49.7%。截至2019年末，中国对外非金融类直接投资 19 443.5 亿美元，国有企业占比 50.1%。《商务部发布〈中国对外投资合作发展报告2020〉》，中国政府网，（2021-02-03[2021-02-27]，http：//www.gov.cn/xinwen/2021-02/03/content_5584540.htm。伴随着国有企业海外投资规模日益扩大，海外投资争议不可避免，维护我国国有企业的海外投资利益和安全尤为重要。在国际贸易领域，国有企业补贴问题是中美贸易摩擦的焦点之一。我国国有企业及国有商业银行在西方国家对中国的反补贴调查中频频被认定为“公共机构”，国有商业银行在中国诉美国反倾销反补贴措施案（DS379案）中被判定为“公共机构”。在与国有企业“公共机构”性质认定有关的争端中，美国一贯的实践模式以及DS379案中上诉机构确定的“公共机构”认定的“政府职能标准”，都蕴含了竞争中性的政策考量和规则要素。我国国有企业存在着可能在反补贴争端中被认定为“公共机构”的风险。
为解决投资者和东道国政府的投资争端，根据《关于解决国家和他国国民之间投资争端公约》（即《华盛顿公约》）的规定，国际投资争端解决中心（International Center for Settlement of Investment Disputes， ICSID）得以成立。我国在1993年加入《华盛顿公约》后，在双边投资协定（Bilateral Investment Treaties， BITs）和含有投资条款的条约（Treaties with Investment Provisions， TIPs）中，往往允许投资者选择ICSID解决其与东道国政府间的投资争端。由于ICSID的设立是为了维护私人国际投资，Christoph H. Schreuerand others.，The ICSID Convention： A Commentary on the Convention on the settlement of investment Disputes between States and Nationals of Other States ，Cambridge University Press，2009， p.4.當兼具政治和经济特性的国有企业作为投资者在ICSID提起仲裁时，首先面临的问题是判断国有企业是否具备私人投资者身份。美国经济安全审查委员会2016年报告中专门审查了中国的国有企业问题，并向国会提出建议：依据反倾销和反政府补贴税的法律，中国的国有企业、国家控股企业应该被认定为国家的代表。USCC，2016 Report to Congress of the U.S.-China Economic and Security Review Commission （One Hundred Fifteenth Congress） （U.S. GovernmentPublishing Office ，2017，p.126.如果在国际投资仲裁中也采取这种“一刀切”的判定，将严重损害我国国有企业的海外投资利益，影响我国庞大海外资产的安全，因此，有必要明确在ICSID仲裁中国有企业申请人资格的判断标准及具体操作。 国内对这一问题的研究主要围绕《华盛顿公约》和国际投资协定（International Investment Agreements， IIAs）中的规定等具体理论问题展开。刘雪红：《论国有企业私人投资者身份认定及启示——以ICSID仲裁申请人资格为视角》，《上海对外经贸大学学报》2017年第3期，第5—16页;梁一新：《论国有企业在ICSID的仲裁申请资格》，《法学杂志》2017年第10期，第103—110页。除理论研究外，国外学者还围绕CSOB v. Slovak Republic案仲裁庭裁决讨论管辖权认定标准，Ceskoslovenska Obchodni Banka， A.S. v. The Slovak Republic， ICSID Case No.ARB/97/4， Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction ， 1999. 24.提出综合国有企业活动的性质和目的进行判断。Paul Blyschak， ‘State - Owned Enterprises and International Investment Treaties： When Are State - Owned Entities and Their Investments Protected？’， Journal of International Law and International Relations， 2011， pp.26-41.此外，还有从国有企业的控制和管理结构的视角来判断国有企业是否具有申请人资格的研究。Ji Li， ‘State - Owned Enterprises in the Current Regime of Investor - State Arbitration’ in Shaheeza Lalani and Rodrigo Polancor（eds.），The Role of the State in Investor - State Arbitration，Brill Nijhoff ，2014，pp.380， 388.本文主要研究中国签订的IIAs中有关“投资者”的规定，并结合中国第一例国有企业在ICSID管辖权胜诉案件，Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v Republic of Yemen， ICSID Case No. ARB/14/30， Decision on Jurisdiction， 2017.指出仲裁庭在国有企业仲裁申请人资格判断上的发展，对中国国有企业规避“国家代表”身份认定风险、提出ICSID仲裁请求予以建议;从竞争中性原则出发，探讨我国的国有企业及商业银行目前是否属于反补贴下的“公共机构”，并结合中美铜版纸案、DS379案、中国诉美国反补贴措施案（DS437案）之后我国国有商业银行改革近况，分析以国有商业银行为代表的国有企业改革成效，以期类似案件的未来解决之道。
二 国有企业在国际投资中的仲裁申请人资格困境
在IIAs中约定投资者将投资争端提交ICSID管辖是《华盛顿公约》第25条“双方书面同意”的重要形式，国有企业根据IIAs在提起ICSID仲裁时必须满足IIAs中“投资者”的定义和《华盛顿公约》中“另一缔约国国民”的要求。《华盛顿公约》不排斥国有企业的“国民”资格，ICSID在仲裁实践中以Broches标准对国有企业的“国民”资格进行判断。BUCG v. Yemen案明确了Broches标准中“行使政府基本职能”和“作为政府代理人”两个要件的独立性，并提出以《国家对国际不法行为的责任条款草案》（以下简称《草案》）第5条和第8条分别认定上述要件。“行使政府基本职能”要求国有企业在特定情况下接受并行使政府授权，“作为政府代理人”要求国家与国有企业存在“指示”“指挥”或“控制”的事实关系。我国国有企业应加强对ICSID和Broches标准的研究，推动ICSID仲裁申请人资格认定标准的统一。
（一）IIAs和《华盛顿公约》中的国有企业地位
根据经济合作和发展组织（OECD）的调查报告，Yur Shima，The Policy Landscape for International Investment by Government - controlled Investors： A Fact Finding Survey，OECD Publishing，2015，pp.11-12.从IIAs中“投资者”的定义出发进行考察发现，大部分IIAs不通过所有权区分投资者。在被调查的1813个IIAs中，有1524个IIAs的“投资者”定义中没有涉及“国有企业”“主权财富基金”和“政府”字样，有287个IIAs明确规定了国有企业的投资者地位，通常表述为“政府控制”“政府所有”“公共机构”等，主要分布在美国、澳大利亚、加拿大等国，而巴拿马在与英国、德国和瑞士签订的3个BIT中则明确将国有企业排除在投资者之外。我国目前签订了126个（除终止外）BITs和24个TIPs，UNTCAD，‘International Investment Agreements Navigator’accessed ，2021.其中仅有10个BITs和9个TIPs中明确包含国有企业，在与阿联酋、沙特阿拉伯、卡塔尔的BITs中甚至明确外方政府可以作为投资者，具体如下表1所列。
