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摘 要:建筑工程中发生索赔事件是我们大家都不愿意看到的,但是却又不得不面对,当建筑工程中出现索赔事件,对于受害方而言,不但身心上受到伤害,经济上也受到一定影响,而如何正确的进行索赔,使得自己的切身利益受到更好的保护,是我们本文接下来要阐述的话题。
关键词:建筑工程 索赔 证据固定
1 建筑工程索赔的概念
建筑工程索赔是指在工程合同履行过程中,一方合同当事人因对方不履行或未能正确履行合同规定范围内的权利及义务而使当事人的人身、财产受到伤害时,采取合法的途径向对方提出经济或时间补偿要求的行为。由于工程项目在实施的过程中存在着许多风险,因此,索赔成为了承包企业为了保护自身正当权益、弥补工程损失的重要手段,同时还能促使工程合同有效履行。
2索赔现状的分析
目前,工程索赔是我国工程建设中一个相对薄弱的环节,一,工程承包企业在合同管理和索赔能力方面缺乏经验,甚至对施工索赔的作用不熟悉,索赔业务知之甚少;二,作为从事行业咨询服务的监理公司由于时间原因,同样缺乏索赔管理经验;三,我国的市场经济因受到政府行政干预、地方保护、行业垄断等不合理行为影响,造成中国经济未能摆脱计划经济的笼罩,不按市场经济规律办事,不按合同条款履行合约的现象时刻存在。
3工程索赔的特点分析
3.1必然性。一些中大型或特大型建筑工程项目中,施工人员组织较为复杂,当共同进行工程施工时,因人差异,容易发生摩擦、磕碰,必然引起工程索赔行为发生。
3.2法律实效性。工程索赔是保护受害者正当权益的行为,必须依靠相关的法律法规作为支撑,以法律法规的时效性来切实保障受害者的最高权益。
3.3工程索赔依据。提出索赔的依据主要有以下几方面:(1)招标文件、施工合同文本及附件、补充协议、现场的各类签证记录,工程图纸及技术规范等;(2)双方往来信件及各种会议、会谈纪要;(3)施工进度计划和实际施工进度记录、施工现场的有关文件及工程照片;(4)工程检查验收报告和各种技术鉴定报告;(5)发包人或者工程师签证;(6)工程核算资料、财务报告及财务凭证;(7)各种验收报告和技术鉴定;(8)工程师或业主的口头指示和电话应随时书面记录;(9)其他依据,如官方发布的物价指数、汇率、规定等。总结上述,索赔依据并不拘于证据存在形式,因此,只要所提供的證据客观事实,具有强说服性均可作为索赔的依据。
4 建筑工程索赔的策略、方法
4.1 以端正的态度和积极态度参与。在工程建设过程中,以良好的职业素养按合同约定要求按时按质按量地完成各项工作,本着“以工程为中心,提高相互信任”为原则进行施工,确保工程建设顺利实施,在施工过程中不断提高自身信誉,增加合作机会。同时,在实际索赔工作中,索赔工作的开展不应受索赔事件、索赔数额及社会影响的大小而停滞不前。
4.2 善于抓住索赔时机。建设项目施工初期出现问题时,由于业主方面影响致使问题不能及时、有效解决,严重损害了承包方的利益,从而失去了许多索赔机会。另一方面,在项目施工初期,承包方先发制人提出索赔方案,致使业主产生厌恶心理及不良情绪,进而影响索赔商讨,甚至令业主触及索赔谈虎色变,从此与索赔绝缘。因此,承包方应审时度势,抓住最佳时机,在合适的时候提出合理的索赔方案,促使索赔事宜顺利达成。
4.3 注重细节,促成索赔。在开展索赔工作过程中,除了坚持自身的原则外,还应注重索赔过程中的细节,如讲究策略、适时让步、以退为进等,充分相互尊重,切忌咄咄逼人,尽可能使索赔谈判处于和谐、愉快的氛围中进行,同时,提出的索赔范围应当合理。
4.4 加强施工质量管理。承包方必须严格按照合同规定中的技术参数和施工标准认真施工,做到按图施工、层层把关,全面提高施工质量及施工管理工作,最大限度的规避或减少施工时出现的质量事故或施工缺陷,进而引发索赔事件的发生。
