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(注：本文引用的日本最高法院两份判决的中文译文由四川大学法学院教师曾彤和她的学生余文静提供，对她们的辛勤工作谨表感谢。)
〔摘要〕 中国对日民间索赔的权利在1972年《中日联合声明》签订之后是否仍然保有，是目前存在争论的问题。本文针对日本最高法院近来相关判决中引证的理由，根据国际习惯法原理和已解密的中日邦交正常化谈判资料，对《中日联合声明》的条款效力及其与“日台和约”、“旧金山和约”之间的关系等问题进行分析，认为：《中日联合声明》并未放弃中国对日民间索赔的权利。
〔关键词〕 国际习惯法；对日民间索赔；中日联合声明；日本最高法院
〔中图分类号〕DF9 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769(2008)05-0063-08
2007年4月27日，日本东京最高法院第一、二小法庭对日本侵华战争中部分中国受害者提起的两起诉讼 —— “西松建设强制劳工案”和“山西省慰安妇案”作出终审判决。判决结果一致：虽然原告在战争中遭受过日军和日本企业惨无人道的迫害，但日本政府和企业在法律上不承担责任，原告败诉。判决的理由也是一致的：中日两国政府已在1972年签订了协议，放弃了战争索赔权，因此中国原告不再有法律上索赔的权利。这两份判决的作出是否有法律上、事实上的依据?其引用是否恰当?这涉及到近代国际法理论与实践，也涉及到诸多历史事实的回顾与分析。
一、问题的源起
60年前，第二次世界大战中赢得反法西斯战争胜利的国家在日本东京和德国纽伦堡分别设立了国际军事法庭，对发动侵略战争的元凶进行审判。在日本东京，审判的对象是以当时的日本首相东条英机为首的28名甲级战犯，指控的罪名是发动侵略战争和违反和平人道之罪。〔1〕经过审判，由11国法官组成的审判庭一致认定：所有日本被告有罪。判决书以这样的文字开头：“侵略是人类最大的罪行，是一切战争罪行的总和和根源。”〔2〕被审的战犯中东条英机等7名被告被判处极刑。战争罪犯受到应有的惩罚，正义得到伸张。但是，这仅仅是对代表了当时日本国家进行战争行为的人所做的处罚，而日本作为战争发动国，对那些被侵略的国家和人民的生命财产损害赔偿并没有清算和了结。
战后的几年中，国际形势急转，东西方阵营逐步形成，美国为了遏制东方共产主义国家，对日本采取了扶持政策。过去的敌人成为了盟友，盟友成为了敌人。特别是1949年中华人民共和国成立以后，美国急欲使日本恢复主权，成为其远东地区冷战格局中的一个基地，于1951年和其他 47个国家与日本签订了《与日本的和平条约》(又称“旧金山和约”)，规定了战争赔偿的解决办法，达成了和解。该和约第14条b项规定：“除本条约中另有规定之外，联合国家放弃所有的赔款请求权，放弃战争期间日本及日本国民实施的行为所导致的联合国家以及其国民的其他请求权和联合国家关于占领的直接军事费的请求权。”但在战争当事国中，遭受战争创伤最巨、时间最长、损失最大的中国未被邀请参加会议；苏联、波兰、捷克虽出席了会议，却拒绝签字；印度、缅甸等国家也没有参加会议。所以旧金山和平会议不是一次全面性的媾和会议，只能算是多数国家的媾和而已。中日之间的战争赔偿问题仍未解决。
1952年，日本慑于美国的压力，也基于本国政治利益、逃避战争赔偿责任的考虑，与当时已不能代表中国的台湾蒋介石政权签订了所谓《中华民国与日本国间和平条约》(即“日台和约”或“日华和约”)。该和约沿袭了“旧金山和约”解决战争赔偿问题的框架，其中第11条规定：“除本约及其补充文件另有规定外，凡在中华民国与日本国之间因战争状态存在之结果而引起之任何问题，均应依照旧金山和约之有关规定予以解决。”由于当时蒋介石政权已在两年前被中国人民推翻，其实际控制地域仅占中国版图约1/270 的台湾岛，在事实上、法律上都不具有代表中国进行签约的资格，所以“日台和约”签字后当然遭到中华人民共和国中央政府的强烈反对，指其为“非法、无效”〔3〕。 也正因为如此，在20年之后，日本政府才需要与合法代表中国的中华人民共和国政府签署一个法律文件，以结束战争状态，解决因战争引起的赔偿问题。
星移斗转，至上个世纪70年代，国际关系格局又发生重大变化。1972年2月，美国总统尼克松实现访华，两国发表了《中美联合公报》(即《上海公报》)，震惊世界。日本政府长期追随美国的冷战思维也受到极大挫折，迅速调整对华政策，开始与中国政府接触，谋求两国关系正常化，同年9月两国发表了《中日联合声明》。该声明第5条是关于战争赔偿问题的条款，其中明确了中国政府放弃对日本国家的“战争赔偿要求”，但是否也包括了中国国民个人的战争赔偿请求权，该条款并未涉及。
