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本文根据我国《刑法》第13条“但书”的规定，探讨对“有(无)逮捕必要”的理解和适用，并指出在审查逮捕文书中阐述“有(无)逮捕必要”的重要性。
[基本案情]2007年8月21日凌晨4时许，犯罪嫌疑人陈某伙同张某庆(已移邋起诉)在某市火车站广场将被害人岳某喜骗至南郊蔬菜批发市场东大门附近，二人以老乡为名骗走岳某喜4000元人民币。2007年8月21日9时许，岳某喜向某某区公安分局报案。
2007年9月13日，某某区公安分局对谊案立案侦查，同日将张某庆抓获归案井刑事拘留，已移送起诉。2008年5月12日抓获陈某并对其刑事拘留，同年5月16日提请逮捕。2008年5月23日，某某区检察院以情节轻微，不认为是犯罪为由不予批捕。同日陈某被释放，某某区公安分局对其做出拘留10日的行政处罚决定。2009年4月21日，某某区检察院以原不批捕决定错误为由撤销原不批捕决定，同日以无逮捕必要为由再次不批准逮捕。2009年5月11日，某某区公安分局出具情况说明：根据某检刑不予批捕(2009)2号不予批捕决定书，于2009年4月24日、5月6日两次抓捕陈某未果。
本案涉及到对我国《刑法》第13条“但书”规定的理解及适用。《刑法》第13条中的“但书”，是我国刑事犯罪概念的重要组成部分，它将对社会危害显著轻微的行为排除在犯罪圈之外，只将对社会危害比较严重的行为纳入犯罪圈，影响着我国刑法结构的形成，协调了情与法的冲突。因此，正确理解和适用《刑法》第13条，具有极为重要的意义。
一、对我国《刑法》第13条“但书”规定的理解和适用
对我国《刑法》第13条“但书”的理解，主要涉及如下几个方面的问题。
(一)对“但书”中“情节”的理解
对“情节”的理解存在多种不同认识。有的认为情节是指犯罪构成以外的事实；有的认为情节是决定行社会危害程度的一切主客观方面的因素，还有人认为它是犯罪构成的共同要件。我们认为：“但书”从规定什么情况下行为不构成犯罪的角度，说明了犯罪的本质特征是具有一定程度的社会危害性。基于此，“但书”中的“情节”应是指衡量行为社会危害性程度的各种情节，如犯罪主观心理状态，犯罪时间、地点、手段、方法，危害结果的严重程度，以及行为人的年龄、身份、精神状况等。
(二)对“不认为是犯罪”的理解
“不认为是犯罪”。就是指情节显著轻微危害不大的行为，法律确定其不是犯罪。其意等同于不是犯罪。如果把“不认为是犯罪”理解成行为已经构成犯罪，而仅仅是从宽处理，就会同犯罪的定义相矛盾，并且与《刑法》第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”的规定相冲突。
(三)本案适用上述规定分析
在上述认识的基础上，结合陈某诈骗案的案情可以看出：办案机关在表述不捕理由方面存在混淆。“情节轻微”是《刑法》第37条免予刑事处罚的前提，而“不认为是犯罪”则是我国《刑法》第13条“但书”的规定；此外，陈某与张某庆系共同涉嫌同一起诈骗犯罪事实，，张某庆已因涉嫌诈骗犯罪被移送起诉，而检察机关却以不认为是犯罪为由不批捕陈某，对共同犯罪的两个涉案人员做出了两种截然不同的处理，值得思考。
二、对“有(无)逮捕必要”的理解和适用
(一)对“有(无)逮捕必”的理解
关于有(无)逮捕必要，在司法实践中一直比较难把握的问题。相关规定有：(1)我国(刑事诉讼法)第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法。尚不足以防止发生社会危险性。而有逮捕必要的，应即逮捕。”(2)《刑法》第51条规定了对于可能判处徒刑以上刑罚且不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人。可以采取取保候审或监视居住。可以看出，“社会危险性”是采取逮捕或取保候审等措施的重要依据，也是“无逮捕必要”的直接标准。(3)《刑事诉讼法》第60条第2款规定：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或者监视居住的办法。”