根據国有企业在IIAs中“投资者”定义的不同，可将我国签订的IIAs分为三类：第一，我国缔结的大部分IIAs的“投资者”定义中，不通过所有权区分投资者，笼统地规定为“依据一方法律设立的组织或实体”，根据我国法律，国有企业是依据我国法律设立的经济组织，因此具有投资者资格;梁一新：《论国有企业在ICSID的仲裁申请资格》，《法学杂志》2017年第10期，第103—110页。第二，对于缔约双方的定义中都明确包含国有企业的情况，国有企业当然具备投资者资格;第三，对于外方“投资者”定义明确规定了国有企业而中方“投资者”定义中不包含的情况，从条约解释的角度来看，尽管这些条约中的中国“投资者”定义并没有明确排除中国国有企业，但是在外方“投资者”的定义中明确包含国有企业，意味着中国的国有企业不在投资者之列。换言之，如果缔约国拟赋予中国国有企业投资者资格，那么应该在中国“投资者”定义中采取类似的语言。Paul Blyschak， ‘State - Owned Enterprises and International Investment Treaties： When Are State - Owned Entities and Their Investments Protected？p.22. 《华盛顿公约》第25条第1款规定ICSID管辖适用于“缔约国和另一缔约国国民”之间的投资法律争端，《华盛顿公约》第25条第1款：“中心的管辖适用于缔约国（或缔约国向中心指定的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。当双方表示同意后，任何一方不得单方面撤销其同意。”明确排除了“国民—国民”和“缔约国—缔约国”之间的争端。在ICSID申请仲裁的投资者除满足IIAs的要求，还必须满足“国民”要求。《华盛顿公约》第25条第2款有关“另一缔约国国民”的规定为任何具有另一缔约国国籍的自然人和法人，以及经过双方同意的任何具有缔约国国籍但受外国控制的法人。《华盛顿公约》第25条第2款：“‘另一缔约国国民’系指：（一）在双方同意将争端交付调解或仲裁之日以及根据第28条第3款或第36条第3款登记请求之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何自然人，但不包括在上述任一日期也具有作为争端一方的缔约国国籍的任何人;（二）在争端双方同意将争端交付调解或仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争端一方缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。”由此，《华盛顿公约》首先不排斥国有企业的“国民”资格，但并不意味着任何时候国有企业都具备“国民”资格。
《华盛顿公约》目的在于维护私人国际投资，而非公共国际投资。序言部分明确公约是考虑到私人国际投资在经济发展的国际合作上的作用而设立的。《华盛顿公约》序言：“考虑到为经济发展进行国际合作的需要和私人国际投资在这方面的作用……”。ICSID首届秘书长、《华盛顿公约》主要起草人Aron Broches在1972年详细阐述了私人国际投资与国际发展之间的关系，指出私人国际投资在管理、技术知识、鼓励创造、辅助产业和发展出口市场上有潜在的附带利益。Aron Broches， Selected Essays， World Bank， ICSID， and other Subjects of Public and Private International Law（Martinus Nijhoff Publishers），1995，p.202; MarkFeldman，‘Special Focus Issue Note： State - Owned Enterprises as Claimants in International Investment Arbitration’ ICSID Review， 2016，31，p.31.在ICSID成立前，世界银行的执行总干事报告中指出，《华盛顿公约》旨在刺激私人国际资本进入有意向的国家。刘雪红：《论国有企业私人投资者身份认定及启示——以ICSID申请仲裁人资格为视角》，《上海对外经贸大学学报》2017年第3期，第5—16页。这表明在ICSID提起仲裁的投资者必须是私人性质的。
在区分公共投资和私人投资的问题上，Aron Broches认为以资金来源区分公共投资和私人投资的传统标准已经过时，私人和政府共同出资的情况普遍存在，政府所有的企业与私人企业在法律上并无实质差异。Christoph H. Schreuerand others，The ICSID Convention： A Commentary on the Convention on the settlement of investment Disputes between States and Nationals of Other States，p.161.Aron Broches从公约的目的出发，提出两个排除国有企业私人投资者身份的标准：一是国有企业行使政府基本职能，二是国有企业作为政府的代理人。Ibid. 上述标准也被称为Broches标准，但是并没有给出“行使政府基本职能”和“作为政府代理人”的具体判断要求，ICSID引用该标准判断国有企业仲裁申请人资格的实践，充实了该标准的具体内涵。
（二）投资仲裁实践中的国有企业地位
1.CSOB v. Slovak Republic案。该案对国有企业申请人的资格进行审理。CSOB是一家根据捷克法律设立的商业银行，1993年捷克财政部、斯洛伐克财政部、CSOB签订了整合协议，旨在促进CSOB的私有化，由CSOB将不良资产组合应收账款转让给分别由捷克和斯洛伐克设立的collection公司。此后，CSOB与两个collection公司签订了贷款协议，但斯洛伐克collection公司未能履行义务，1997年CSOB向ICSID提出仲裁申请。Ceskoslovenska Obchodni Banka， A.S. v The Slovak Republic，pp.1-3.被申请人斯洛伐克提出管辖权异议，认为CSOB不是“另一缔约国国民”，而是捷克政府的代理人。Ibid15.
仲裁庭首先指出《华盛顿公约》第25条中的“国民”包括自然人和法人，法人不仅包括私营公司，也包括国有公司的解释已经被普遍接受，所以CSOB是国家控制还是国家所有不是关键问题。Ibid17-18.斯洛伐克政府提出CSOB是捷克政府的代理人，履行政府的基本职能，涉案争议是国家间的争议。仲裁庭引入Broches标准对管辖权认定，指出在判断国有企业是否行使政府基本职能时，应该关注国有企业行为的性质而不是目的，虽然CSOB的大部分工作是代表捷克进行的，包括促进外国商业运作和按照国家的要求执行国际银行交易，并在此过程中落实政府政策或国家宗旨，但活动本身基本上是商业性而非政府性质的。Ibid20.此外，虽然CSOB的行为是国家推动的私有化进程所驱动的，国有企业利用国家转型政策实现私有化也与政府私有化的职能有关，但起决定作用的仍然是行为的性质，CSOB重组与私有银行加强财务状况所采取的措施并没有任何区别。Ibid23-25.因此，仲裁庭驳回了斯洛伐克政府关于CSOB适格投资者的异议。对于Broches标准的另一个分支“国有企业是否是政府的代理人”，仲裁庭没有做出说明，甚至出现了两个标準分支间的冲突。仲裁庭认为即使CSOB是作为国家的代理人剥离不良资产，也是按照协议规定改善、巩固财务状况，性质仍然是商业性的。Ibid21. 本案裁决对Broches标准的适用遭到了学界批评，主要有二：第一，Broches标准 “行使政府基本职能” 和“作为政府代理人”两个要件之间以“或”相连，应为两个独立的分支标准，国有企业只要符合其中之一就不具有ICSID仲裁申请资格，但仲裁庭只讨论了“行使政府基本职能”这一要件;梁一新：《论国有企业在ICSID的仲裁申请资格》，《法学杂志》2017年第10期，第103—110页。第二，在对“行使政府基本职能”要件进行分析时，仅考虑国有企业行为的性质，不具有说服力。