5 证据固定的重要性
证据就是指证明或认定过去发生事实存在的重要依据,完整的证据可将事实的真相还原,达到消除疑点、信服于人,使得受害方获得合理赔偿。证据固定,则起到预防证据丢失、损坏或避免人为改变证据内容、性质的一种防范措施,为保证发生工程索赔事件所提供的证据完整、真实、可靠。
6 证据固定的工作要求
6.1重视证据固定的重要性。首先,必须深刻的意识到证据固定的重要性,不能对证据产生无所谓的思想;其次,将证据固定重要性的认识提升另一层面高度;再次,成立相应证据固定的专业队伍,专门从事证据搜集、保护及固定;最后,加强证据固定工作运行的资金投入力度,同时建立完善的证据固定体系。
6.2证据固定必须合法依规,证据内容必须全面真实。证据搜集的途径、证据固定的方法及证据的内容必须合理、合法、真实、有效,充分体现出证据固定的法律实效性。
6.3证据固定须及时、证据条理须清晰。当出现索赔事件时,证据固定专业人员必须对证据及时进行取证、固定,同时证据固定应做到条理清晰、一目了然。
6.4确保证据之间的连贯性。直接与间接证据必须连贯一致,避免两者之间相互产生矛盾。
6.5证据的妥善保管。证据固定的相关资料必须做到长期认真保管,避免受各方因素影响而使证据毁灭、实效。
7 固定证据的注意事项
7.1招投标及合同签订阶段的证据固定注意事项
7.1.1 为确保合同内容全面、合理合法、条款客观公正,尽可能使用相关部门制定及下发的建筑工程施工示范性合同。
7.1.2消除文件资料之间的差异。由于工程中文件资料相互间存在许多不同及矛盾,因此,必须将资料之间的不同之处及矛盾存整理出来,弄清楚原因的根本所在,以书面形式提出消除资料间的矛盾,达成后妥善保留对方的签收回执。
7.1.3明确双方权限范围。签订合同后,建设单位及施工单位必须明确各自在工程项目中的权利及义务范围,当在施工过程中出现越权、越界事件时,双方可在各自权限范围内友好协商,解决问题,同时,有利于日常工作中文件的呈送和签收。
7.2 施工阶段中的证据固定注意事项
7.2.1事件报告要及时,意见并提要合理。当施工过程中发生意外时,必须及时的以书面报告形式向建设单位提出,书面报告必须对事件发生的时间、地点及事件程度进行明确、清晰的阐述,且相应提出合理的意见,以便建设单位采取相应方法处理。
7.2.2重视各个阶段证据固定工作开展。在施工过程中,必须重视各个阶段的证据固定工作,及时跟进工程建设施工进度,深入现场,实地考究,将搜集的工程技术资料归类整理,定点存放。
7.2.3保留工程文件传送依据。由于工程建设程序繁杂,因此在进行工程文件传送时,为避免文件遗失而影响工程建设,文件传送必须采用可以保留传送依据的传送方式,例如,邮件传送、短信传送等,传送结束后及时做好备份保留及传送记录。
7.2.4重、特重要证据的保全。由于重要或特别重要的证据容易遗失、损坏或失去效力,且不易取得,因此,必须对这类证据采取特级保护工作,确保证据的保护工作安全、可靠。必要时,可采取法律程序对重、特重要证据进行保护,如此,既排除了外界对证据真实性、可靠性的怀疑,同时还大大提高了证据的公信力。
7.2.5 索赔过程中的证据固定。在施工过程中进行索赔时,承包方应以索赔请求书的形式向业主提出索赔请求,索赔请求书应当将索赔原因、内容、证据等阐述清楚,两者友好协商,将业主同意索赔部分的内容以书面、文字形式固定下来,并要求按时兑现,业主拒绝索赔的部分可视分量轻重,酌情放弃,如果业主完全拒绝或拒绝部分索赔的,承包方可依照相关法律程序向人民调解委员会请求调解,并出示相关的索赔证据来争取索赔成功。
