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摘 要：随着保险业的迅速发展，保险纠纷的数量也日益增加。其中一个重要原因就是不说明和不实说明现象时有发生。虽然我国《保险法》一向重视对保险人说明义务进行规制，但是在实务操作中，却还存在着诸多不合理之处。去年，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》出台，该司法解释进一步强化了保险人的明确说明义务，对《保险法》的相关规定起到了补充和完善作用，但仍然存在改进的空间。
关键词：保险人；说明义务；立法现状；立法完善
中图分类号：DF529 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）02-0117-03
随着现代社会商业保险交易数量的迅速上升，保险纠纷也随之大量出现，其中，就保险人说明义务而产生的争议不在少数。2009年我国新《保险法》就保险人说明义务的履行范围和履行方式做出了更为详尽的规定。2013年5月6日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）加强了对保险消费者权益的保护，其坚持保险合同的诚信原则，结束了法律界和保险实务界的一些争议，统一了裁判尺度。但仔细分析，该解释仍有诸多不完备之处。本文旨在对我国保险人说明义务制度的分析基础之上，对《解释（二）》做出相应的评析，并对今后立法提出建议。
一、保险人说明义务的概念及特征
关于保险人的说明义务，目前我国学界还没有形成统一定义，有的学者认为，保险人的说明义务，是指保险人于保险合同订立阶段，依法应当履行的，将保险合同条款、所含专业术语及有关文件内容，向投保人陈述、解释清楚，以便使投保人准确理解自己的合同权利与义务的法定义务[1]。还有的学者认为，所谓订约说明义务（也称之为“醒意义务”），即保险人在保险合同订立之时，向投保人说明合同条款涵义的义务[2]。而我国多数学者将《保险法》第17条所规定的“说明”与“明确说明”义务称为“保险人说明义务”，本文采此通说。
保险人的说明义务有以下基本特征：
1.法定性。我国保险人说明义务是基于《保险法》及其司法解释规定下的针对保险人的一项法定义务。也就是说，若保险人没有遵守该义务，则有可能受到法律的处罚。且该项义务不允许当事人之间任意协商、限制或更改。
2.主动性。即保险人说明义务不以投保人或被保险人的事先询问为必要，也就是说，保险人应主动向被保险人或投保人说明保险合同所涉及格式条款的有关内容。
3.先合同性。保险人的明确说明义务是位于保险人与投保人签订正式的保险合同之前，因此它是一种先合同义务，不受正式保险合同成立或生效的影响。
二、《保险法》关于保险人说明义务的相关规定及其缺陷
《中华人民共和国保险法》第17条对保险人说明义务做出如下规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”
《保险法》上述立法背景是基于我国保险事业刚刚起步的情况之下，要求保险人在签定保险合同前负有一定的普及宣传保险知识的社会责任，另一方面需对责任免除的风险做出解释说明。但是，在保险业实践中，这样笼统模糊的规定会给投保人带来一定的困惑，同时也不利于统一法院的审判标准。其主要存在以下几个问题：
1.对保险人说明义务的履行范围界定不清。一方面，根据《保险法》17条的规定，保险人只要向投保人提供了格式条款，就一定要向投保人说明格式条款所涉及合同的内容。这是为了让投保人更准确地理解合同条款所涉及的内容，从而更好地保障自身权益。但是事实上，尽管保险合同使用的是格式条款，但并非合同中包含的所有内容投保人都难以理解。如果所有格式条款所涉及的内容都需要向投保人或被保险人解释，这无疑要大大增加保险人的工作量。另一方面，《保险法》17条第二款还规定了“免除保险人责任条款”为保险人说明义务的对象。免责条款指保险人依照法律规定或合同约定不承担保险责任的范围。那么“免除保险人责任条款”是否仅包括保险单中的“责任免除”部分的条款？是否还应包括保险单其他部分的免除保险人责任的条款？我国新《保险法》并没有对此进行明确的规定。