中国实行改革开放后，国民的人权保护意识不断提高，1980年代末，随着中国普通公民的出境手续开通，当年日本侵华战争的部分受害者逐步跨出了对日民间索赔的第一步，及至走向日本法庭寻求正义。然而，从那时起到现在的十余年间，中国的战争受害者在日本法院提起的20多起索赔诉讼，终审无一例胜诉。索赔诉求被驳回的理由包括了“国家无答责”、“诉求已超过法律规定的除斥期间”、“个人不得援引国际条约对加害国提出赔偿请求”等等，而其中最基本、也是最后的理由是：中国在1972年与日本国签订的《中日联合声明》中已放弃了战争索赔权利，其中也包括了中国民间个人的索赔权利。那么，中国在联合声明中是否放弃了民间个人索赔权利?其法条上、法理上的依据是什么?这都需要有一个可靠的分析和论证，不能仅凭单方面的司法解释，更不能由一方法院为了迎合政府的某种政治意图，以司法判决的方式对国际法律文件进行歪曲和篡改。
二、《中日联合声明》的法律性质和效力
前述东京最高法院的两份判决均在大段的逻辑含混的判断分析之后，作出如下的总结性理由陈述：“综上所述，根据《中日联合声明》第5条，中日战争中产生的中华人民共和国国民对日本及日本国民或法人的请求权，已经丧失了向法院提出诉讼请求的权能。”那么，第5条是怎样规定的，我们先看原文：“中华人民共和国政府宣布：为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。”从字面上看，是不能得出放弃“个人请求权”的结论的。而要准确地回答这一条款的确切含义，还需要对《中日联合声明》的法律性质、效力乃至条款的文字结构进行分析。
众所周知，《中日联合声明》的全称是“中华人民共和国政府、日本国政府联合声明”，签字方也是两国政府的首脑。从程序上看，该“声明”均未经各自国家最高权力机构的授权和批准。不难看出，在条约性质上，这是两国政府间的协定，而不是正式的国际条约。政府协定具有什么样的效力，按国际习惯是依各自的国内法、特别是宪法来决定的。〔4〕当时，在中国，代表国家权力的各机构职能的划分仍然依照1954年《中华人民共和国宪法》。该宪法第21条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”第31条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(一)…… (十二)决定同外国缔结的条约的批准和废除。”作为1972年《中日联合声明》主体的中国政府在没有通过全国人大常务委员会授权和批准的情况下，其权限只可能在政府职权范围内进行，也就是说，中国政府宣布放弃的请求权只能是代表国家索赔的请求权，而不包括战争受害者个人的请求权。
其次，从法理上讲，战争赔偿包括了两个部分，一部分是国家和政府的损害赔偿，另一部分是民间或私人的损害赔偿，因为战争既损害了受害国家政府行使公共管理职能所拥有的财产和权利，也损害了受害国家民间或私人合法拥有的人身和财产权利。所以，战争损害赔偿的请求权即同时包括了这两个方面，缺一不可，又两者之间不能互相替代。即使是在一个国家内部，根据“正当权利非经法律程序不能剥夺”的原则，行使国家公共职权的机关 —— 政府在未经适当程序(例如国民个人的许可或授权)的情况下，也不能随意侵犯或处置国民个人合法拥有的权利。因此，把《中日联合声明》第5条解释为放弃了民间个人索赔请求权缺乏法理上的依据。
再就是从文字结构上看，中国政府放弃的仅仅是政府索赔权。该声明第5条的文字表述为：“中华人民共和国政府宣布：为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。”此条款文字结构的主语是“中华人民共和国政府”，谓语是“宣布、放弃”，宾语是“对日本国的战争赔偿请求”。按文字逻辑结构分析，主语“政府”放弃的当然只能是他自己的那部分“战争赔偿请求”。这种文字上的解释方法也是国际法上关于条约解释的通常或首要的方法。奥地利国际法学者阿·菲德罗斯在总结国际法庭实践时说：“如果从条约本文按通常意义来理解的上下文，得出了一个清楚明确的意义，那么，只有在本文将引导到一个荒谬的结果时才可背离本文。”他在说明这一方法时还引用了“常设国际法庭”提出的条约解释方法：“文字应当按照其在上下文中通常具有的意义来解释，除非这样的解释……导致一些不合理的或者荒谬的结果，这是一个基本的原则。”〔5〕
其实，日本政府在1972年签订《中日联合声明》之时就很清楚，中日双方要确认中国放弃国民请求权应当怎样表述，因为在此之前日本与其他一些交战国家所签署的关于战争赔偿的双边条约，甚至包括《旧金山和约》，都明确规定了一方放弃的是“国家及国民的请求权”，尽管也有部分当事国对“放弃国民的请求权”的涵义仍有不同理解。
所以，连日本东京高法也不能不承认：《中日联合声明》第5条“仅从语句来看，并没有明示‘请求’的放弃对象，是否包括除国家间战争赔偿以外的请求权的处理，即使已经包括了，那么是否包括中华人民共和国国民的个人请求权，都是不明确的。”①(注： (参见日本东京高等法院平成17年(受)第1735号判决，12页。)然而，为了迎合日本政府的态度，东京高法又玩出了新花样，从另一条思路去寻找法律依据，于是将《中日联合声明》连上了所谓“日台和约”。
三、《中日联合声明》与所谓“日台和约”
东京高法的两份判决中是这样说的：参照中日“邦交正常化的谈判经过，可以认为中华人民共和国政府不仅对战争赔偿，对包括请求权处理在内的所有战后处理都作了创设性的规定，而日本政府在继续维持有关战争赔偿及请求权处理已根据‘日台和约’具有相同结果这个问题与中华人民共和国政府进行了确认，双方就是站在这样的立场上就联合声明第5条的表现方式达成了协议。”②（注： (参见日本东京高等法院平成16年(受)第1658号判决，13页。)
