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自由贸易区知识产权执法议题的兴起
2011年开放签署的《反假冒贸易协定》（ACTA）第十六条第二款规定：成员方可以采用或维持程序对嫌疑过境货物或海关监管其它情形货物进行知识产权执法；海关监管的其它货物则包括自由贸易区中的货物。2012年3月15日生效《美韩自由贸易协定》也在“边境措施相关的特别要求”中规定：一旦进口、出口、过境货物或自由贸易区中的货物被怀疑是假冒货物或盗版货物，每一成员方应当规定其主管机关可以依职权启动边境措施。正在谈判中的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）的特征之一就是严格知识产权执法，在知识产权边境执法环节，将过境货物和自贸区货物相关知识产权执法纳入协调范围。
国际商会（ICC）于2013年5月发布《控制区域：在世界自由贸易区内平衡便利与打击非法贸易》的研究报告，重点关注自由贸易区相关知识产权侵权问题。ICC承认自由贸易区在促进投资和贸易便利化中的重要作用，同时对由于自贸区脆弱性所带来的非法贸易日趋严重的问题表示担忧，并提出加强海关对自贸区的知识产权执法等建议。
2013年7月3日召开的国务院常务会议原则通过《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》。8月17日，国务院正式批准设立中国（上海）自由贸易试验区，范围涵盖了上海市外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区等四个海关直属监管区域，总面积为28.78平方公里。《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》已经提出“建立集中统一的市场监管综合执法体系，在知识产权等领域实现高效监管”，并要求探索“建立知识产权纠纷调解、援助等解决机制”；且自贸区知识产权保护还涉及知识产权行政管理体制、知识产权行政执法与司法保护、贸易便利化与知识产权海关执法、自贸区知识产权保护与国际高标准知识产权规则等问题。当务之急在于，首先要梳理国际法对自贸区知识产权保护的规则，以便明确我国自贸区知识产权保护的目标和手段，并采取相应的应对策略，争取契合自贸区发展并符合国际规则的知识产权保护制度安排。
世界海关组织与自贸区知识产权执法
就海关执法而言，自由贸易区在本质上是一种功能齐全的海关特殊监管区。自由贸易区企业经营型态可以分为：商业型，专为储运及转口贸易所设的业务，此类业务主要功能是提供服务为主；工业型，以加工制造业为主；综合型，集转运、仓储、贸易、工业及金融服务等多功能业务。因此，在自由贸易区内，不仅能对货物进行实质性加工，而且可以对商品进行储存、整理、分装、加标签、更换标识等，并提供分拔、配送、转运等物流服务。
根据2008年世界海关组织（WCO）《海关与知识产权》报告，查获侵权货物中，有21%（3311批次）的货物是在最终目的地之前过境第三国时发现的；其中，306批次尝试过境两次，52批次尝试过境3次，有些甚至在最终被海关查获之前已经过境5次。这些数据表明，不法分子希望通过过境中转的策略来掩盖产品的真实来源地，转移海关执法部门的注意力。根据2010年WCO《海关与知识产权报告》，查获侵权货物的13%（2980批次）的商品是在最终目的地之前过境第三国时发现的；其中，393批次尝试过境2次以上，82批次尝试过境3次。通过这两组数据比对发现：虽然过境侵权货物占查处侵权货物比例在下降，但查扣批次和过境次并没有明显减少，侵权货物的过境转运或转装运输的现象依然十分严重；同时，显示出在自由贸易区进行知识产权过境执法的必要性。