2.保险人说明义务的履行标准不统一。所谓说明义务的履行标准指，保险人应就保险合同条款向投保人解释到什么程度才算履行了该义务[3]。对此，《保险法》也并未给出一个确定统一的标准，这就导致不同部门之间发生立法冲突，实践操作也极其混乱。保险人明确说明的义务制度设计是针对投保人或被保险人的，理应让所有的投保人和被保险人理解。但是每个人的理解能力和认知水平都是不同的，如何把这个标准统一或者量化还有待立法和实践部门的进一步探究。
3.保险人说明义务的履行缺乏可操作性。根据我国《保险法》的相关规定可看出，其对保险人的说明义务采用了两个标准，即对格式条款要“说明”，而对免除保险人责任的条款要做到“明确说明”。结合这两者的语意及立法者的立法本意来看，似乎是想把对免除保险人责任条款的说明达到一个更高的层次，但是事实上，这二者并无本质上的区别，“明确”本来就是“说明”的应有之义。所以如何在实务中厘清这二者的区别成了一个令人头疼的问题。另外，在实践中，保险人如何证明已经尽到说明义务也并不是一件容易解决的事情。比如合同条款中用黑体标明的部分，被保险人签字后能否视为保险人尽到了说明义务？或者在保险条款后单独印刷“保险人已做出明确说明，我已理解合同所有内容，对相关内容没有异议”等字样并获得投保人签字能否证明保险人尽到了说明义务？在司法实践中对以上问题的认识与裁判并不十分清晰，甚至有些混乱，各地司法审判所握的尺度也很不统一。但从整体上来说，对这些问题处理的趋势是对保险人较多地采取苛严态度。 三、《保险法司法解释（二）》对保险人说明义务制度的完善
1.《解释（二）》从宽理解《保险法》第17条规定的“免除保险人责任的条款”。《解释（二）》第9条规定，保险人提供格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，都属于“免除保险人责任的条款”，保险人对这些内容必须进行提示和明确说明。《解释（二）》第9条是关于《保险法》第17条第二款规定的免除责任人责任条款范围的规定。由于对于如何理解《保险法》第17条第二款规定的“免除保险人责任条款”，理论和实务界一直存在争议，此次司法解释对此予以了明确。其列举了属于免责条款的范围，这是对《保险法》保险人明确说明制度的突破和尝试。另外，该条还说明，该法条所列举的免除保险人责任条款的情形并不是完全固定或封闭的，除了以上所列举的情况外，仍可能存在其他免除保险人责任的情形。
2.《解释（二）》明确了保险人说明义务的履行方式和标准。《解释（二）》第11条规定，保险人可以采用文字、字体、符号或者其他明显标志等形式进行提示，且提示必须足以引起投保人注意，以引起投保人注意，使投保人知道免除保险人责任条款的存在。该条司法解释的制定一方面是为了防止保险从业人员利用免除保险人责任条款进行销售误导消费者；另一方面《解释（二）》第11条对保险人说明义务的独立的法律地位及其履行方式，对明确说明义务的内容、形式、判断标准等都进行了强化规定，这一规定明确了保险人说明义务的具体标准，不论是在实务操作还是司法审判中都起到了较好的指导作用。
3.《解释（二）》提高了保险人明确说明的程度。《解释（二）》第11条第二款规定，保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果的说明，须达到常人能够理解的程度。这一条对保险人说明义务在实质方面的判断标准进行了明确。什么是明确说明？不仅要将免除保险人责任条款的概念、内容及法律后果等内容向投保人或被保险人作出解释说明，而且该解释要达到常人能够理解的程度。这就对保险人提出了更高的要求，对于免责条款的解释说明，仅仅投保人理解还不够，要做到常人能够理解，因为投保人的理解和常人的理解之间仍会有一定的差距，投保人理解未必意味着常人能够理解。那么保险人就应该以更高的标准要求自己，力求做到常人能够理解[4]。