Paul Blyschak， ‘State - Owned Enterprises and International Investment Treaties： When Are State - Owned Entities and Their Investments Protected？’， Journal of International Law and International Relations， 2011， p.30.事实上，对国有企业投资的担忧不在于其参与投资活动的性质，而在于活动目的是否包含政治因素，因此在判断国有企业是否行使政府基本职能时，应综合考虑行为的性质和目的，这也是目前法院在判断国有企业是否从事商业交易的标准做法。Paul Blyschak， “State - Owned Enterprises and International Investment Treaties： When Are State - Owned Entities and Their Investments Protected？”， 2011， pp.30-31.还有观点提出，在适用Broches标准的两个分支时，应当综合考虑国有企业与政治中心的距离、国家所有权的比例、主要经营部门的竞争力和政治显著性以及一定的领导特征。Ji Li， “State - Owned Enterprises in the Current Regime of Investor - State Arbitration”， in Shaheeza Lalani and Rodrigo Polancor （eds）， The Role of the State in Investor - State Arbitration， Boston： Brill Nijhoff， 2014， p.380， 388.但是，考察国有企业活动的目的以及国有企业具体的运作方式，需要对国有企业投资者母国的投资政策、政治运作有深入的把握，对于管辖权判断的要求过高。为了消除对国有企业政治目的的担忧，目前已经有国家通过国内措施对国有企业参与国际投资设置了门槛，包括美国的经济安全审查、加拿大的《联邦投资法案》澳大利亚的《外国收购法案》等，进入这些国家投资的国有企业本身已经经过了严格的审查，因此，ICSID的管辖权审查不应过多地考虑国有企业行为的目的。
2.BUCG v. Yemen案。2017年5月31日ICSID在BUCG v. Yemen案裁决中发展了CSOB v. Slovak Republic案关于Broches标准的适用，该案也是我国第一例国有企业ICSID管辖权胜诉案件，对我国国有企业在ICSID提起仲裁具有重要借鉴意义。2006年2月28日，Beijing Uurban Construction Group Co.， Ltd.（BUCG）与Yemen Civil Aviation and Meteorology Authority（CAMA）签订了建设合同，承包也门萨那国际机场二期工程。Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen，p.23.2009年7月，也门政府非法剥夺了BUCG在也门的投資，也门当局军事和安全机构袭击和扣留了BUCG的雇员，并暴力阻止BUCG进入施工现场，双方合同终止。Ibid25.2014年11月4日，BUCG向ICSID提起仲裁，也门政府提出了包括BUCG不是“另一缔约国国民”在内的五点管辖权异议。
在有关BUCG是否是“另一缔约国国民”的问题上，也门政府主张BUCG是国有实体，根据Broches标准，其是中国政府的代理人，履行中国政府的基本职能，因此，也门政府认为争端的当事人是中国和也门两个国家，ICSID不能管辖国与国的争议。Beijing Urban Construction Group Co. Ltd. v. Republic of Yemen， p.29.BUCG主张其以“普通商业实体”的身份进行投资，在机场二期工程中的行为不受中国政府指引和控制，既不是政府的代理人，也不履行政府的职能。Ibid30.仲裁庭引入Broches标准对BUCG的申请人资格进行判断，强调Broches标准的两个分支之间的连词是“或者”Ibid33.，并在裁决中分别对两个分支进行了论述。仲裁庭认为Broches标准反映了《草案》第5条和第8条的行为归因原则，同时也确定了行为不归因于国家的标准。Ibid34.
在BUCG是否履行中国政府的基本职能问题上，仲裁庭认为没有证据证明在机场二期工程中BUCG的职能是政府性质的。Ibid42.即使BUCG的对外交易应受对外经济贸易部的管理、协调和监督，也与本案的事实无关。Ibid43.因此，BUCG没有行使中国政府的基本职能，仲裁庭最终驳回也门政府关于BUCG不是“另一缔约国国民”的异议。
在BUCG是否是中国政府的代理人问题上，也门政府认为在组织机构上，BUCG的董事会代表国家利益，经营决策机关负有国有资产保值增值的义务，党委会负责监督科学发展观和国家政策的落实，促进企业履行政治和社会责任。此外，BUCG还接受北京市国有资产监督管理局和北京市财政局的监督检查。Ibid37-38.仲裁庭认为，BUCG的组织机构在中国国有企业中并不鲜见，也不是本案的重点。Ibid39.事实上，在机场二期工程中，BUCG是以普通承包商的身份进行活动的，在公开的商业竞争中以其商业价值中标，而且合同终止的原因是BUCG未能提供相应的商业服务，而不是因为中国的决定和决策。Ibid40.因此，BUCG在该项目中不是中国政府的代理人。 3.Broches标准在国有企业仲裁申请人判断中的运用。BUCG v. Yemen案对Broches标准的适用为判断国有企业的仲裁申请人地位提供了一定指引。首先，“行使政府基本职能”和“作为政府代理人”两个分支要件处于同一地位，应分别进行认定。其次，Broches标准是国际法委员会《草案》第5条和第8条的“镜像”Ibid34.，应分别作为认定上述标准的参考依据。但是仲裁庭并没有结合第5条和第8条对两个分支要件充分解释和分析。如上所述，机场二期工程非因中国的决定和政策终止，不代表整个项目不受政府决定和政策的影响，军事威胁针对BUCG进行不意味着整个机场二期工程中无政府职能的体现。因此，有必要明确如何参考《草案》第5条和第8条认定Broches标准。
（1）《草案》第5条与“行使政府基本职能”。考虑到行使政府权力的半国营实体日益普遍和有些私有化后的国有企业仍然保留某些公共或管理职能的情况，韩立余：《国际法视野下的中国国有企业改革》，《中国法学》2019年第6期，第161—183页。《草案》第5条明确了将“行使政府权力要素的个人或实体的行为”归属于国家的标准，ILC，‘Report of the Commission to the General Assembly on the work of its fifty - third session’， Yearbook of the International Law Commission 2001，vol. II， part. 2007， p.42.与Broches标准的“行使政府基本职能”相似。该条规定：“虽非第4条所指的国家机关但经该国法律授权而行使政府权力要素的个人或实体，联合国《国家对国际不法行为的责任条款草案》第4条：“1.任何国家机关，不论行使立法、行政、司法职能，还是任何其他职能，不论在国家组织中具有何种地位，也不论作为该国中央政府机关或一领土单位机关而具有何种特性，其行为应视为国际法所指的国家行为。2.机关包括依该国国内法具有此种地位的任何个人或实体。”其行为应视为国际法所指的国家行为，但以该个人或实体在特定情况下以此种资格行事者为限。”根据该条，国有企业行使政府基本职能需要满足三个条件：一是在特定情况下;二是经国内法律授权行使通常由国家机关行使的权力;三是具体行使了政府权力。