此外，WCO在2001年修订的《为履行与TRIPS协定相一致的公平和有效的边境措施的国内立法示范法》中强调：知识产权的边境保护应当包括进口、出口和过境等环节；但并未明确包括自由贸易区的范围。WCO曾在2007年2月发起了《海关统一知识产权执法的临时标准》项目。《海关统一知识产权执法的临时标准》工作草案（简称“SECURE草案”）由导言和四个部分组成：第一部分（知识产权立法和执法制度的发展），第二部分（与私营部门的合作），第三部分（风险分析和情报分享），及第四部分（知识产权执法的能力建设和国际合作）。WCO成立SECURE工作组的目的是为了制定一套超越TRIPS协定的知识产权海关执法标准。由于发展中国家的反对，SECURE草案在WCO政策委员会第60次会议上被中止；但SECURE草案的内容还是应当引起重视。“知识产权立法和执法制度发展”是SECURE草案的重要组成部分，其中提出知识产权执法的12条标准。
WCO作为海关国际组织，并没有直接协调知识产权执法议题的职责，但其宗旨是简化和协调海关制度；虽然《京都公约》成员方可自行选择接受“自由区”专项附约的内容，但为确保成员方海关执行货物的通关便利和快速过境的程序，WCO通过各类指南、建议书和执法项目来提升执法能力和提高执法效率。
世贸组织与自贸区知识产权执法
《关税及贸易总协定》（GATT）第五条规定：成员方有义务确保来自或前往其他缔约方领土的过境运输不得受到任何不必要的迟延或限制，但过境国可因遵守海关法律和法规的情况而设置例外。虽然GATT中并没有对“过境”（transit）和“自由”（freedom）分别单独做出解释，“过境自由”是成员方必须给予其它成员方的一种便利，而且过境线路应当是对于国际过境来说最为便利的通道。但是并不因此排除过境国对过境货物进行执法（知识产权执法和公共卫生执法等），即可能对过境货物造成合理的限制或延误，并且肯定过境国有权收取合理的费用和服务成本。所以，成员方对过境自由权的保障并不是绝对的且无条件的；对于不同的性质和不同的运输方式的过境货物，过境国的执法措施可能也不尽相同。
从广义上理解，“海关法律法规”包括国内对知识产权海关保护措施的规定，例如中国的《知识产权海关保护条例》。因此，对于自由贸易区过境货物采取知识产权执法措施，以及执法和扣押导致的迟延和限制并不构成对过境自由义务的违反。印度和巴西于2010年5月向欧盟提起磋商的WTO争端中争议措施涉及GATT第五条和TRIPS协定相关条款的解释，但由于欧盟努力，该案迟迟没有进入专家组审查阶段。所心，迄今为止WTO未对GATT第五条规定的贸易便利化与知识产权保护的关系做出明确决议。谈判中的WTO《贸易便利化协定》文本中规定“不得使用对合法贸易构成变相地歧视的过境限制措施”。虽然，过境货物知识产权执法规则并不是一种任意和无端的歧视，但却可能构成对国际贸易一种变相地限制，这也是谈判或争端解决中需要解释的争议热点。 在TRIPS协定诞生前，知识产权执法规则的协调可追溯到GATT时期的《反假冒守则》（草案）；虽然《反假冒守则》谈判文本没有成为国际条约，但其中边境执法规则对TRIPS协定边境措施的条约义务产生直接影响。
与贸易有关知识产权执法协调的目标十分明确，即阻止假冒货物的国际贸易。这一目标扮演着TRIPS协定指导原则和知识产权执法“一般义务”的作用。首先，边境执法的目的是通过成员方的国际合作阻止假冒货物的国际贸易，强化打击措施的同时不能影响合法贸易货物的自由流动。其次，边境执法措施还要注意到成员方根据GATT第二十条可以行使的权力，包括采纳或执行保护商标相关的法律和法规；并且意识到成员方之间法律体系和海关程序的差异，需要采取多种与《反假冒守则》相一致的方法来处理假冒货物。最后，边境执法措施中设定阻止假冒货物进口的最低要求；《反假冒守则》规定了阻止进口假冒商品措施的最低要求，但不应被解释为阻止成员方采用进一步的措施；这一点类似于TRIPS协定规定的最低保护标准义务。