这一段文字不知为什么比两年前另一份判决的文字显得隐晦而曲折。2005年3月18日同样是东京高法在“中国第二次慰安妇诉讼”的判决中写道：“《日中共同声明》(即《中日联合声明》——笔者注)是包含着中华人民共和国政府宣布了放弃对日本国的战争赔偿要求(第五项)，如上所述，因战争而产生的中国国家以及国民对日本的损害赔偿权，在‘日台和约’中业已被放弃。《日中共同声明》中关于战争赔偿的上述条项，仅仅是业已形成的权利关系进行重新的确认而已。应该说不是为了使其产生新的法律效果的产物。”〔6〕很明显，判决想说的是1952年的“日台和约”合法有效，1972年的《中日联合声明》不过是对“日台和约”的“确认”而已，既然“日台和约”放弃了政府和国民的战争索赔权，《中日联合声明》当然也就放弃了。东京最高法院居然认为台湾政权是“合法地”代表了中国、或者曾经“合法地”代表过中国，这种梦呓一般的推论居然也被像模像样地写在了判决书上。不过，要认清它的荒谬，还是有几个问题是需要我们给予分析和澄清的。
1.关于“日台和约”签订的历史背景。 如前所述，1950年代初，东西方冷战格局形成。1950年6月，朝鲜战争爆发，中、美走向军事对峙。这时的美国出于远东地缘政治的考虑，更加快了扶持日本的步伐，力图尽快使其成为“正常国家”，因此主持起草了一个对日和平条约的文本草案，准备召开媾和会议，草案中就放弃了政府和国民的战争索赔权。由于美、英等国对中国政府的认同不一，和会中美国以此为借口，主张中国应在和会之外与日本单独媾和。至于两岸政权谁代表中国，美国强调“应由日本去决定”。日本由此获得中日双边和约缔结对象的选择权。
此时的蒋介石政权已被驱赶至台湾岛，其管辖面积和人口均只占中国很小比例，但为了争得与日本缔结和约的所谓“正统地位”，也积极承认美国主持的旧金山和约框架，追随美国意愿寻求与日本单独缔约。1951年9月12日，台湾政权“外长”叶公超发表声明：台湾当局愿意以旧金山和约为蓝本与日本签订双边和约。美国出于反共的需要，也力促日蒋之间签订和约。而日本吉田政府则充分利用了这一机会，以欲与大陆政权签约为筹码，用尽了手段压蒋，以致后来形成的索赔权利的放弃比旧金山和约还多。
在这种背景下，日本政府与蒋介石政权于1952年4月28日签下了所谓“日台和约”，其中11条规定：“除本约及其补充文件另有规定外，凡在中华民国与日本国之间因战争状态存在之结果而引起之任何问题，均应依照旧金山和约之有关规定解决。”此外，对“旧金山和约”规定的“劳役赔偿”也予以了放弃，“日台和约”附属议定书第1项(乙)规定：“为对日本人民表示宽大与友好之意起见，中华民国自动放弃根据旧金山和约第14条甲项第1款日本国所应供应之服务之利益。”
“日台和约”的签订引起中国人民的强烈抗议。1952年5月5日，中华人民共和国总理周恩来代表政府发表声明：“对于美国所宣布生效的非法的单独对日和约，是绝对不能承认的；对于公开侮辱并敌视中国人民的吉田蒋介石和约，是坚决反对的。”〔7〕严正表明“日台和约”是非法和无效的，这种立场至今没有变化。然而，东京高法又找了另一条理由：在“缔结‘日台和约’的1952年，中华民国政府已被驱逐出中国大陆，其支配权只停留在台湾及其周边岛屿，该政府是否有权缔结中日战争的媾和条约也存在疑问。但围绕中国的政府承认，虽说以美利坚合众国为首的承认中华民国政府的诸国与英国为首的承认中华人民共和国政府的诸国分成了两派，但前者的国家数超过后者，况且在联合国处拥有中国代表权的也是中华民国政府，这是周知事实。在这种状况下，日本政府也承认中华民国政府为中国的合法政府，因此应该说中华民国政府缔结中日战争的媾和条约这本身并无妨碍。”①（注：(参见日本东京高等法院平成16年(受)第1658号判决，11页。)这就涉及到国际法关于政府承认的理论与实践，以及蒋介石政权在联合国的代表权问题。
2.关于中国的政府承认与蒋介石政权在联合国的席位。 从近代国际法理论上说，一个政权作为国家代表的法理来源，在于其是否受到领土范围内大多数居民自由意志的拥护和服从。著名国际法学家奥本海对此有这样的论述：“一个受到大部分居民习惯上服从并有长久存在的合理希望的政府，可以说是代表这个国家，因而有权被承认。各国关于政府的承认问题的主要实践，都是以这样的实效原则为根据的”。〔8〕日本国际法学会对政府的承认问题也有同样的认识：“只要新政府具备了通常的事实上的政府这一实质，就构成国际法上的政府承认的要件。”接着又解释：“所谓通常的事实上的政府，就是新政府基本上控制了该国领域，但不一定需要完全控制整个领域。因此，即使旧政府还存在，但它已被赶出首都，完全失去了推翻新政府的可能性时，政府的承认就是可能的了。”〔9〕
显然，按照国际习惯法，一个政府是否应当被承认，需要有几个事实因素的存在：其应当拥有该国家绝大部分领土、有拥护这个政府的大部分居民，以及对这些领土实行有效的管理。因此，从法理角度，一个国家的政府是否具有合法性，是否具有这个国家的代表性，取决于该国人民自由意志的选择，这纯属一个国家的内政。由此我们也可以认识到，国际法上政府的承认的标准只能是“客观的事实”因素，而不可能是任何意识形态的价值判断标准，否则就会成为那些别有用心的国家干预他国内政、否定他国人民自由选择政府的权利的工具。