回到BUCG v. Yemen案，就需要考察BUCG在机场二期工程中是否经国内法律的授权行使了中国政府的权力。国有企业不存在政府授予经营权的问题，我国的国有企业所有权与经营权相分离理论是特定历史条件下的产物。在国有企业建立现代企业制度的背景下，经营自主权是国有企业作为营利法人所固有的，不是国家授予的。王新红：《国有企业所有权与经营权相分离理论批判》，《政治与法律》2019年第8期，第138—150页。虽然政府及其授权的国有资产监督管理委员会依法代替国家行使出资人职责后所获得权益属于国家，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第3条的规定，企业国有资产是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。但就企业经营权而言，国有企业和私有企业的经营权并没有区别，其生产经营活动依法不受干预，国有企业的特殊之处只是在于其出资人是国家。根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第7条和第10条的规定，国有资产监督管理机构应当支持企业依法自主经营，除履行出资人职责以外，不行使政府的社会公共管理职能，不得干预企业的生产经营活动。在 该案中，BUCG是北京市人民政府全额出资的国有独资公 司，《北京城建集团有限责任公司登记信息》，企查查官网， [2021-04-11]，https：//www.qcc.com/firm/0ac6a6fa4ed07f1b8dac
efe743f70114.html。属于《企业国有资产法》第5条规定的國家出资企业，《企业国有资产法》第5条：“本法所称国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”该法第6条明确：“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责”，由此BUCG的经营管理没有政府权力的授予。在机场二期工程中，中国政府也没有将通常由国家机关行使的权力授予BUCG。因此，BUCG在整个项目的活动都是商业行为，而非履职行为。
（2）《草案》第8条与“作为政府代理人”。通常情况下，私人和实体的行为不归属于国家，除非私人和实体的行为与国家之间存在某种事实关系。ILC，‘Volume II Part Two， Report of the Commission to the General Assembly on the work of its fifty - third session’，p.47.《草案》第8条对此规定了两种情形：联合国《国家对国际不法行为的责任条款草案》第8条：“如果一人或一群人实际上是在按照国家的指示或在其指挥或控制下行事，其行为应视为国际法所指的一国的行为。”第一是按照国家的指示进行不法行为，最常见的是按照指示完成特定的任务;第二是私人和实体在国家指挥或控制下行事的一般情况，此时，个人或实体的行为归属于国家需要满足两个条件：一是国家具体行动的组成部分，二是国家必须指挥和控制了该具体行动。ILC （n6）47.该条中的“指示”“指挥”“控制”是相互分离的，只要满足其中之一就可以认定为私人、实体的行为与国家之间存在事实关系。Ibid 48. 在BUCG v. Yemen案中，BUCG是自主经营、自负盈亏的商事主体，其参与机场二期工程是商事主体开展经营活动的表现，不是在中国政府指示下完成特定的任务。此外，根据《条例》第4章的规定，国有资产监督管理机构不干涉企业的经营自主权，只在涉及国有独资企业、国有独资公司的重组、股份制改造方案、分立、合并、破产、解散、增减资本、发行公司债券以及股权转让等重大事项上享有批准权。尽管BUCG要接受北京市国资委的监督检查，但该项目中的投资不属于上述重大事项，不必经过北京市国资委的批准，因此北京市国资委并没有指挥或控制BUCG投资参与机场二期工程。BUCG在该项目中的行为与中国政府没有事实上的联系，不应认定为中国政府的代理人。 虽然CSOB v. Slovak Republic案和BUCG v. Yemen案支持了国有企业的ICSID仲裁申请资格，但早期亦有ICSID仲裁庭认为，国有企业因其设立过程涉及多个政府机构的审批和参与，Emilio Agustín Maffezini v the Kingdom of Spain， ICSID Case No ARB/97/7， Decision on Jurisdiction， 2000， p.85. 其设立目的包括促进国内区域工业发展，Ibid 86.进而被认定为履行政府职能。Ibid 89.ICSID仲裁实践缺乏显著的一致性和确定性，使得国有企业的仲裁申请资格仍面临危机，需要积极采取防范和应对举措。
三 国有企业在国际贸易中的“公共机构”身份陷阱
自2001年加入WTO以来，中国对外贸易规模日益扩大，但不可避免地陷入了与其他国家日益激烈的贸易摩擦旋涡中。特别是补贴问题成为西方国家打压中国国有企业的主要抓手。蒋奋：《反补贴语境下的国有企业定性问题研究》，《上海对外经贸大学学报》2017年第1期，第5—13页。根据《补贴与反补贴措施协议》，WTO制度下有三种提供补贴的主体：政府、公共机构和受前两者委托的私营机构。其中“公共机构”这一概念争议较大，WTO规则对其没有作出明确的界定，各国享有较大的自由裁量权。西方国家在针对我国的反补贴调查中频繁将我国的国有企业界定为“公共机构”，进而把其向下游企业出售的生产资料或提供的贷款认定为补贴，对下游企业出口的产品加征大量的反补贴税。例如，在中美DS379案中被上诉机构判定为“公共机构”。国有商业银行具有融通国民经济资金的作用，在整个金融业乃至国民经济的发展中都占据着极其重要的地位。相当多企业从国有商业银行获得贷款，若我国的国有商业银行被认定为公共机构，则其向企业发放的贷款很容易被认定为“财政资助”，在产品出口时很可能被采取反补贴调查和加征反补贴税，严重阻碍我国的产品出口和对外贸易。
（一）中美反补贴调查和诉讼中的国有企业地位
1.中美铜版纸案。美国是对我国展开反补贴调查次数最多的国家。赵海乐：《“国有企业补贴”的合法性分析——从中国诉美国双反措施案裁决谈起》，《中南大学学报》2011年第6期，第106—112页。在DS379案之前，美國经常使用“五要素分析法”将外国企业认定为公共机构。“五要素”分别指：（1）政府对实体的所有权;（2）政府在董事会的席位;（3）政府对实体活动的控制;（4）实体对政府政策的利益或追求;（5）实体是否依据法律设立。就是所谓的“所有权和控制权标准”。WTO： United States - Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China， WT/DS379/R[8.101].在中美铜版纸案中，美国国际贸易委员会（USITC）认为：（1）中国政府对国有商业银行拥有所有权;（2）中国国有商业银行根据国家产业政策作出贷款决策;（3）中国国有商业银行缺乏足够的风险管理和分析技能;（4）中国国有商业银行的主管由政府任免。Stephen J. Claeys， ‘Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Coated Free Sheet from the People’s Republic of China’ （C-507-907， 17 October 2007） accessed 13 ，2021.因此，USITC将中国国有商业银行认定为公共机构。在更早的美韩动态随机存储器反补贴案中，USITC将涉案两家韩国国有商业银行判定为公共机构，与中美铜版纸案如出一辙。USITC认为涉案的两家韩国国有商业银行满足五个要素：（1）韩国政府拥有这两家银行的全部或绝大多数股权;（2）政府控制银行董事和高级管理人员的任免;（3）政府控制银行的日常运营;（4）银行的目标是实现公共政策;（5）银行依法设立。
在这两个案件中，美国展开的反补贴调查隐含着竞争中性的逻辑：政府作为国有商业银行的所有者和实际控制者，足以使之成为公共机构。当国有商业银行向国有企业提供贷款时的利息较低，就被认定提供补贴。国有企业由于和政府之间存在股权或者其他更为密切的联系，而获得不公平的竞争优势，明显违背竞争中性制度的宗旨和精神。石伟：《“竞争中性”制度的理论和实践》，北京：法律出版社，2017年，第107页。将涉案国有商业银行认定为公共机构以适用反补贴措施，可以矫正竞争中性偏离，进而实现竞争中性制度的宗旨。在后续DS379案和DS437案中，中美关于国有企业、国有商业银行“公共机构”认定焦点问题中，竞争中性的政策考量与规则要素无处不在。石伟：《“竞争中性”制度的理论和实践》，第105页。