本条款是“无逮捕必要”的一款特殊性规定，它不是以“社会危险性”为直接依据，而是从人道主义方面进行考虑后作出的规定，(4)2006年8月17曰制定的<人民检察院审查逮捕质量标准(试行))第6条和第7条明确了属于有逮捕必要的七种情形(可能继续实施犯罪行为，危害社会的；可能毁灭、伪造、转移、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；可能自杀或者逃跑的；可能实施打击报复行为的；可能有碍本案或者其他案件侦查的；犯罪嫌疑人居无定所、流窜作案、异地作案，不具备取保候审、监视居住条件的；对犯罪嫌疑人不羁押可能发生社会危险性的其他情形)和无逮捕必要的九种情形(属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；主观恶性较小的初犯、偶犯、共同犯罪中的从犯、胁从犯、犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；过失犯罪的嫌疑人犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人谅解的；犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；应当逮捕，但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女的；可能判处三年以下有期徒刑、不予羁押确实不致再危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的；其他无逮捕必要的情形)。(5)最高人民检察院(关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见)中规定：“注重对‘有逮捕必要’条件的正确理解和把握。具体可以综合考虑以下因素：一是主体是否属于未成年人或者在校学生、老年人、严重疾病患者、盲聋哑人、初犯、从犯或者怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等；二是法定刑是否属于较轻的刑罚；三是情节是否具有中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚等情形；四是主观方面是否具有过失、受骗、被胁迫等；五是犯罪后是否具有认罪、悔罪表现，是否具有重新危害社会或者串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼进行的可能；六是犯罪嫌疑人是否属于流窜作案、有无固定住址及帮教、管教条件；七是案件基本证据是否已经收集固定、是否有翻供翻证的可能等。对于罪行严重、主观恶性较大、人身危险性大或者有串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼顺利进行可能，符合逮捕条件的，应当批准逮捕。对于不采取强制措施或者采取其他强制措施不致妨害诉讼顺利进行的，应当不予批捕。对于可捕可不捕的坚决不捕。”
从上述规定可以看出，有逮捕必要和无逮捕必要是相互独立但又密切联系，缺一不可，在审查逮捕的过程中。必须全面考量有逮捕必要和无逮捕必要的相关规定，才能做出正确的决定。
(三)本案的适用问题
案情表明，某某区检察院于2009年4月21日以原不批捕决定错误为由撤销原“情节轻微，不认为是犯罪”的不捕决定，但同日又以无逮捕必要为由再次对陈某适用不批准逮捕。可以看出，两次不捕决定的依据不同。但从公安机关出具的陈某在逃证明看，陈某属于“可能逃跑的”犯罪嫌疑人。是“有逮捕必要”的情形之一，检察机关在2009年4月21日适用“无逮捕必要”从而作出对陈某再次不批准逮捕的决定错误。
三、在审查逮捕文书中充分阐述“有(无)逮捕必要”的依据
从有(无)逮捕必要的相关规定可以看出。“有逮捕必要”是批准逮捕的要件之一。对构成犯罪、且有逮捕必要的人才能决定逮捕，也说明逮捕措施并不是对犯罪嫌疑人、被告人行为的惩处，而是保证对其进行刑事责任追究的预防性措施，如果能在不适用逮捕的情况下，能保证对其行为的司法追究，就没有必要予以逮捕。但是从当前司法的实践来看，一些办案单位对此规定的具体操作和理解却集中在“犯罪嫌疑人、被告人可能判处有期徒刑以上刑罚”的即作出逮捕的决定，而忽视了“有逮捕必要”这一规定，有的办案部门在审查批准或决定逮捕的司法文书中，对逮捕的必要性，即“有逮捕必要”这一法定条件缺少必要充分的论证。原因可能也在于对“有逮捕必要”这一非常重要的条件缺乏应有的理解。因此，在审查逮捕的一些文书中，“有(无)逮捕必要”应作为重要内容加以体现，以从制度的角度去避免和解决实践中出现的问题。
四、本案的最终处理