在近代国际法实践中，也曾经有一些国家在意识形态的民主主义名义下，提出过以经过宪法程序作为新政权取得承认的条件的主张，如中美洲国家提出的“托巴主义”、美国的所谓“威尔逊主义”等，但都早已为国际实践所否定。然而，二战后的美国、日本政府又捡起了这一套，意图以拒绝承认新生的中华人民共和国政府，来达到排挤和干预中国的目的。
1949年10月1日中华人民共和国政府宣告成立，此时的蒋介石政权已被赶至台湾岛。从当时各方面事实因素来看：台湾地域面积约3.6万平方公里，占全中国面积2.1%；从管辖居民的数量看，当时台湾约800万人口，占全中国5亿人口的1.6%。中国人民以自己的方式赶走了蒋介石政权而选择了中华人民共和国政府，这是绝大多数中国人民自由意志选择的结果。各方面的事实因素都表明，中华人民共和国政府是唯一合法代表中国的政府。所以，从中华人民共和国政府成立的第一天起，蒋介石政权作为中国代表的资格以及在联合国的席位就是非法的。当年，美国、日本等国政府赋予蒋介石政权的所谓 “代表权资格”以及在联合国的“合法”席位，是无视国际习惯法、不顾客观事实的存在，以政府承认为手段干预中国内政的错误政策导致的错误结果。
然而，历史的逻辑是不会因为少数几个不负责任的政治家的错误行为而改变的。1971年10月25日，在联合国大会第26届会议上，大会以压倒性的多数票通过了第2758号决议，其中这样写道：“决定：恢复中华人民共和国的一切权利，承认她的政府的代表为中国在联合国组织的唯一合法代表，并立即把蒋介石的代表从它在联合国组织及其所属的一切机构中所非法占据的席位上驱逐出去。”我们应当注意到决议的措辞：中华人民共和国的权利是“恢复”而不是“开始”或“接替”，表明这种权利是有溯及力的，从她诞生之日起就应当拥有；中华人民共和国代表的席位是长期被“非法占有”而不是“合法拥有的结束”，台湾政权从来就没有合法地代表过中国。很快，在大势面前，日本政府也不得不承认中华人民共和国政府为中国唯一合法政府。须知，国际法上的政府的承认是有溯及力的，即日本政府也应当知道自中华人民共和国成立之日起，日本政府过去与台湾当局所签订的一切协议都是“非法、无效”的。但东京高法的判决却硬说：《中日联合声明》已对“日台和约”关于战争赔偿的处理进行了“确认”，也就是说中华人民共和国政府已“确认”了台湾当局当年代表中国的合法性。不知道东京高法是在自己欺骗自己呢，还是实在找不到理由，强词夺理!
3.关于中日邦交正常化谈判经过的分析。不管东京高法的强词夺理是如何自相矛盾，他又说了：参照中日邦交正常化的谈判经过，可以认为有这种“确认”。但是从什么谈判资料上得到这种“确认”，他没有说。我们不禁要问，找得到这种“可以认为”的根据吗?
我们知道，2002年日本外务省依据《情报公开法》，公开了30年前中日邦交正常化的有关谈判档案，其中包括周恩来总理与田中首相的4次政府首脑会谈记录，姬鹏飞外长和大平外相的3次外长级会谈记录，还有以“竹入笔记”闻名的周总理与日本公明党委员长竹入义胜的3次会谈记录。根据这些档案资料，我们可以看到，在政府首脑会谈之前，周恩来在与竹入的会谈中就提出了著名的“中日复交三原则”，内容为：一、中华人民共和国政府是代表中国的唯一合法政府；二、台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部分，台湾问题纯属中国内政；三、“日台和约”是非法的、无效的，必须废除。〔10〕这三项原则可以说贯彻于复交谈判始终，后来签订的“联合声明”也把“三原则”作为设定各项条款的前提和基础。事实上，没有“复交三原则”作为前提和基础，《中日联合声明》是不可能问世的。
但是在谈判过程中，关于“日台和约”的非法性的表达方式却成了问题，那就是中日之间战争状态结束的时间究竟如何表达。按中方原来方案，“联合声明”第1条应表述为：“中华人民共和国与日本国之间的战争状态自本声明发表之日起结束。”这是对“日台和约”非法无效的明确表达。但日本政府却要求表达为“两国政府确认战争状态结束的事实”，也就是说，日方要求中方确认中日之间的战争状态已经由1952年日本政府与台湾当局签署的“日台和约”在法律上结束了的事实。〔11〕这实际上就是要求中方承认“日台和约”的合法性，也等于是在政治上间接承认台湾政权的代表性与合法性。对此中国当然反对，因为它违反了中方的一贯立场，违反了“中日复交三原则”。
对此，1972年9月25日在中日首脑举行第一次会谈时，日本外相大平正芳提出解释：“有一个关于‘日台和约’的问题，中国方面站在认定这个条约是非法和无效的立场，对此我们十分理解。可是，这个条约是获得国会的可决并由政府批准的，日本政府同意中国方面的这种见解的情况下，日本政府不得不承受在长达20年期间，对国民和国会持续隐瞒(事实真相)的污名。因此，希望中国方面能够理解‘日台和约’在国交正常化的瞬间已经完成了这项任务。”周恩来总理回答：“…… 战争状态终结的问题，虽然对日本政府而言是个难题，可是，对于大平大臣的提案不能完全同意。因为，若判定自‘旧金山和约’至今为止已不存在战争状态的话，那么，该和约无视了中国是当事者。我想这个问题委托两位外相，以中日双方能够同意的方式进行表达。关于‘复交三原则’，应当使该精神得到反映，表达方式则拜托两位外相。”〔12〕 显然，中方仍然坚持‘日台和约’是非法和无效，但同意在表达方式上可灵活处理。