2.DS379案。该案的核心争议之一就是如何界定“公共机构”。专家组认可了美国一贯使用的“所有权和控制权标准”，将涉案的中国国有企业和国有商业银行都认定为“公共机构”。美国据此对中国国有企业或者国有商业银行获得优惠贷款或者交易的中国出口商征收更高的关税或者反补贴税。WTO，United States：Definitive Anti - dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China—Request for Consultations by China，WT/DS379/1，2008.如果上诉机构采用了美国的“所有权和控制权标准”，中国国有企业和国有商业银行很有可能构成“公共机构”。但是，上诉机构事实上否定了在认定“公共机构”时单一适用“所有权和控制权标准”的合理性，认为政府控制企业或拥有企业的所有权并不足以证明一个实体为公共机构，同时支持政府权力论，国有企业是否构成公共机构取决于政府是否授予政府职能，因为公共机构应当是“拥有、行使或者被赋予政府职能的实体”WTO，United States： Definitive Anti - Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China—Report of the Appellate Body，WT/DS379/AB/R[290]-[295]，2011.。政府对某实体及其行为进行有效控制的证据可以作为有关实体拥有政府权力并在执行政府职能时行使这种权力的证据。Ibid [318].但是，美国的主张并未完全被上诉机构摒弃。上诉机构认为：“一个公共机构的精确轮廓和特征必然因实体而异，专家组和调查机构只有通过对其核心特征、有关实体的概念及其与政府的狭义关系等方面进行综合适当的评估，所得的结论才具有合理性。”WTO， United States： Definitive Anti - Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China—Report of the Appellate Body， WT/DS379/AB/R[317]， 2011.上诉机构认为，美国仅提供中国国有企业的政府所有权相关证据，没有充分考察和评估政府对国有企业实施“有意义的控制”，或该等国有企业被授权履行政府职能，故而认定中国国有企业不构成“公共机构”Ibid[346]-[347].。但是，在中国国有商业银行的问题上，美国一方面主张“所有权和控制权标准”，另一方面通过考察中国国有商业银行和政府的关系、政府对银行贷款决策的控制以及国有商业银行对产业政策的支持等因素，考虑了中国国有商业银行实质上行使政府职能的持续和系统的实践，Ibid[317].这符合上诉机构对“公共机构”的解读，认为中国国有商业银行代表中国政府行使政府职能，最终构成“公共机构”Ibid [352]-[356]. 。通过这一案件，“公共机构”这一概念的判断标准从“所有权和控制权标准”变为“政府职能标准”。在此基础上，上诉机构进一步提出了“政府职能标准”的三项证据标准，其中第三项是“政府拥有对企业及其行为的‘有意义的控制’”Ibid[318].。“有意义的控制”的证据要求是“政府控制的正式表现是多方面的”Ibid. ，是“所有权和控制权标准”的升级版，一定程度上涵盖后者，与后者重合。石伟：《“竞争中性”制度的理论和实践》，第111页。同时，“有意义的控制”解释的空间也更加大。政府为了通过国有企业、国有商业银行实现政府政策和职能，就会保护国有企业、国有商业银行的利益，并决定其人事任免和商业决策等事项，即实施“有意义的控制”在美国与印度的钢板案中，上诉机构拒绝接受美国的观点，认为政府有权使用一个企业的资源不代表这个企业就是政府的公共机构。WTO，United States — Countervailing Measures on Certain Hot-rolled Carbon Steel Flat Products from India，WT/DS436/AB/R[4.27]-[4.29]，2014.。 3.DS437案。通过DS379案确立的“政府职能标准”不能保障中国国有企业摆脱反补贴语境中的身份危机。在中美DS437案中，涉案17 起美国对华反补贴调查中，有12 起涉及国有企业的公共机构身份，美国主张国有企业向下游生产企业销售原材料的行为构成财政资助。专家组重申了“政府职能标准”，认为单凭政府所有或控制不足以证明某一实体构成公共机构，而需要进一步考察，WTO，United States： Countervailing Duty Measures on Certain Products from China—Report of the Panel， WT/DS437/R[7.72]，2014.美国就这一方面提供的证据主要是政府所有权信息，不足以证明政府与该企业之间存在“有意义的控制”，亦不足以证明该企业被授予政府权力，因此专家组认为涉案12起反补贴调查中的国有企业不属于公共机构。Ibid[7.72]-[7.75].
由于证据因素，中国国有企业在该案中没有被认定为公共机构，但是该案上诉机构对另一大焦点问题的分析对于国有企业开展国际经济活动具有十分重要的警示作用。根据《补贴与反补贴措施协议》第14（d）条，政府提供货物的所得低于适当的报酬的，可能被视为授予利益，报酬是否适当应与所涉货物在提供国现行市场情况（即基准价格）相比较后确定。该条的适用对象虽限于政府，但是专家组指出，政府常常通过其拥有或控制的实体来行使政府职能，Ibid[7.69].上诉机构也援引了《补贴与反补贴措施协议》第1.1（a）（1）（iv）条，指出受政府委托或指示的私营机构也具有提供财政资助的资格，WTO，United States：Countervailing Duty Measures on Certain Products from China—Report of the Appellate Body， WT /DS437/ AB/ R[4.42]，2014.意在說明即使《补贴与反补贴措施协议》第14（d）条适用于政府，但政府履职形式的多样性和复杂性使得这一条款在本案中仍有适用的余地。在确定所获利益的基准价格时，上诉机构继而指出，政府在提供货物时可能人为设定低价，并通过提供财政资助影响私有供货商的定价，进而造成国内市场价格的扭曲。Ibid[4.50].政府在市场中的作用愈显著，价格扭曲的可能性愈大。Ibid[4.52].此时，扭曲的国内价格不应作为确定所获利益的基准价格，而应适用替代性的第三国价格。Ibid [4.53]. 在DS437案中，美国没有对专家组关于公共机构的认定提起上诉，因此上诉机构对国有企业是否具有“公共机构”性质未作过多讨论，而是侧重于政府提供货物的定价是否低于市场水平以及与之相关的市场扭曲问题。WTO， United States： Countervailing Duty Measures on Certain Products from China—Report of the Appellate Body，WT /DS437/ AB /R [4.59]-[4.61]， 2014.这一路径也很大程度上折射出美国对中国国有企业竞争中性偏离的批判，即政府制定产业政策，并通过低价销售货物等形式提供补贴，导致市场扭曲和产能过剩，进而引发出口倾销以及全球价格扭曲和国际贸易失衡。沈伟：《“竞争中性”原则下的国有企业竞争中性偏离和竞争中性化之困》，《上海经济研究》2019年第5期，第11—28页。值得一提的是，在中国提起的关于DSB建议和裁决执行期限的仲裁程序中，上诉机构报告所载的单独意见对“政府职能标准”进行了突破性的解释：若政府有能力控制某一实体，和/或有能力控制某一实体授予经济价值的行为，则该实体可能被认定为公共机构，WTO，United States： Countervailing Duty Measures on Certain Products from China—AB-2018-2—Recourse to Article 21.5 of the DSU by China—Report of the Appellate Body， WT/DS437/AB/RW[5.248]，2019.调查机构并无义务在每一个案件中审查被调查实体是否拥有、行使或被授予了政府权力。Ibid [5.248].