《反假冒守则》侧重于知识产权边境执法规则的国际协调，试图通过在国际贸易的进口环节阻止假冒货物的进口，通过切断贸易环节的经济激励来影响假冒货物的生产和供应，从而抑制假冒货物国际贸易的泛滥。在救济手段上，强调主管当局的边境执法，特别是扣押程序的有效实施，假冒的判断标准和国内执法判断标准一致。对于假冒货物的处理，强调没收和清理出商业渠道，通过经济利益的剥夺，产生足够的威慑以影响假冒贸易经济动机。《反假冒守则》承认边境执法对合法贸易存在干扰；为减少这种干扰，《反假冒守则》设置了少量例外豁免、扣押程序的替代措施、保证金制度和特殊情况下的灵活处理措施等制度。总体上，TRIPS协定边境措施沿用《反假冒守则》的规定，对边境执法制度进一步细化和完善，但并未涉及自由贸易区知识产权执法问题。就连过境货物，TRIPS协定第五十一条项下注释13明确，各成员方“无义务”对于过境货物采取中止放行程序。因此，在WTOTRIPS协定规定在进口环节采取边境措施是成员方应履行的条约义务，换言之，TRIPS协定不强制成员方对自由贸易区过境货物采取边境措施。
国际协调对于上海自贸区知识产权执法的启示
WCO明确支持成员国海关对自由贸易区的知识产权执法，GATT第五条确立的过境自由原则作为贸易便利化的核心内容得以在国际条约中基本确立，但它并不否认知识产权执法的例外。虽然TRIPS协定没有明确纳入自由贸易区知识产权执法规则，但根据TRIPS协定的最低义务，WTO成员完全可以在国内立法中规定高于TRIPS协定义务的自由贸易区知识产权执法规则。
上海自贸区不是简单的地理范围或特殊政策，更重要的是保进贸易自由和贸易便利的改革。上海自贸区的税收政策和便利手续将有利于吸引高端制造业，从而吸引更多的加工、制造、贸易和仓储物流企业聚集；但区内企业并不能享受知识产权执法上的超国民待遇。所以，上海自贸区决不意味着知识产权执法的空白或选择性适用。实践中，上海自贸区行政执法两种模式：一是由自贸区管委会负责专利和版权的执法，而是由工商局负责商标的执法；对于自贸区没有执法机构的，交由自贸区综合执法机构执法。在司法保护方面，浦东新区人民法院已经设立自贸区法庭；中国（上海）自由贸易试验区仲裁院也相应成立。然而，具体执法规则还有必要在实践中进一步完善。
综上所述，上海自贸区中知识产权执法应当尊重“内外一致”的基本原则，完善知识产权监管模式，适当根据WTO贸易便利化的要求，在执法程序和执法效率上做好配套规范，以期为相关规则的国内推广和国际协调提供试验基础。（作者为同济大学经济与管理学院博士后，法学博士）
编辑|赵丽芳 lifang.zhao@wtoguide.net
2011年开放签署的《反假冒贸易协定》（ACTA）第十六条第二款规定：成员方可以采用或维持程序对嫌疑过境货物或海关监管其它情形货物进行知识产权执法；海关监管的其它货物则包括自由贸易区中的货物。2012年3月15日生效《美韩自由贸易协定》也在“边境措施相关的特别要求”中规定：一旦进口、出口、过境货物或自由贸易区中的货物被怀疑是假冒货物或盗版货物，每一成员方应当规定其主管机关可以依职权启动边境措施。正在谈判中的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）的特征之一就是严格知识产权执法，在知识产权边境执法环节，将过境货物和自贸区货物相关知识产权执法纳入协调范围。
国际商会（ICC）于2013年5月发布《控制区域：在世界自由贸易区内平衡便利与打击非法贸易》的研究报告，重点关注自由贸易区相关知识产权侵权问题。ICC承认自由贸易区在促进投资和贸易便利化中的重要作用，同时对由于自贸区脆弱性所带来的非法贸易日趋严重的问题表示担忧，并提出加强海关对自贸区的知识产权执法等建议。
2013年7月3日召开的国务院常务会议原则通过《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》。8月17日，国务院正式批准设立中国（上海）自由贸易试验区，范围涵盖了上海市外高桥保税区、外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区等四个海关直属监管区域，总面积为28.78平方公里。《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》已经提出“建立集中统一的市场监管综合执法体系，在知识产权等领域实现高效监管”，并要求探索“建立知识产权纠纷调解、援助等解决机制”；且自贸区知识产权保护还涉及知识产权行政管理体制、知识产权行政执法与司法保护、贸易便利化与知识产权海关执法、自贸区知识产权保护与国际高标准知识产权规则等问题。当务之急在于，首先要梳理国际法对自贸区知识产权保护的规则，以便明确我国自贸区知识产权保护的目标和手段，并采取相应的应对策略，争取契合自贸区发展并符合国际规则的知识产权保护制度安排。