4.《解释（二）》明确保险人的举证责任。《解释（二）》第13条第一款明确规定，保险人对其履行了明确说明义务负有举证责任。这一条规定符合我国民事诉讼法关于举证责任的相关内容，有利于切实保护投保人、被保险人的利益。投保人在投保说明书上的签章，并不能当然地表明保险人已履行了明确说明的义务。根据《解释（二）》第13条的规定，保险人虽然提交了具有投保人签字或盖章的相关文书用以证明其履行了说明义务，但是如果投保人能提供相关证据证明保险人确实没有履行说明义务，法院也不能武断地认定为保险人履行了说明义务。
5.《解释（二）》创新营销渠道，鼓励多元营销方式。《解释（二）》第12条规定，通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等新型形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可认定其履行了提示和明确说明的义务。这一条规定实际上体现了保险业要和现代技术接轨的宗旨。保险人通过网络、音频、视频等电子方式对免责条款进行提示和说明，不仅可以一定程度上给保险公司带来工作上的便利，减轻工作负担，而且该行为可以获得法院认可。
四、对我国保险人说明义务制度完善的思考
《解释（二）》关于保险人说明义务规定有其合理性和可行性，但有些规定仍然较为模糊，可从以下方面完善：
1.完善保险人明确说明义务的履行范围。在《解释（二）》出台之前，各地区对于保险人明确说明义务范围的界定存在诸多差异，其中以广东省高院规定的范围最为狭窄，将免赔率、免赔额、约定免赔事项等减轻或者免除保险人责任的条款排除在免除保险人责任的条款范围之外。但是《解释（二）》出台后，其规定的范围最为宽泛。虽然这一司法解释相较于《保险法》来说，对保险人明确说明的范围更加明确具体，但是仍然存在着一些有争议的问题。比如，医保问题是否属于免责条款，在该条中并未予以明确。另外，免责条款分为全部免责和部分免责条款，前者指狭义上的“除外责任”条款，包括法定免责事项，也包括保险人未与投保人协商而在保险合同中预先确定的约定免责条款；后者指通过事先排除保险责任内的部分风险，而由保险人自行承担的部分风险损失。显然，《解释（二）》对此问题也是没有进行区分的。总体来看，虽然《解释（二）》基本确定了保险人应该明确说明的免除其责任的条款范围，但具体规定仍有可完善之处，建议在今后的立法中将“解除合同等部分或全部免除保险人责任的条款”纳入“免除保险人责任的条款”的范围。
2.明确“法律、行政法规中的禁止性规定”的范围。《解释（二）》第10条旨在明确保险人将法律、行政法规中的禁止性规定在保险合同中列为免责条款中的免责事由时，保险人只要尽到提示义务即可，无需履行明确说明义务。但是该条也将是保险纠纷中最大的争议点。目前，醉酒驾驶、肇事逃逸等都已列入行政法规甚至刑法禁止，但是其他的一些规定是否包括则存在争议。比如《道交法实施条例》第20条规定，在道路上学习驾驶，应当按照公安机关交通管理部门指定的路线、时间进行。此类问题如果免赔是否属于无效条款还存在争议。因此，笔者认为可采取列举式的方式限定“法律、行政法规中的禁止性规定”的范围。
3.明确“向投保人作出常人能够理解的解释说明”的标准。《解释（二）》第12条第二款有其合理性，但是忽略了一个问题，就是在客观上没有考虑对特殊投保人的权利保护。假设投保人为文盲，仍然按照普通主体所能理解的程度进行说明的话，显然投保人不能理解格式条款的内容和涵义，这不仅对投保人不公平，而且当事人之间也不能就该条款达成合意。因此，笔者认为，判定保险人是否适当履行了明确说明义务，原则上，应达到使普通社会主体理解的程度即可，但应兼顾特殊主体的特殊情况。
参考文献：
〔1〕徐卫东.保险法论[M].吉林：吉林大学出版社，2000.334.
〔2〕温世扬.保险人订约说明义务之我见[J].法学杂志，2001，（2）：16.
〔3〕郭跃.论保险人说明义务之履行[J].法制与社会，2010，（19）：156.