（二）竞争中性在国有企业“公共机构”认定中的体现
从美国在上述反补贴案件中的主张中可以看出竞争中性的逻辑：国有企业或国有商业银行和政府之间存在股权或者其他形式的密切联系，可能因此而获得不公平的竞争优势，从而能够不计商业回报地向政府产业政策所惠及的企业提供低价商品或低息贷款，该等企业因此受到政府产业政策的扶持而获得相对于其他国家更优的待遇和环境，可能导致的结果便是产能过剩和市场扭曲，出口倾销以及全球价格扭曲和国际贸易失衡。由此可见，竞争中性的偏离是导致国际贸易失衡的原因之一。将国有企业或国有商业银行认定为“公共机构”，对其接受贷款的企业适用反补贴措施，可以矫正竞争中性偏离。从WTO上诉机构的立场来看，上诉机构就“公共机构”认定问题提出的“政府职能标准”三项证据标准之一——“有意义的控制”是“所有权和控制权标准”的演化，同时也体现了WTO上诉机构支持竞争中性立场倾向。
关于竞争中性，目前的国际法律文件没有统一的标准和定义。OECD作为当下研究竞争中性问题最全面和最权威的国际机构，将竞争中性定义为“经济市场中没有经营实体享有过度的竞争优势或竞争劣势时的状态”OECD， ‘Competitive Neutrality—Maintaining a Level Playing Field Between Public and Private Business， OECD 2012’ accessed 08 April 2021.。在总结各国竞争中性实践基础上，OECD归结为八点：厘清政府商业行为的运作方式，识别国有企业履行公共服务职能的成本，要求国有企业达到特定商业回报率，对国有企业的公共服务支出单独进行财会统计、税收中立、管制中立、债务中立和补贴中立及政府采购中立。OECD， ‘Competitive Neutrality— National Practices’accessed 08 April 2021; OECD，‘Competitive Neutrality - A Compendium of OECD Recommendations， Guidelines And Best Practices， OECD 2012’ accessed 08 April 2021.OECD， ‘Competitive Neutrality— Maintaining a Level Playing Field between Public and Private Business’ accessed 08 April 2021.OECD所提出的指导性意见虽不乏贸易投资保护主义的嫌疑，但对竞争中性制度的设立和实施仍有借鉴价值。唐宜红、姚曦：《竞争中性：国际市场新规则》，《国际贸易》2013年第3期，第54—59页。竞争中性原则主要的适用对象是国有企业。一般认为，政府的补贴会使一国有企业享有过度的竞争优势。在此意义上，反补贴措施和竞争中性制度的目标具有一致性。换言之，国际贸易领域的反补贴措施是反映竞争中性制度目标的典型制度安排。石伟：《“竞争中性”制度的理论和实践》，第102页。 四 摆脱国有企业身份困境的应对措施
（一）国有企业提起国际投资仲裁的建议
1.在IIAs中明确国有企业的投资者地位。《华盛顿公约》第25条规定提交ICSID管辖的争端需要“经过双方书面同意”，实践中通常包括基于投资合同的同意、投资东道国立法的同意以及在双边和多边投资协定中同意等形式，Christoph H. Schreuer and others， The ICSID Convention： A Commentary on the Convention on the settlement of investment Disputes between States and Nationals of Other States， pp.374-595.目前使用最多的是在BITs中作出对ICSID管辖权同意的安排。王海浪：《ICSID管辖权新问题与中国新对策研究》，厦门：厦门大学出版社，2017年，第44页。国有企业要想获得BITs的投资保护，首先需要满足BITs中有关投资者定义的规定。目前，我国部分BITs中对中国和外国“投资者”的定义不同，外方投资者明确包含国有企业甚至政府组织，中国投资者定义一般规定为按照中国法律设立的经济组织。尽管国有企业满足“根据我国法律设立的经济组织”的要求，但是考虑到双方投资者定义的差别，基于条约解释可能认为中国国有企业不受该部分BITs的保护，不利于国有企业的利益维护。 国有企业在进行海外投资时，应该加强对中国包括BITs在内的IIAs的研究，在上述情况下可在双方投资合同中以书面形式达成对ICSID管辖权的同意。国有企业是我国海外投资的主力军，我国在缔结IIAs时，应重视国有企业的投资者地位，明确将国有企业包含在“投资者”定义之中，保证国有企业是IIAs中的适格投资者，以此获得IIAs的保护。
2.利用ICSID仲裁实践形成的规则。在当前“一带一路”倡议的背景之下，我国国有企业应该充分利用以保护投资者利益为导向的ICSID争端解决机制。据统计，2019年末，中国对“一带一路”沿线国家的直接投资存量为1 794.7亿美元，占中国对外直接投资存量的8.2%。中华人民共和国商务部、国国家统计局、国家外汇管理局：《2019年度中国对外直接投资统计公报》，北京：中国统计出版社，2019年，第68页。其中，中国交建、中国石油、国家电网等大型国有企业在“一带一路”投资中担当主力。目前，沿线各国家中与中国签订BITs的有57个，其中，将ICSID作为争端解决机制的BITs有17个，还有23个国家规定仲裁庭在制定规则时参照ICSID仲裁规则，ICSID在“一带一路”的建设中对投资争端解决具有重要意义。 尽管ICSID的仲裁裁决对新案件沒有约束力，但是除非有令人信服的相反理由，仲裁庭应该对过去的仲裁裁决予以充分的考量，并且有义务在具有一致性的案件中采取相同的处理办法，实现国家的合法期望和投资者对法治确定性的要求。Burlington Resources Inc. v. Republic of Ecuador， ICSID Case No ARB/08/5， Decision on Jurisdiction （2 June 2010）， p.100.因此，国有企业应该积极利用ICSID仲裁庭在BUCG v. Yemen案中对国有企业“国民”资格的认定方法，加强对ICSID仲裁裁决和Broches标准适用的研究，从《草案》第5条和第8条出发分别排除国有企业在海外投资中“行使政府基本职能”和“作为政府代理人”，以推动国有企业在ICSID仲裁申请人资格认定标准的统一，切实维护我国国有企业庞大的海外投资利益。事实上，其他一些国家也通过司法判决认定，国家控制的实体作为仲裁协议缔约方并不导致该国成为仲裁协议缔约方。瑞士最高法院裁定，受利比亚政府控制的实体是一个独立的法人，作为仲裁协议的签署人不能使得作为控制人和监督人的利比亚政府在没有签署仲裁协议的情况下成为仲裁协议的一方。4A_636/2018， Urteil vom 24 September 2019.