8结语
综上所述,随着我国法制社会的进步,工程建设中的索赔事件时常发生,因此,承包方应积极学习相关的索赔知识,提高索赔意识,掌握证据固定的方法是切实保障承包方现实利益的有效措施。■
关键词:建筑工程 索赔 证据固定
1 建筑工程索赔的概念
建筑工程索赔是指在工程合同履行过程中,一方合同当事人因对方不履行或未能正确履行合同规定范围内的权利及义务而使当事人的人身、财产受到伤害时,采取合法的途径向对方提出经济或时间补偿要求的行为。由于工程项目在实施的过程中存在着许多风险,因此,索赔成为了承包企业为了保护自身正当权益、弥补工程损失的重要手段,同时还能促使工程合同有效履行。
2索赔现状的分析
目前,工程索赔是我国工程建设中一个相对薄弱的环节,一,工程承包企业在合同管理和索赔能力方面缺乏经验,甚至对施工索赔的作用不熟悉,索赔业务知之甚少;二,作为从事行业咨询服务的监理公司由于时间原因,同样缺乏索赔管理经验;三,我国的市场经济因受到政府行政干预、地方保护、行业垄断等不合理行为影响,造成中国经济未能摆脱计划经济的笼罩,不按市场经济规律办事,不按合同条款履行合约的现象时刻存在。
3工程索赔的特点分析
3.1必然性。一些中大型或特大型建筑工程项目中,施工人员组织较为复杂,当共同进行工程施工时,因人差异,容易发生摩擦、磕碰,必然引起工程索赔行为发生。
3.2法律实效性。工程索赔是保护受害者正当权益的行为,必须依靠相关的法律法规作为支撑,以法律法规的时效性来切实保障受害者的最高权益。
3.3工程索赔依据。提出索赔的依据主要有以下几方面:(1)招标文件、施工合同文本及附件、补充协议、现场的各类签证记录,工程图纸及技术规范等;(2)双方往来信件及各种会议、会谈纪要;(3)施工进度计划和实际施工进度记录、施工现场的有关文件及工程照片;(4)工程检查验收报告和各种技术鉴定报告;(5)发包人或者工程师签证;(6)工程核算资料、财务报告及财务凭证;(7)各种验收报告和技术鉴定;(8)工程师或业主的口头指示和电话应随时书面记录;(9)其他依据,如官方发布的物价指数、汇率、规定等。总结上述,索赔依据并不拘于证据存在形式,因此,只要所提供的證据客观事实,具有强说服性均可作为索赔的依据。
4 建筑工程索赔的策略、方法
4.1 以端正的态度和积极态度参与。在工程建设过程中,以良好的职业素养按合同约定要求按时按质按量地完成各项工作,本着“以工程为中心,提高相互信任”为原则进行施工,确保工程建设顺利实施,在施工过程中不断提高自身信誉,增加合作机会。同时,在实际索赔工作中,索赔工作的开展不应受索赔事件、索赔数额及社会影响的大小而停滞不前。
4.2 善于抓住索赔时机。建设项目施工初期出现问题时,由于业主方面影响致使问题不能及时、有效解决,严重损害了承包方的利益,从而失去了许多索赔机会。另一方面,在项目施工初期,承包方先发制人提出索赔方案,致使业主产生厌恶心理及不良情绪,进而影响索赔商讨,甚至令业主触及索赔谈虎色变,从此与索赔绝缘。因此,承包方应审时度势,抓住最佳时机,在合适的时候提出合理的索赔方案,促使索赔事宜顺利达成。
4.3 注重细节,促成索赔。在开展索赔工作过程中,除了坚持自身的原则外,还应注重索赔过程中的细节,如讲究策略、适时让步、以退为进等,充分相互尊重,切忌咄咄逼人,尽可能使索赔谈判处于和谐、愉快的氛围中进行,同时,提出的索赔范围应当合理。
4.4 加强施工质量管理。承包方必须严格按照合同规定中的技术参数和施工标准认真施工,做到按图施工、层层把关,全面提高施工质量及施工管理工作,最大限度的规避或减少施工时出现的质量事故或施工缺陷,进而引发索赔事件的发生。
5 证据固定的重要性