在9月27日举行的第三次、也是最后一次外长会谈中，双方已就战争状态结束问题的文字表达进行了细致周密的谈判。中方提出在联合声明的序言中写入“战争状态结束”字样，即将序言第一段形成“两国人民迄今为止存在的不自然状态，……战争状态结束、中日国交正常化、两国人民愿望的实现，在中日两国关系史上揭开了新的一页”这样的表述。姬鹏飞解释说：采用上述表述方法，可以不受关于战争状态结束问题的时间限制，为中日双方都留有作出各种不同解释的余地。〔13〕应该认为，这是中方本着顾全大局，为解决日方感到为难的法律和批准手续上的问题而作出的并未放弃原则的重大让步。
由这些解密文档资料来看，客观地说，联合声明是两国政治家根据国际情势的变化，为达到中日邦交正常化、推进中日关系发展的政治目标，在法律问题仍存在分歧的情况下，照顾大局，在文字表达上互谅互让的结果。从最后形成的声明文本来看，序言部分的相关表述是“两国人民切望结束迄今存在于两国间的不正常状态。战争状态的结束，中日邦交的正常化，两国人民这种愿望的实现，将揭开两国关系史上新的一页。”在这段话里，前一句中两国人民切望结束的是“不正常状态”，所指含混而不明确，但紧接着的就是对“‘不正常状态’结束”的解释，即“战争状态的结束，中日邦交的正常化，两国人民这种愿望的实现”，显然，这是中方所一贯坚持的，写明“战争状态”此时结束是对“日台和约”的完全否定。而声明的正文部分第一项表述为：“自本声明公布之日起，中华人民共和国和日本国之间迄今为止的不正常状态宣告结束。”这里没有使用“战争状态”的措辞而只是采用了“不正常状态”，显然是对日方灵活解释的照顾，但这种状态的结束时间又使用了“自本声明公布之日起”的措辞，又是中方所坚持的，同样也间接地表达了对“日台和约”的否定。
可见，根据上述谈判档案资料和最后形成的联合声明文字的分析，中国方面在谈判中固然有对日方的让步，但这种让步是仅限于文字表达而并非放弃原则。这个原则就是“复交三原则”中的“‘日台和约’是非法、无效的”，《中日联合声明》是与“日台和约”没有任何关联的中日关系的重新开始。就是这样明白的事实，在时隔35年之后，东京高法却在判决中认定：日本政府就“联合声明实质上与‘日台和约’具有相同结果这个问题与中华人民共和国政府进行了确认”。也就是说，中方的战争索赔权早在“日台和约”中就放弃了，《中日联合声明》仅仅是给予了“确认”，等于说中国政府在联合声明中也“确认”了“日台和约”的合法有效。然而，稍有常识的人也能看出，这一“认定”是在不顾历史客观事实、背弃良知的偏执状态下作出的。
四、《中日联合声明》与“旧金山和约框架”
《中日联合声明》本来与“旧金山和约”没有任何关系，但东京高法的判决仍然有本事将两者联系在一起：“‘旧金山对日和约框架’对于实现和平条约目的具有重要意义，如果脱离该框架，未对请求权作出处理而仅仅只解决了战争赔偿，或将个人请求权排除在被放弃的请求权之外，很明显这可能会妨碍和平条约目的的实现。而在发表《日中共同声明》之际，并不存在不得不作出这种妨碍实现和平条约目的的情形，且在中日邦交正常化谈判过程中，也没有把此类问题作为交涉对象的迹象。因此，《日中共同声明》第5条虽没有明示‘要求’的主体包括个人，但不能因此认为该声明作了不同于‘旧金山和约框架’的处理。”①（注：(参见日本东京高等法院平成16年(受)第1658号判决，13页。)在法官们的这种“没有规定、没有涉及的就等于涉及了并且同意了”的荒诞逻辑思维下，结论出来了：“综上所述，《日中共同声明》并没有违背‘旧金山对日和约框架’的趣旨，可以说很明显地放弃了包括个人请求权在内的作战中产生的所有请求权。”
这种推论的可笑本来是不值一提的，法官根据“张三是人，李四也是人，因此张三就是李四”的荒唐逻辑，得出了他想要的结论。反正是只要结论，至于客观事实如何、推理是否符合常识和逻辑那就不管了，判决书倒像是一出“皇帝的新衣”，法官完全沉浸在自己编造的谎言之中。不过，由于它又涉及到一些国际习惯法原理，这就不能不提：一是 “旧金山和约框架”的目的和“趣旨”，这需要从签约当时的历史背景来说明；另一个是《中日联合声明》与“旧金山和约”在法律上的关系，这需要从国际法的理论与实践来回答。
1.关于“旧金山和约框架”的目的和“趣旨”。按国际习惯法，交战国通常以签订和约来结束战争状态。在缔结和约之时，战胜国对战败国，尤其对发动侵略战争的战败国，拥有索取战争赔偿的权利，这是数百年来国际社会交往发展形成的规则，也是缔结和约的通常目的。