世界海关组织与自贸区知识产权执法
就海关执法而言，自由贸易区在本质上是一种功能齐全的海关特殊监管区。自由贸易区企业经营型态可以分为：商业型，专为储运及转口贸易所设的业务，此类业务主要功能是提供服务为主；工业型，以加工制造业为主；综合型，集转运、仓储、贸易、工业及金融服务等多功能业务。因此，在自由贸易区内，不仅能对货物进行实质性加工，而且可以对商品进行储存、整理、分装、加标签、更换标识等，并提供分拔、配送、转运等物流服务。
根据2008年世界海关组织（WCO）《海关与知识产权》报告，查获侵权货物中，有21%（3311批次）的货物是在最终目的地之前过境第三国时发现的；其中，306批次尝试过境两次，52批次尝试过境3次，有些甚至在最终被海关查获之前已经过境5次。这些数据表明，不法分子希望通过过境中转的策略来掩盖产品的真实来源地，转移海关执法部门的注意力。根据2010年WCO《海关与知识产权报告》，查获侵权货物的13%（2980批次）的商品是在最终目的地之前过境第三国时发现的；其中，393批次尝试过境2次以上，82批次尝试过境3次。通过这两组数据比对发现：虽然过境侵权货物占查处侵权货物比例在下降，但查扣批次和过境次并没有明显减少，侵权货物的过境转运或转装运输的现象依然十分严重；同时，显示出在自由贸易区进行知识产权过境执法的必要性。
此外，WCO在2001年修订的《为履行与TRIPS协定相一致的公平和有效的边境措施的国内立法示范法》中强调：知识产权的边境保护应当包括进口、出口和过境等环节；但并未明确包括自由贸易区的范围。WCO曾在2007年2月发起了《海关统一知识产权执法的临时标准》项目。《海关统一知识产权执法的临时标准》工作草案（简称“SECURE草案”）由导言和四个部分组成：第一部分（知识产权立法和执法制度的发展），第二部分（与私营部门的合作），第三部分（风险分析和情报分享），及第四部分（知识产权执法的能力建设和国际合作）。WCO成立SECURE工作组的目的是为了制定一套超越TRIPS协定的知识产权海关执法标准。由于发展中国家的反对，SECURE草案在WCO政策委员会第60次会议上被中止；但SECURE草案的内容还是应当引起重视。“知识产权立法和执法制度发展”是SECURE草案的重要组成部分，其中提出知识产权执法的12条标准。
WCO作为海关国际组织，并没有直接协调知识产权执法议题的职责，但其宗旨是简化和协调海关制度；虽然《京都公约》成员方可自行选择接受“自由区”专项附约的内容，但为确保成员方海关执行货物的通关便利和快速过境的程序，WCO通过各类指南、建议书和执法项目来提升执法能力和提高执法效率。
世贸组织与自贸区知识产权执法
《关税及贸易总协定》（GATT）第五条规定：成员方有义务确保来自或前往其他缔约方领土的过境运输不得受到任何不必要的迟延或限制，但过境国可因遵守海关法律和法规的情况而设置例外。虽然GATT中并没有对“过境”（transit）和“自由”（freedom）分别单独做出解释，“过境自由”是成员方必须给予其它成员方的一种便利，而且过境线路应当是对于国际过境来说最为便利的通道。但是并不因此排除过境国对过境货物进行执法（知识产权执法和公共卫生执法等），即可能对过境货物造成合理的限制或延误，并且肯定过境国有权收取合理的费用和服务成本。所以，成员方对过境自由权的保障并不是绝对的且无条件的；对于不同的性质和不同的运输方式的过境货物，过境国的执法措施可能也不尽相同。