〔4〕周小强，万暄.保险公司：不“明确说明”今后要吃亏[N].中国保险报，2013-6-17.
（责任编辑 徐阳）
关键词：保险人；说明义务；立法现状；立法完善
中图分类号：DF529 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）02-0117-03
随着现代社会商业保险交易数量的迅速上升，保险纠纷也随之大量出现，其中，就保险人说明义务而产生的争议不在少数。2009年我国新《保险法》就保险人说明义务的履行范围和履行方式做出了更为详尽的规定。2013年5月6日最高人民法院审判委员会通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）加强了对保险消费者权益的保护，其坚持保险合同的诚信原则，结束了法律界和保险实务界的一些争议，统一了裁判尺度。但仔细分析，该解释仍有诸多不完备之处。本文旨在对我国保险人说明义务制度的分析基础之上，对《解释（二）》做出相应的评析，并对今后立法提出建议。
一、保险人说明义务的概念及特征
关于保险人的说明义务，目前我国学界还没有形成统一定义，有的学者认为，保险人的说明义务，是指保险人于保险合同订立阶段，依法应当履行的，将保险合同条款、所含专业术语及有关文件内容，向投保人陈述、解释清楚，以便使投保人准确理解自己的合同权利与义务的法定义务[1]。还有的学者认为，所谓订约说明义务（也称之为“醒意义务”），即保险人在保险合同订立之时，向投保人说明合同条款涵义的义务[2]。而我国多数学者将《保险法》第17条所规定的“说明”与“明确说明”义务称为“保险人说明义务”，本文采此通说。
保险人的说明义务有以下基本特征：
1.法定性。我国保险人说明义务是基于《保险法》及其司法解释规定下的针对保险人的一项法定义务。也就是说，若保险人没有遵守该义务，则有可能受到法律的处罚。且该项义务不允许当事人之间任意协商、限制或更改。
2.主动性。即保险人说明义务不以投保人或被保险人的事先询问为必要，也就是说，保险人应主动向被保险人或投保人说明保险合同所涉及格式条款的有关内容。
3.先合同性。保险人的明确说明义务是位于保险人与投保人签订正式的保险合同之前，因此它是一种先合同义务，不受正式保险合同成立或生效的影响。
二、《保险法》关于保险人说明义务的相关规定及其缺陷
《中华人民共和国保险法》第17条对保险人说明义务做出如下规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”
《保险法》上述立法背景是基于我国保险事业刚刚起步的情况之下，要求保险人在签定保险合同前负有一定的普及宣传保险知识的社会责任，另一方面需对责任免除的风险做出解释说明。但是，在保险业实践中，这样笼统模糊的规定会给投保人带来一定的困惑，同时也不利于统一法院的审判标准。其主要存在以下几个问题：
1.对保险人说明义务的履行范围界定不清。一方面，根据《保险法》17条的规定，保险人只要向投保人提供了格式条款，就一定要向投保人说明格式条款所涉及合同的内容。这是为了让投保人更准确地理解合同条款所涉及的内容，从而更好地保障自身权益。但是事实上，尽管保险合同使用的是格式条款，但并非合同中包含的所有内容投保人都难以理解。如果所有格式条款所涉及的内容都需要向投保人或被保险人解释，这无疑要大大增加保险人的工作量。另一方面，《保险法》17条第二款还规定了“免除保险人责任条款”为保险人说明义务的对象。免责条款指保险人依照法律规定或合同约定不承担保险责任的范围。那么“免除保险人责任条款”是否仅包括保险单中的“责任免除”部分的条款？是否还应包括保险单其他部分的免除保险人责任的条款？我国新《保险法》并没有对此进行明确的规定。