日本投降后，以美、英、苏、中为首的同盟国专门成立了一个赔偿委员会，以协商日本的赔偿问题。1945年11月5日，该委员会一致认为：为了剥夺日本进行战争的产业能力，防止军国主义复活，决定加重日本的战争赔偿。然而，战后至1950年代初东西对峙的冷战格局形成，华盛顿政府考虑应在亚洲扶植一个遏制共产主义发展的堡垒，这就是日本。从此美国对日政策发生转折，由战后初期的抑日转化为扶日，走上重新武装日本的道路。基于这样的政策转变，美英等国开始准备与日本签订和约，以尽快恢复其正常国家的资格。1951年7月，美国公布了对日和约草案。同年9月4日在旧金山召开对日和平会议。9月8日通过了所谓《与日本的和平条约》(即“旧金山和约”)。由此可见，“旧金山和约”是美英等国在冷战思维指导下扶植日本的结果，其真正的目的和“趣旨”在于“扶植日本、对抗中国”。
既然是扶植并重新武装日本，在战争赔偿问题上当然就不能有太多要求，而只能在日本“可以维持生存的经济范围内进行”② （注：(参见“旧金山和约”第14条甲项。)。因此，“和约”中的联合国家一方放弃了“国家以及其国民的赔偿请求权”，象征性的赔偿只限于日本人提供的一定劳务。对于这样的扶植日本、复活日本的“旧金山和约框架的趣旨”，当然遭到亚洲和欧洲部分国家的反对，除中国、朝鲜、越南未被邀参加和会外，印度和缅甸拒绝出席会议，而出席会议的苏联、波兰和捷克斯洛伐克拒绝签字。这样，就有占世界一半人口的国家是不承认“旧金山和约”的。
时隔20年之后，美国总统尼克松实现访华，预示着长年形成的冷战坚冰将被打破，新的世界格局显露端倪。此时的日本，经济上已不复当年战败时的那番民生凋敝、无力赔偿的景象，而是在美国长期保护政策下一跃成为世界经济强国之一；在外交上，则正追随着美国而寻求与中国的关系从对抗走向合作。在中国方面，此时已是世界上人口最多的“发展中国家”，对外政策也转向更加务实的道路。在这种背景下，两国领导人顺应大局，为了建立两国官方关系，开创持久的和平友好新局面的目的，经过对话和协商，达成了《中日联合声明》，显然，其目的和宗旨在于“结束对抗、走向合作”。这与当年“扶植日本、对抗中国”的“旧金山和约框架的趣旨”相差何止万里，完全是南辕北辙、不可同日而语。
另一方面，从国际法实践来看，和平条约一般的、直接的目的固然是结束战争，但也并不是所有和平条约都不要战争赔偿，恰恰相反，绝大部分因结束战争状态而签订的和平条约都要求了赔偿。换句话说，和平条约的目的就是要解决战争赔偿。“和约往往规定战败国应付给战胜国一笔款项。…1919年对德和约第八部分规定，德国应补偿第一次世界大战期间它和它的盟国所造成的损失和损害。依照和约第二三一条的规定，德国自己并代替其同盟国接受‘因德国及其同盟国用侵略办法将战争强加于协约及参战国政府而致使它们和它们的人民受到损失和损害’的责任。”〔14〕
从二战结束后的战争赔偿来看，关于德国付给赔偿的原则，曾由盟国在一系列协定中，特别是西方盟国1946年1月14日在巴黎签订的关于“德国赔偿、设立盟国赔偿机构以及归还货币黄金”的协定中来加以决定。而在1947年的对意和约中，也规定了西方盟国(苏联除外)对于一般赔偿的办法是在它们的领土内扣留的意国财产的卖价；同时在75条规定，意大利应把它从任何一个联合国家领土内搬走的财产送回。〔15〕所以，即使将《中日联合声明》看作是“和平条约”，也不能说就必然要像“旧金山和约框架”那样，“放弃国家和国民的战争索赔权”，因为两者产生的背景、目的和“趣旨”没有任何相似之处。
2.《中日联合声明》与“旧金山和约”在法律上的关系。我们知道，“条约不约束第三方”是数百年来国际法实践形成的规则。1969年《维也纳条约法公约》将它表述为：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务和权利。”又进一步规定：“如果条约当事国有意以条约之一项规定作为确定一项义务之方法，且该项义务经第三国以书面明示接受，则该第三国即因此项规定而负有义务。”〔16〕中国政府既未在“旧金山和约”上签字，又没有以任何方式接受该“和约”，因此，“旧金山和约”对中国政府是没有任何效力的。
不仅如此，在“旧金山和约”草拟、签署的过程中乃至以后，中国政府还一再表示谴责和反对。1951年7月12日“旧金山和约”草案公布时，中国外长周恩来便代表中国政府于8月15日发表严正声明予以反对和谴责，认为：“实际上这是一个准备新的战争的条约，并非真正的和平条约。”并言明：“这种排斥中华人民共和国和敌视中国人民的非法蛮横行为，是中国人民绝对不能容忍并将坚决反对到底的。”〔17〕该声明还涉及了战争赔偿问题，主张“那些曾被日本占领、遭受损害甚大而自己又很难恢复的国家应该保有要求赔偿的权利。” “旧金山和约”签订以后，周恩来外长于1951年9月18日代表新中国政府再次声明：“旧金山对日和约由于没有中华人民共和国参加准备、拟制和签订，中央人民政府认为是非法的、无效的，因而是绝对不能承认的。”〔18〕其后，在所谓“旧金山和约”宣布生效时，周恩来外长于1952年5月5日又一次代表中国政府发表声明：“对于美国所宣布生效的非法的单独对日和约，是绝对不能承认的。”〔19〕
中国政府反对和谴责“旧金山和约”的立场和态度，至今从未发生过变化。既不存在变化的“情形”，也没有变化的“迹象”。难道这些否定“旧金山和约”、谴责“旧金山和约框架的趣旨”的声明，东京最高法院的法官从来就看不见吗?