证据就是指证明或认定过去发生事实存在的重要依据,完整的证据可将事实的真相还原,达到消除疑点、信服于人,使得受害方获得合理赔偿。证据固定,则起到预防证据丢失、损坏或避免人为改变证据内容、性质的一种防范措施,为保证发生工程索赔事件所提供的证据完整、真实、可靠。
6 证据固定的工作要求
6.1重视证据固定的重要性。首先,必须深刻的意识到证据固定的重要性,不能对证据产生无所谓的思想;其次,将证据固定重要性的认识提升另一层面高度;再次,成立相应证据固定的专业队伍,专门从事证据搜集、保护及固定;最后,加强证据固定工作运行的资金投入力度,同时建立完善的证据固定体系。
6.2证据固定必须合法依规,证据内容必须全面真实。证据搜集的途径、证据固定的方法及证据的内容必须合理、合法、真实、有效,充分体现出证据固定的法律实效性。
6.3证据固定须及时、证据条理须清晰。当出现索赔事件时,证据固定专业人员必须对证据及时进行取证、固定,同时证据固定应做到条理清晰、一目了然。
6.4确保证据之间的连贯性。直接与间接证据必须连贯一致,避免两者之间相互产生矛盾。
6.5证据的妥善保管。证据固定的相关资料必须做到长期认真保管,避免受各方因素影响而使证据毁灭、实效。
7 固定证据的注意事项
7.1招投标及合同签订阶段的证据固定注意事项
7.1.1 为确保合同内容全面、合理合法、条款客观公正,尽可能使用相关部门制定及下发的建筑工程施工示范性合同。
7.1.2消除文件资料之间的差异。由于工程中文件资料相互间存在许多不同及矛盾,因此,必须将资料之间的不同之处及矛盾存整理出来,弄清楚原因的根本所在,以书面形式提出消除资料间的矛盾,达成后妥善保留对方的签收回执。
7.1.3明确双方权限范围。签订合同后,建设单位及施工单位必须明确各自在工程项目中的权利及义务范围,当在施工过程中出现越权、越界事件时,双方可在各自权限范围内友好协商,解决问题,同时,有利于日常工作中文件的呈送和签收。
7.2 施工阶段中的证据固定注意事项
7.2.1事件报告要及时,意见并提要合理。当施工过程中发生意外时,必须及时的以书面报告形式向建设单位提出,书面报告必须对事件发生的时间、地点及事件程度进行明确、清晰的阐述,且相应提出合理的意见,以便建设单位采取相应方法处理。
7.2.2重视各个阶段证据固定工作开展。在施工过程中,必须重视各个阶段的证据固定工作,及时跟进工程建设施工进度,深入现场,实地考究,将搜集的工程技术资料归类整理,定点存放。
7.2.3保留工程文件传送依据。由于工程建设程序繁杂,因此在进行工程文件传送时,为避免文件遗失而影响工程建设,文件传送必须采用可以保留传送依据的传送方式,例如,邮件传送、短信传送等,传送结束后及时做好备份保留及传送记录。
7.2.4重、特重要证据的保全。由于重要或特别重要的证据容易遗失、损坏或失去效力,且不易取得,因此,必须对这类证据采取特级保护工作,确保证据的保护工作安全、可靠。必要时,可采取法律程序对重、特重要证据进行保护,如此,既排除了外界对证据真实性、可靠性的怀疑,同时还大大提高了证据的公信力。
7.2.5 索赔过程中的证据固定。在施工过程中进行索赔时,承包方应以索赔请求书的形式向业主提出索赔请求,索赔请求书应当将索赔原因、内容、证据等阐述清楚,两者友好协商,将业主同意索赔部分的内容以书面、文字形式固定下来,并要求按时兑现,业主拒绝索赔的部分可视分量轻重,酌情放弃,如果业主完全拒绝或拒绝部分索赔的,承包方可依照相关法律程序向人民调解委员会请求调解,并出示相关的索赔证据来争取索赔成功。
8结语
综上所述,随着我国法制社会的进步,工程建设中的索赔事件时常发生,因此,承包方应积极学习相关的索赔知识,提高索赔意识,掌握证据固定的方法是切实保障承包方现实利益的有效措施。■