2.保险人说明义务的履行标准不统一。所谓说明义务的履行标准指，保险人应就保险合同条款向投保人解释到什么程度才算履行了该义务[3]。对此，《保险法》也并未给出一个确定统一的标准，这就导致不同部门之间发生立法冲突，实践操作也极其混乱。保险人明确说明的义务制度设计是针对投保人或被保险人的，理应让所有的投保人和被保险人理解。但是每个人的理解能力和认知水平都是不同的，如何把这个标准统一或者量化还有待立法和实践部门的进一步探究。
3.保险人说明义务的履行缺乏可操作性。根据我国《保险法》的相关规定可看出，其对保险人的说明义务采用了两个标准，即对格式条款要“说明”，而对免除保险人责任的条款要做到“明确说明”。结合这两者的语意及立法者的立法本意来看，似乎是想把对免除保险人责任条款的说明达到一个更高的层次，但是事实上，这二者并无本质上的区别，“明确”本来就是“说明”的应有之义。所以如何在实务中厘清这二者的区别成了一个令人头疼的问题。另外，在实践中，保险人如何证明已经尽到说明义务也并不是一件容易解决的事情。比如合同条款中用黑体标明的部分，被保险人签字后能否视为保险人尽到了说明义务？或者在保险条款后单独印刷“保险人已做出明确说明，我已理解合同所有内容，对相关内容没有异议”等字样并获得投保人签字能否证明保险人尽到了说明义务？在司法实践中对以上问题的认识与裁判并不十分清晰，甚至有些混乱，各地司法审判所握的尺度也很不统一。但从整体上来说，对这些问题处理的趋势是对保险人较多地采取苛严态度。 三、《保险法司法解释（二）》对保险人说明义务制度的完善
1.《解释（二）》从宽理解《保险法》第17条规定的“免除保险人责任的条款”。《解释（二）》第9条规定，保险人提供格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，都属于“免除保险人责任的条款”，保险人对这些内容必须进行提示和明确说明。《解释（二）》第9条是关于《保险法》第17条第二款规定的免除责任人责任条款范围的规定。由于对于如何理解《保险法》第17条第二款规定的“免除保险人责任条款”，理论和实务界一直存在争议，此次司法解释对此予以了明确。其列举了属于免责条款的范围，这是对《保险法》保险人明确说明制度的突破和尝试。另外，该条还说明，该法条所列举的免除保险人责任条款的情形并不是完全固定或封闭的，除了以上所列举的情况外，仍可能存在其他免除保险人责任的情形。
2.《解释（二）》明确了保险人说明义务的履行方式和标准。《解释（二）》第11条规定，保险人可以采用文字、字体、符号或者其他明显标志等形式进行提示，且提示必须足以引起投保人注意，以引起投保人注意，使投保人知道免除保险人责任条款的存在。该条司法解释的制定一方面是为了防止保险从业人员利用免除保险人责任条款进行销售误导消费者；另一方面《解释（二）》第11条对保险人说明义务的独立的法律地位及其履行方式，对明确说明义务的内容、形式、判断标准等都进行了强化规定，这一规定明确了保险人说明义务的具体标准，不论是在实务操作还是司法审判中都起到了较好的指导作用。
3.《解释（二）》提高了保险人明确说明的程度。《解释（二）》第11条第二款规定，保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果的说明，须达到常人能够理解的程度。这一条对保险人说明义务在实质方面的判断标准进行了明确。什么是明确说明？不仅要将免除保险人责任条款的概念、内容及法律后果等内容向投保人或被保险人作出解释说明，而且该解释要达到常人能够理解的程度。这就对保险人提出了更高的要求，对于免责条款的解释说明，仅仅投保人理解还不够，要做到常人能够理解，因为投保人的理解和常人的理解之间仍会有一定的差距，投保人理解未必意味着常人能够理解。那么保险人就应该以更高的标准要求自己，力求做到常人能够理解[4]。