实在找不到想要的根据，判决就以一个虚假的前提：凡和约为达其和平目的就应放弃国民的索赔权利，然后通过一系列猜测和不确定的推理，在没有任何事实根据的情况下，得出了法官自己想要的肯定的结论：《中日联合声明》没有违背“旧金山和约框架的趣旨”。这种没有任何事实根据的结论，同丧失了理性思维的胡言乱语有什么两样!其实，事实根据是有的，只是与法官想要的结论相背离，就是放在眼前他也是看不见。中国政府在“旧金山和约”草拟、签字和生效时的三次声明，法官看见了吗?这正应了中国的一句民谚：偏见比无知距离真相更远。
五、简短的结语
在日本侵华战争中遭受损害的中国国民，在1972年《中日联合声明》签订后是否仍然保有对日索赔的权利，本文根据已解密的中日邦交正常化谈判资料，以及有关国际法理论与实践进行分析和检讨，答案是肯定的，中国国民的这种权利从来就没有放弃过。
然而，对东京最高法院的两份判决书本身还有一些可以评论的地方。
其一，从判决书的制作技术层面上看，法官是先有了“请求权放弃”的结论再去寻找所谓“理由”和“依据”的。本来，《中日联合声明》与“日台和约”、“旧金山和约”没有任何联系，但是为了要与先定下的“请求权放弃论”相吻合，法官就只有虚造一个莫须有的“中日双方已就中日联合声明与‘日台和约’具有相同结果进行了确认”，更生造出一个含混不清的“旧金山和约框架的趣旨”，硬把它们扯到一起。然而，硬扯到一起也不容易，因为“请求权放弃”本来就违背了客观事实，于是法官就只有对客观存在的事实、对中国政府的历次声明、对26届联大的2758号决议、对“中日复交三原则”、甚至对《中日联合声明》条款的上下文统统视而不见，再用一些模棱两可的主观推测性语言，诸如“可能会”、“也没有的迹象”等，推导出了一个早就定下的肯定结论。想必那些职业法官心里也很清楚这是在自欺欺人，因为这种推理方式完全违反了职业所要求的“判决必以客观事实为依据”的司法理念。脱离了客观事实的判决怎么会有说服力?又怎么会带来公正?
其二，从判决的目的看，是日本最高法院联手日本政府希图达到封杀中国的战争受害者的所有索赔诉求的目的。根据上述判决的推理方式可以看出，法院是按照日本政府定下的“请求权放弃”的框框来编写判决的，这表明东京最高法院在判决作出以前就与日本政府有了共识，有了联手的合意。由于东京最高法院的判决对日本其他法院具有示例作用，这就意味着中国的战争受害者今后在日本任何法院提起的索赔诉讼，都面临因最高法院的示例判决而被驳回的结果。正如中国对日民间索赔的代表王选所说：东京最高法院“以这样一个细小的动作，日本一段最黑暗、最丑恶、最耻辱的历史，像包袱一样被扔了出去，甩给了一群代表了这一罪恶伤害了的中国平民和他们的子孙们。”〔20〕也就是说，这一判决使得中国受害者在日本法院寻求正义和公正的指望永远没有了可能，而这正是判决想要达到的目的。
其三，从判决的影响来看，由于东京最高法院完全采纳了日本政府对《中日联合声明》所作的单方面解释，并且以司法文书的形式加以认可，其对中日关系的影响不可低估。首先，日本政府对《中日联合声明》的条款蓄意进行歪曲和篡改，这一切被东京最高法院在判决中加以认可，并赋予其法律效力，这既是对《中日联合声明》的亵渎，也是对中国政府的蔑视和挑衅。其次，中国政府从来对“日台和约”和“旧金山和约”持否定和反对的立场，法律上也与这些“和约”没有任何关系，但东京最高法院的判决却将它们与《中日联合声明》联系到一起，并赋予其法律效力，留下了日本今后可能脱离《中日联合声明》而根据“旧金山和约”来解释、处理战后中日关系的遗留问题 —— 包括台湾问题的余地。
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〔18〕 田桓主编.战后中日关系文献集(1945-1970)〔M〕.中国社会科学出版社，1996.104.
〔20〕 王选.对日诉讼不能只靠这么少的人〔N〕.南方周末，2007-05-17.)