（二）关于国有企业“公共机构”性质定纷止争的建议
WTO上诉机构在“公共机构”认定问题上，将“有意义的控制”作为“政府职能标准”的证据标准之一，是对“所有权和控制权标准”的继承和发展，使得我国国有企业在未来的反补贴领域仍处于不利地位。考虑到竞争中性的概念与我国国有企业公司化、市场化改革目标是一致的，应品广：《竞争中性：中国的实践与展望》，《WTO经济导刊》2014年第6期，第89—92页。以竞争中性为基本原则和遵循路径能够帮助我国国有企业以及国有商业银行摆脱“公共机构”的身份危机。
前述OECD报告《竞争中性：确保国营企业和私营企业间的公平贸易》总结了竞争中性8个方面的政策目标，称为“最佳实践”竞争中性8个方面的政策目标具体为：（1）合理化国有企业的商业经营模式;（2）识别直接成本;（3）合理确定国有企业从事商业活动的回报率;（4）合理考量国有企业的公共服务义务;（5）税收中立;（6）监管中立;（7）债务中立和补贴中立;（8）公共采购中立。，作为针对国有企业改革的建议，在一定程度上起到了“软法”的作用。20世纪80年代，国际法领域的学者最早提出了“软法”的概念，经过几十年的发展，已逐渐为学界所接受。虽然“软法”不具有法律约束力，但在实践中，尤其是国际经济法领域，产生了巨大的国际影响力，在一定程度上被自觉遵守，是具有实际效果的行为规范。参见朱文龙、鲍禄：《国际软法的理论探析》，《天津大学学报（社会科学版）》2013年第4期，第357—362页。如果国有企业在税收优惠、融资条件优势、监管待遇优势、信息获取优势、直接补贴、实物补贴等方面能获得不公平的竞争优势，OECD，State - owned Enterprises as Global Competitors： A Challenge or an Opportunity？（OECD Publishing 2016）org/10.1787/9789264262096-en>accessed 16 April 2019.且不能贯彻落实公司化改造、区分和间隔公共服务职能和商业职能、实现必要的商业回报率等措施，石伟：《“竞争中性”制度的理论和实践》，第141页。即有违竞争中性的宗旨和目标，则可能被判定为“公共机构”。相比美国和DS379案上诉机构在竞争中性的逻辑下确立的“公共机构”判断标准，这8个政策目标内容更加具体，更具普适性，也更适合用来判断一个实体是否系反补贴下的“公共机构”。 TPP（及最终取而代之的CPTPP）和TTIP协定中的国有企业章节对竞争中性制度的设计主要来自于OECD的制度框架，并且将“软法”通过经贸协定的方式上升为国际经贸规则。竞争中性原则的目标是消除公有实体在进行重大商业活动中基于所有权而获得的不当优势地位。因此，围绕竞争中性原则的政策路径首先是区分国有企业的商业和非商业行为，其次是从补贴、税收、监管等方面判断国有企业是否享有私营企业不享有的不正当竞争优势，最后通过竞争中性化的政策削弱或取消国有企业享有的不正当竞争，以便实现竞争中性。Matthew Rennie and Fiona Lindsay， ‘Competitive Neutrality and State - owned Enterprises in Australia： Review of Practices and their Relevance for Other Countries’ （2011）OECD Corporate Governance Working Papers， No.4， cxkmx36-en>accessed 16 April， 2019.相比OECD竞争中性政策，TPP和TTIP将国有企业的范围扩展到了指定垄断企业、独立养老基金和特权企业。这意味着在这些协定下，国有企业的商业行为也不会必然使得国有企业得到豁免，国有企业的身份会使其商业行为受到审查。我国可以从以下方面加强竞争中性制度建设：
1.确立竞争中性的基本立场。近年来，引入竞争中性的呼声越来越高。2018年G30国际银行业研讨会上，中国人民银行行长易纲首次表示，考虑以“竞争中性”原则对待国有企业。这表明竞争中性原则在未来很可能成为中国深化结构性改革的关键一步和改革方向。李锦：《以“竞争中性”塑造引领国有企业改革》，《经济参考报》2018年10月17日，第5版。目前我国国有企业公司化、市场化改革的重点是“厘清政府与国有企业的关系，完善以市场配置资源的机制、创造公平的竞争环境”，与竞争中性的本质要求不谋而合。李锦：《以“竞争中性”塑造引领国有企业改革》，《经济参考报》2018年10月17日，第5版。因此，只有通过竞争中性制度的“倒逼”作用，促使中国持续推进国有企业改革，使其作为独立的经济主体参与市场竞争，而不是凭借优惠政策的保护，才能真正提高国有企业的经营能力和可持续发展能力。汤婧：《“竞争中立”规则：国有企业的新挑战》，《国际经济合作》2014年第3期，第46—51頁。
在反补贴领域的“公共机构”认定方面，中国要逐步接受并接近竞争中性标准。从国际法看，不仅上诉机构支持竞争中性的立场，美欧等西方发达国家近期达成的经贸协定也将体现竞争中性原则的内容纳入其中，使得OECD关于竞争中性的指导性规范在缔约方之间产生约束力。韩立余：《国际法视野下的中国国有企业改革》，《中国法学》2019年第6期，第161—183页。从国内法看，美国的立场暗含着竞争中性的逻辑，更多国家的国内法也逐渐吸收竞争中性原则。李晓玉：《“竞争中立”规则的新发展及对中国的影响》，《国际问题研究》2014年第2期，第129—137页。可以预见，除美国外，欧盟、澳大利亚、日本、韩国等都可能会对我国提出竞争中性的要求，进而将我国国有企业、国有商业银行，甚至是主权财富基金认定为“公共机构”赵学清：《欧美竞争中立政策对我国国有企业影响研究》，《河北法学》2013年第1期，第33—37页。。因此，我国也应以竞争中性为标准推进国有企业改革，作出实质性的改变，以期在未来可能发生的案件中更充分地维护我国国有企业、国有商业银行的平等竞争利益，而不是招致政策歧视或市场排挤。
竞争中性是一国竞争政策的一部分。竞争政策有提升市场配置资源效率的作用。时建中：《论竞争政策在经济政策体系中的地位——兼论反垄断法在管制型产业的适用》，《价格理论与实践》2014年第7期，第5—9页。当政府作为国有企业出资人参与市场竞争时，市场主体的逐利性会产生国有企业垄断的结果。孙晋：《新时代确立竞争政策基础性地位的现实意义及其法律实现——兼议<反垄断法>的修改》，《政法论坛》2019年第2期，第3—12页。政府利用优势地位制造行政垄断或以其他方式扭曲市场竞争会破坏公平竞争的市场环境，对其他市场主体产生挤占（crowd-out）的效果，抑制经济发展。竞争中性直接着眼于政府与国有企业的关系，旨在结束行政垄断和国有企业不正当竞争的竞争环境，从而让市场能更为有效地配置资源、激发市场活力。覃国飚：《论TPP国有企业条款对我国的影响及对策》，《法制博览》2017年第1期，第266页。 澳大利亚国有企业曾在20世纪90年代一度垄断市场、阻碍经济发展。在澳大利亚推行竞争中性政策后，澳大利亚政府就竞争中性原则出台了Competition Principles Agreement（11 April 1995， as amended to 13 April 2007）， Commonwealth Competitive Neutrality Guidelines for Managers （February 2004）， Competition and Infrastructure Reform Agreement （February 2006）， Competitive Neutrality and Pricing Policy （August 2020）等政策文件。提高了市场经济的配置效率，GDP增速达到OECD成员国平均速度的2倍，在OECD经济排名中从第15位升至第7位。Simon Corden， ‘Austrailia’s National Competition Policy： Possible Implication for Mexico’accessed 16 April 2019.可见，虽然竞争政策的变化不是引发其市场经济发展的唯一原因，但是对激发经济发展起到一定的作用。Ibid. 2018年12月，《中央经济工作会议公报》指出，要加快国资国有企业改革，坚持政企分开、政资分开和公平竞争原则，做强做优做大国有资本，加快实现从管企业向管资本转变，改组成立一批国有资本投资公司，组建一批国有资本运营公司，积极推进混合所有制改革。贯彻落实上述改革要求有利于确保国有企业符合国际投资仲裁申请人的审查标准，王秋雯：《“一带一路”背景下国有企业海外投资的法律挑戰与中国因应》，《东南学术》2019年第4期，第232—238页。同时，政府部门也在政府采购领域清理妨碍公平竞争的规定和做法，严格执行公平竞争审查制度，依法保障各类市场主体平等参与政府采购活动的权利。财政部：《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》，2019年7月31日，http：//www.ccgp.gov.cn/zcfg/mof/201908/t20190805_12605809.htm。此外，政府正在引导以国有商业银行为代表的国有企业改革向竞争中性的政策目标靠拢。但是，长期以来，强有力的国家机器和既得利益的国有企业主导了国有经济的政策系统，并且在意识形态上强调对战略经济资产和产业的国家控制，国有经济构成了我国社会主义经济的核心。Sebastian Heilmann，Red Swan： How Unorthodox Policy Making Facilitated China’s Rise， p.94.