4.《解释（二）》明确保险人的举证责任。《解释（二）》第13条第一款明确规定，保险人对其履行了明确说明义务负有举证责任。这一条规定符合我国民事诉讼法关于举证责任的相关内容，有利于切实保护投保人、被保险人的利益。投保人在投保说明书上的签章，并不能当然地表明保险人已履行了明确说明的义务。根据《解释（二）》第13条的规定，保险人虽然提交了具有投保人签字或盖章的相关文书用以证明其履行了说明义务，但是如果投保人能提供相关证据证明保险人确实没有履行说明义务，法院也不能武断地认定为保险人履行了说明义务。
5.《解释（二）》创新营销渠道，鼓励多元营销方式。《解释（二）》第12条规定，通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等新型形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可认定其履行了提示和明确说明的义务。这一条规定实际上体现了保险业要和现代技术接轨的宗旨。保险人通过网络、音频、视频等电子方式对免责条款进行提示和说明，不仅可以一定程度上给保险公司带来工作上的便利，减轻工作负担，而且该行为可以获得法院认可。
四、对我国保险人说明义务制度完善的思考
《解释（二）》关于保险人说明义务规定有其合理性和可行性，但有些规定仍然较为模糊，可从以下方面完善：
1.完善保险人明确说明义务的履行范围。在《解释（二）》出台之前，各地区对于保险人明确说明义务范围的界定存在诸多差异，其中以广东省高院规定的范围最为狭窄，将免赔率、免赔额、约定免赔事项等减轻或者免除保险人责任的条款排除在免除保险人责任的条款范围之外。但是《解释（二）》出台后，其规定的范围最为宽泛。虽然这一司法解释相较于《保险法》来说，对保险人明确说明的范围更加明确具体，但是仍然存在着一些有争议的问题。比如，医保问题是否属于免责条款，在该条中并未予以明确。另外，免责条款分为全部免责和部分免责条款，前者指狭义上的“除外责任”条款，包括法定免责事项，也包括保险人未与投保人协商而在保险合同中预先确定的约定免责条款；后者指通过事先排除保险责任内的部分风险，而由保险人自行承担的部分风险损失。显然，《解释（二）》对此问题也是没有进行区分的。总体来看，虽然《解释（二）》基本确定了保险人应该明确说明的免除其责任的条款范围，但具体规定仍有可完善之处，建议在今后的立法中将“解除合同等部分或全部免除保险人责任的条款”纳入“免除保险人责任的条款”的范围。
2.明确“法律、行政法规中的禁止性规定”的范围。《解释（二）》第10条旨在明确保险人将法律、行政法规中的禁止性规定在保险合同中列为免责条款中的免责事由时，保险人只要尽到提示义务即可，无需履行明确说明义务。但是该条也将是保险纠纷中最大的争议点。目前，醉酒驾驶、肇事逃逸等都已列入行政法规甚至刑法禁止，但是其他的一些规定是否包括则存在争议。比如《道交法实施条例》第20条规定，在道路上学习驾驶，应当按照公安机关交通管理部门指定的路线、时间进行。此类问题如果免赔是否属于无效条款还存在争议。因此，笔者认为可采取列举式的方式限定“法律、行政法规中的禁止性规定”的范围。
3.明确“向投保人作出常人能够理解的解释说明”的标准。《解释（二）》第12条第二款有其合理性，但是忽略了一个问题，就是在客观上没有考虑对特殊投保人的权利保护。假设投保人为文盲，仍然按照普通主体所能理解的程度进行说明的话，显然投保人不能理解格式条款的内容和涵义，这不仅对投保人不公平，而且当事人之间也不能就该条款达成合意。因此，笔者认为，判定保险人是否适当履行了明确说明义务，原则上，应达到使普通社会主体理解的程度即可，但应兼顾特殊主体的特殊情况。
参考文献：
〔1〕徐卫东.保险法论[M].吉林：吉林大学出版社，2000.334.
〔2〕温世扬.保险人订约说明义务之我见[J].法学杂志，2001，（2）：16.
〔3〕郭跃.论保险人说明义务之履行[J].法制与社会，2010，（19）：156.
〔4〕周小强，万暄.保险公司：不“明确说明”今后要吃亏[N].中国保险报，2013-6-17.
（责任编辑 徐阳）