鉴于该案存在上述种种问题，某某区检察院已撤销不捕决定，对陈某重新决定逮捕。
[基本案情]2007年8月21日凌晨4时许，犯罪嫌疑人陈某伙同张某庆(已移邋起诉)在某市火车站广场将被害人岳某喜骗至南郊蔬菜批发市场东大门附近，二人以老乡为名骗走岳某喜4000元人民币。2007年8月21日9时许，岳某喜向某某区公安分局报案。
2007年9月13日，某某区公安分局对谊案立案侦查，同日将张某庆抓获归案井刑事拘留，已移送起诉。2008年5月12日抓获陈某并对其刑事拘留，同年5月16日提请逮捕。2008年5月23日，某某区检察院以情节轻微，不认为是犯罪为由不予批捕。同日陈某被释放，某某区公安分局对其做出拘留10日的行政处罚决定。2009年4月21日，某某区检察院以原不批捕决定错误为由撤销原不批捕决定，同日以无逮捕必要为由再次不批准逮捕。2009年5月11日，某某区公安分局出具情况说明：根据某检刑不予批捕(2009)2号不予批捕决定书，于2009年4月24日、5月6日两次抓捕陈某未果。
本案涉及到对我国《刑法》第13条“但书”规定的理解及适用。《刑法》第13条中的“但书”，是我国刑事犯罪概念的重要组成部分，它将对社会危害显著轻微的行为排除在犯罪圈之外，只将对社会危害比较严重的行为纳入犯罪圈，影响着我国刑法结构的形成，协调了情与法的冲突。因此，正确理解和适用《刑法》第13条，具有极为重要的意义。
一、对我国《刑法》第13条“但书”规定的理解和适用
对我国《刑法》第13条“但书”的理解，主要涉及如下几个方面的问题。
(一)对“但书”中“情节”的理解
对“情节”的理解存在多种不同认识。有的认为情节是指犯罪构成以外的事实；有的认为情节是决定行社会危害程度的一切主客观方面的因素，还有人认为它是犯罪构成的共同要件。我们认为：“但书”从规定什么情况下行为不构成犯罪的角度，说明了犯罪的本质特征是具有一定程度的社会危害性。基于此，“但书”中的“情节”应是指衡量行为社会危害性程度的各种情节，如犯罪主观心理状态，犯罪时间、地点、手段、方法，危害结果的严重程度，以及行为人的年龄、身份、精神状况等。
(二)对“不认为是犯罪”的理解
“不认为是犯罪”。就是指情节显著轻微危害不大的行为，法律确定其不是犯罪。其意等同于不是犯罪。如果把“不认为是犯罪”理解成行为已经构成犯罪，而仅仅是从宽处理，就会同犯罪的定义相矛盾，并且与《刑法》第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免于刑事处罚。但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”的规定相冲突。
(三)本案适用上述规定分析
在上述认识的基础上，结合陈某诈骗案的案情可以看出：办案机关在表述不捕理由方面存在混淆。“情节轻微”是《刑法》第37条免予刑事处罚的前提，而“不认为是犯罪”则是我国《刑法》第13条“但书”的规定；此外，陈某与张某庆系共同涉嫌同一起诈骗犯罪事实，，张某庆已因涉嫌诈骗犯罪被移送起诉，而检察机关却以不认为是犯罪为由不批捕陈某，对共同犯罪的两个涉案人员做出了两种截然不同的处理，值得思考。
二、对“有(无)逮捕必要”的理解和适用
(一)对“有(无)逮捕必”的理解
关于有(无)逮捕必要，在司法实践中一直比较难把握的问题。相关规定有：(1)我国(刑事诉讼法)第60条规定：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法。尚不足以防止发生社会危险性。而有逮捕必要的，应即逮捕。”(2)《刑法》第51条规定了对于可能判处徒刑以上刑罚且不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人。可以采取取保候审或监视居住。可以看出，“社会危险性”是采取逮捕或取保候审等措施的重要依据，也是“无逮捕必要”的直接标准。(3)《刑事诉讼法》第60条第2款规定：“对应当逮捕的犯罪嫌疑人、被告人，如果患有严重疾病或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女，可以采取取保候审或者监视居住的办法。”