2.坚持政府和企业职能分离。坚持国有企业政企分开，国有企业真正成为依法自主经营的独立市场主体，使之与政府职能脱钩、与“政府代理人”身份脱钩，有利于仲裁庭认可国有企业参与海外投资项目时的独立身份，王秋雯：《“一带一路”背景下国有企业海外投资的法律挑战与中国因应》，第232—238页。从而肯定国有企业作为仲裁申请人的资格。
3.推进国有企业混合所有制改革、引入民营和外资等非国有资本参与国有企业改革，这不但可以放大国有资本功能，实现公私经济的共同发展，还可以在国际投资仲裁中减少企业的政府关联、弱化其国有标签，使仲裁庭更多地从保护投资的目的出发对国有企业和私企一视同仁。王秋雯：《“一带一路”背景下国有企业海外投资的法律挑战与中国因应》，第232—238页。
五 结 语
国有企业长期是国际经济治理中的重点和难点议题，正在逐渐成为和跨国企业规制一样重要的，甚至是更具有紧迫性的国际投资法议题。在TPP谈判启动之后，竞争中性不仅日益成为国有企业、竞争政策、投资政策等国际经济规则的指导性原则并且逐渐多见于国际经贸协定之中，《美国—新加坡自由贸易协定》对新加坡国有企业提出了多项义务，如商业性考虑义务、禁止政府以直接或间接的方式影响国有企业决策，国有企业的透明度义务、新加坡逐渐减少可能对市场有所影响的政府控制的实体。美国在美墨加协定和与其他国家签订的自由贸易协定中都有体现竞争中性原则的国有企业条款。而且是西方主要国家挑战和阻碍我国经济发展模式的政策工具和法理基础。Joshua P. MeltzerandNeena Shenai， ‘The US - China Economic Relationship： A Comprehensive Approach’ （2019） https：//ssrn.com/abstract=3357900 accessed 16 April 2019.中美贸易战之后，美国修改了外资国家安全审查制度，收紧了对来自中国投资者的兼并项目的国家安全审查，特别是对中国国有企业参与的兼并项目的审查。在国际贸易领域，国有企业经常成为贸易争端的起因和对象，与国有企业的“公”属性有关。中国的商业银行在美国国内法上也因为被视为中国政府的工具而在诉讼中被挑战是否享有主权豁免。Universal Consolidated Companies v. Bank of China， 35 F.3d 243 （6th Cir. 1994）; Voest - Alpine Trading USA Corp. v. Bank of China， 142 F.3d 887 （5th Cir. 1998）. 以美国为首的西方国家在国际经济活动和规则制定中积极推行竞争中性原则条约化，严格限制国有企业的竞争优势和平等竞争地位，对广泛参与对外经济活动的中国国有企业而言是严重的利差消息。汤婧：《“竞争中立”规则：国有企业的新挑战》，《国际经济合作》2014年第3期，第46—51页;应品广：《竞争中立条款与国企改革》，《WTO经济导刊》2015年第3期，第85—87页。美国早在20世纪80年代就在BIT示范文本中专设“竞争平等”条款，要求东道国维护竞争平等条件，外国投资者应该得到本国国有企业所获特殊经济优势对等的待遇。张斌：《国际投资协定中的国有企业条款：美欧模式演变与比较》，《国际商务研究》2021年第2期，第80页。美式BIT的特点就是限制国有企业因所有制产生竞争优势，被授予行使监管、行政或其他行政职权的国有企业和其他法人在一定范围内承担政府义务。张斌：《国际投资协定中的国有企业条款：美欧模式演变与比较》，第88页。CPTPP和USMCA基本沿袭了TPP将“国有企业和指定垄断”独立成章的模式，对国有企业从事商业活动作了诸多限制。第一，对国有企业做了严格界定。国有企业是“从事商业活动的企业直接拥有超过50%的投票权、有权任命大多数董事会成员或任何其他同等管理机构。”这一定义摆脱了世贸组织确立的“政府权力说”，事实采用“政府控制说”，扩大了国有企业的范围。第二，确立了国有企业从事商业活动应当遵循的原则，包括商业活动出于商业考虑、非歧视待遇、非商业援助、透明度等规则，防止国企的商业和公共职能行为对国际贸易的扭曲。United States - Mexico - Canada Agreement （USMCA）， Art. 24.非商业援助义务条款对货物贸易补贴、服务贸易补贴及投资补贴进行全面规制，采用政府控制论，克服了补贴主体必须是“公共机构”的传统国际经贸规则，扩大了补贴主体的范围。USMCA， Art. 24.透明度条款要求缔约方公布国有企业名单以及国有企业和指定垄断的广泛信息，比如累计拥有的股份比例以及累计持有的投票权比例;政府官员的政府头衔;最近三年的年收入和总资产;年度财务报告、第三方审计报告和书面请求的事项等。USMCA， Art. 22.6.第三，CPTPP的“国有企业和指定垄断”专章只对个别缔约方的竞争中性例外作出专门约定，不普遍适用发展中成员特殊地位的差别待遇原则。USMCA也不再采用世界贸易组织的差别待遇原则，事实上将相同的义务施加于发达国家和发展中国家。USMCA规定，“发展水平的差异性和经济的多样性”不再被视为规避协定义务的依据，国民待遇和最惠国待遇无差别地适用于全部缔约方。第四，扩大禁止补贴的范围。最新生效的USMCA将中国在国企改革和经济转型过程实施的宏观政策列入禁止型补贴，政府不能向国企发放贷款、向亏损国企注资或者实施债转股等计划。USMCA， Art. 22.10. 我国虽然在国有企业改革过程中试图落实竞争中性原则，但目前的成效和变化并没有真正触及到核心问题。我国国有商业银行的贷款实践和现状是在国际贸易争端中被认定为“公共机构”的深层原因。我国可以根据竞争中性的政策目标深化国有企业和国有商业银行改革，在今后的反补贴调查和对外投资中争取主动。竞争中性化也有利于国有企业更加有效地参与国际投资和贸易活动。 Abstract： With the increasingly frequent participation of state - owned enterprises in international economic activities， disputes involving state - owned “identity” and competitive “status” in international investment and trade are inevitable. In international investment law， the lack of a uniform definition of “investor” makes Chin’s SOEs harder to raise a claim against a host state in the ICSID. In international trade， China’s state - owned commercial banks may be recognized as “public body” in countervailing cases， leaving the legal status uncertain. Starting with relevant cases， this paper analyzes the differences of relevant international rules， and then puts forward that China’s state - owned enterprises should carry out relevant reforms based on the principle of competition neutrality， so that the state - owned enterprises can compete fairly with market participants in other countries in the international market without bearing government functions.
Keywords： state - owned enterprises（SOEs）; investor; state - owned banks; public body; competitive neutrality
【責任编辑 龚桂明 陈西玲】