从广义上理解，“海关法律法规”包括国内对知识产权海关保护措施的规定，例如中国的《知识产权海关保护条例》。因此，对于自由贸易区过境货物采取知识产权执法措施，以及执法和扣押导致的迟延和限制并不构成对过境自由义务的违反。印度和巴西于2010年5月向欧盟提起磋商的WTO争端中争议措施涉及GATT第五条和TRIPS协定相关条款的解释，但由于欧盟努力，该案迟迟没有进入专家组审查阶段。所心，迄今为止WTO未对GATT第五条规定的贸易便利化与知识产权保护的关系做出明确决议。谈判中的WTO《贸易便利化协定》文本中规定“不得使用对合法贸易构成变相地歧视的过境限制措施”。虽然，过境货物知识产权执法规则并不是一种任意和无端的歧视，但却可能构成对国际贸易一种变相地限制，这也是谈判或争端解决中需要解释的争议热点。 在TRIPS协定诞生前，知识产权执法规则的协调可追溯到GATT时期的《反假冒守则》（草案）；虽然《反假冒守则》谈判文本没有成为国际条约，但其中边境执法规则对TRIPS协定边境措施的条约义务产生直接影响。
与贸易有关知识产权执法协调的目标十分明确，即阻止假冒货物的国际贸易。这一目标扮演着TRIPS协定指导原则和知识产权执法“一般义务”的作用。首先，边境执法的目的是通过成员方的国际合作阻止假冒货物的国际贸易，强化打击措施的同时不能影响合法贸易货物的自由流动。其次，边境执法措施还要注意到成员方根据GATT第二十条可以行使的权力，包括采纳或执行保护商标相关的法律和法规；并且意识到成员方之间法律体系和海关程序的差异，需要采取多种与《反假冒守则》相一致的方法来处理假冒货物。最后，边境执法措施中设定阻止假冒货物进口的最低要求；《反假冒守则》规定了阻止进口假冒商品措施的最低要求，但不应被解释为阻止成员方采用进一步的措施；这一点类似于TRIPS协定规定的最低保护标准义务。
《反假冒守则》侧重于知识产权边境执法规则的国际协调，试图通过在国际贸易的进口环节阻止假冒货物的进口，通过切断贸易环节的经济激励来影响假冒货物的生产和供应，从而抑制假冒货物国际贸易的泛滥。在救济手段上，强调主管当局的边境执法，特别是扣押程序的有效实施，假冒的判断标准和国内执法判断标准一致。对于假冒货物的处理，强调没收和清理出商业渠道，通过经济利益的剥夺，产生足够的威慑以影响假冒贸易经济动机。《反假冒守则》承认边境执法对合法贸易存在干扰；为减少这种干扰，《反假冒守则》设置了少量例外豁免、扣押程序的替代措施、保证金制度和特殊情况下的灵活处理措施等制度。总体上，TRIPS协定边境措施沿用《反假冒守则》的规定，对边境执法制度进一步细化和完善，但并未涉及自由贸易区知识产权执法问题。就连过境货物，TRIPS协定第五十一条项下注释13明确，各成员方“无义务”对于过境货物采取中止放行程序。因此，在WTOTRIPS协定规定在进口环节采取边境措施是成员方应履行的条约义务，换言之，TRIPS协定不强制成员方对自由贸易区过境货物采取边境措施。
国际协调对于上海自贸区知识产权执法的启示
WCO明确支持成员国海关对自由贸易区的知识产权执法，GATT第五条确立的过境自由原则作为贸易便利化的核心内容得以在国际条约中基本确立，但它并不否认知识产权执法的例外。虽然TRIPS协定没有明确纳入自由贸易区知识产权执法规则，但根据TRIPS协定的最低义务，WTO成员完全可以在国内立法中规定高于TRIPS协定义务的自由贸易区知识产权执法规则。
上海自贸区不是简单的地理范围或特殊政策，更重要的是保进贸易自由和贸易便利的改革。上海自贸区的税收政策和便利手续将有利于吸引高端制造业，从而吸引更多的加工、制造、贸易和仓储物流企业聚集；但区内企业并不能享受知识产权执法上的超国民待遇。所以，上海自贸区决不意味着知识产权执法的空白或选择性适用。实践中，上海自贸区行政执法两种模式：一是由自贸区管委会负责专利和版权的执法，而是由工商局负责商标的执法；对于自贸区没有执法机构的，交由自贸区综合执法机构执法。在司法保护方面，浦东新区人民法院已经设立自贸区法庭；中国（上海）自由贸易试验区仲裁院也相应成立。然而，具体执法规则还有必要在实践中进一步完善。
综上所述，上海自贸区中知识产权执法应当尊重“内外一致”的基本原则，完善知识产权监管模式，适当根据WTO贸易便利化的要求，在执法程序和执法效率上做好配套规范，以期为相关规则的国内推广和国际协调提供试验基础。（作者为同济大学经济与管理学院博士后，法学博士）
编辑|赵丽芳 lifang.zhao@wtoguide.net