本条款是“无逮捕必要”的一款特殊性规定，它不是以“社会危险性”为直接依据，而是从人道主义方面进行考虑后作出的规定，(4)2006年8月17曰制定的<人民检察院审查逮捕质量标准(试行))第6条和第7条明确了属于有逮捕必要的七种情形(可能继续实施犯罪行为，危害社会的；可能毁灭、伪造、转移、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；可能自杀或者逃跑的；可能实施打击报复行为的；可能有碍本案或者其他案件侦查的；犯罪嫌疑人居无定所、流窜作案、异地作案，不具备取保候审、监视居住条件的；对犯罪嫌疑人不羁押可能发生社会危险性的其他情形)和无逮捕必要的九种情形(属于预备犯、中止犯，或者防卫过当、避险过当的；主观恶性较小的初犯、偶犯、共同犯罪中的从犯、胁从犯、犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的；过失犯罪的嫌疑人犯罪后有悔罪表现，有效控制损失或者积极赔偿损失的；因邻里、亲友纠纷引发的伤害等案件，犯罪嫌疑人在犯罪后向被害人赔礼道歉、赔偿损失，取得被害人谅解的；犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生，本人有悔罪表现，其家庭、学校或者所在社区以及居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的；犯罪嫌疑人系老年人或者残疾人，身体状况不适宜羁押的；应当逮捕，但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女的；可能判处三年以下有期徒刑、不予羁押确实不致再危害社会或者妨碍刑事诉讼正常进行的；其他无逮捕必要的情形)。(5)最高人民检察院(关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见)中规定：“注重对‘有逮捕必要’条件的正确理解和把握。具体可以综合考虑以下因素：一是主体是否属于未成年人或者在校学生、老年人、严重疾病患者、盲聋哑人、初犯、从犯或者怀孕、哺乳自己婴儿的妇女等；二是法定刑是否属于较轻的刑罚；三是情节是否具有中止、未遂、自首、立功等法定从轻、减轻或者免除处罚等情形；四是主观方面是否具有过失、受骗、被胁迫等；五是犯罪后是否具有认罪、悔罪表现，是否具有重新危害社会或者串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼进行的可能；六是犯罪嫌疑人是否属于流窜作案、有无固定住址及帮教、管教条件；七是案件基本证据是否已经收集固定、是否有翻供翻证的可能等。对于罪行严重、主观恶性较大、人身危险性大或者有串供、毁证、妨碍作证等妨害诉讼顺利进行可能，符合逮捕条件的，应当批准逮捕。对于不采取强制措施或者采取其他强制措施不致妨害诉讼顺利进行的，应当不予批捕。对于可捕可不捕的坚决不捕。”
从上述规定可以看出，有逮捕必要和无逮捕必要是相互独立但又密切联系，缺一不可，在审查逮捕的过程中。必须全面考量有逮捕必要和无逮捕必要的相关规定，才能做出正确的决定。
(三)本案的适用问题
案情表明，某某区检察院于2009年4月21日以原不批捕决定错误为由撤销原“情节轻微，不认为是犯罪”的不捕决定，但同日又以无逮捕必要为由再次对陈某适用不批准逮捕。可以看出，两次不捕决定的依据不同。但从公安机关出具的陈某在逃证明看，陈某属于“可能逃跑的”犯罪嫌疑人。是“有逮捕必要”的情形之一，检察机关在2009年4月21日适用“无逮捕必要”从而作出对陈某再次不批准逮捕的决定错误。
三、在审查逮捕文书中充分阐述“有(无)逮捕必要”的依据
从有(无)逮捕必要的相关规定可以看出。“有逮捕必要”是批准逮捕的要件之一。对构成犯罪、且有逮捕必要的人才能决定逮捕，也说明逮捕措施并不是对犯罪嫌疑人、被告人行为的惩处，而是保证对其进行刑事责任追究的预防性措施，如果能在不适用逮捕的情况下，能保证对其行为的司法追究，就没有必要予以逮捕。但是从当前司法的实践来看，一些办案单位对此规定的具体操作和理解却集中在“犯罪嫌疑人、被告人可能判处有期徒刑以上刑罚”的即作出逮捕的决定，而忽视了“有逮捕必要”这一规定，有的办案部门在审查批准或决定逮捕的司法文书中，对逮捕的必要性，即“有逮捕必要”这一法定条件缺少必要充分的论证。原因可能也在于对“有逮捕必要”这一非常重要的条件缺乏应有的理解。因此，在审查逮捕的一些文书中，“有(无)逮捕必要”应作为重要内容加以体现，以从制度的角度去避免和解决实践中出现的问题。
四、本案的最终处理
鉴于该案存在上述种种问题，某某区检察院已撤销不捕决定，对陈某重新决定逮捕。