(责任编辑：何进平)
〔摘要〕 中国对日民间索赔的权利在1972年《中日联合声明》签订之后是否仍然保有，是目前存在争论的问题。本文针对日本最高法院近来相关判决中引证的理由，根据国际习惯法原理和已解密的中日邦交正常化谈判资料，对《中日联合声明》的条款效力及其与“日台和约”、“旧金山和约”之间的关系等问题进行分析，认为：《中日联合声明》并未放弃中国对日民间索赔的权利。
〔关键词〕 国际习惯法；对日民间索赔；中日联合声明；日本最高法院
〔中图分类号〕DF9 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1000-4769(2008)05-0063-08
2007年4月27日，日本东京最高法院第一、二小法庭对日本侵华战争中部分中国受害者提起的两起诉讼 —— “西松建设强制劳工案”和“山西省慰安妇案”作出终审判决。判决结果一致：虽然原告在战争中遭受过日军和日本企业惨无人道的迫害，但日本政府和企业在法律上不承担责任，原告败诉。判决的理由也是一致的：中日两国政府已在1972年签订了协议，放弃了战争索赔权，因此中国原告不再有法律上索赔的权利。这两份判决的作出是否有法律上、事实上的依据?其引用是否恰当?这涉及到近代国际法理论与实践，也涉及到诸多历史事实的回顾与分析。
一、问题的源起
60年前，第二次世界大战中赢得反法西斯战争胜利的国家在日本东京和德国纽伦堡分别设立了国际军事法庭，对发动侵略战争的元凶进行审判。在日本东京，审判的对象是以当时的日本首相东条英机为首的28名甲级战犯，指控的罪名是发动侵略战争和违反和平人道之罪。〔1〕经过审判，由11国法官组成的审判庭一致认定：所有日本被告有罪。判决书以这样的文字开头：“侵略是人类最大的罪行，是一切战争罪行的总和和根源。”〔2〕被审的战犯中东条英机等7名被告被判处极刑。战争罪犯受到应有的惩罚，正义得到伸张。但是，这仅仅是对代表了当时日本国家进行战争行为的人所做的处罚，而日本作为战争发动国，对那些被侵略的国家和人民的生命财产损害赔偿并没有清算和了结。
战后的几年中，国际形势急转，东西方阵营逐步形成，美国为了遏制东方共产主义国家，对日本采取了扶持政策。过去的敌人成为了盟友，盟友成为了敌人。特别是1949年中华人民共和国成立以后，美国急欲使日本恢复主权，成为其远东地区冷战格局中的一个基地，于1951年和其他 47个国家与日本签订了《与日本的和平条约》(又称“旧金山和约”)，规定了战争赔偿的解决办法，达成了和解。该和约第14条b项规定：“除本条约中另有规定之外，联合国家放弃所有的赔款请求权，放弃战争期间日本及日本国民实施的行为所导致的联合国家以及其国民的其他请求权和联合国家关于占领的直接军事费的请求权。”但在战争当事国中，遭受战争创伤最巨、时间最长、损失最大的中国未被邀请参加会议；苏联、波兰、捷克虽出席了会议，却拒绝签字；印度、缅甸等国家也没有参加会议。所以旧金山和平会议不是一次全面性的媾和会议，只能算是多数国家的媾和而已。中日之间的战争赔偿问题仍未解决。
1952年，日本慑于美国的压力，也基于本国政治利益、逃避战争赔偿责任的考虑，与当时已不能代表中国的台湾蒋介石政权签订了所谓《中华民国与日本国间和平条约》(即“日台和约”或“日华和约”)。该和约沿袭了“旧金山和约”解决战争赔偿问题的框架，其中第11条规定：“除本约及其补充文件另有规定外，凡在中华民国与日本国之间因战争状态存在之结果而引起之任何问题，均应依照旧金山和约之有关规定予以解决。”由于当时蒋介石政权已在两年前被中国人民推翻，其实际控制地域仅占中国版图约1/270 的台湾岛，在事实上、法律上都不具有代表中国进行签约的资格，所以“日台和约”签字后当然遭到中华人民共和国中央政府的强烈反对，指其为“非法、无效”〔3〕。 也正因为如此，在20年之后，日本政府才需要与合法代表中国的中华人民共和国政府签署一个法律文件，以结束战争状态，解决因战争引起的赔偿问题。
星移斗转，至上个世纪70年代，国际关系格局又发生重大变化。1972年2月，美国总统尼克松实现访华，两国发表了《中美联合公报》(即《上海公报》)，震惊世界。日本政府长期追随美国的冷战思维也受到极大挫折，迅速调整对华政策，开始与中国政府接触，谋求两国关系正常化，同年9月两国发表了《中日联合声明》。该声明第5条是关于战争赔偿问题的条款，其中明确了中国政府放弃对日本国家的“战争赔偿要求”，但是否也包括了中国国民个人的战争赔偿请求权，该条款并未涉及。
中国实行改革开放后，国民的人权保护意识不断提高，1980年代末，随着中国普通公民的出境手续开通，当年日本侵华战争的部分受害者逐步跨出了对日民间索赔的第一步，及至走向日本法庭寻求正义。然而，从那时起到现在的十余年间，中国的战争受害者在日本法院提起的20多起索赔诉讼，终审无一例胜诉。索赔诉求被驳回的理由包括了“国家无答责”、“诉求已超过法律规定的除斥期间”、“个人不得援引国际条约对加害国提出赔偿请求”等等，而其中最基本、也是最后的理由是：中国在1972年与日本国签订的《中日联合声明》中已放弃了战争索赔权利，其中也包括了中国民间个人的索赔权利。那么，中国在联合声明中是否放弃了民间个人索赔权利?其法条上、法理上的依据是什么?这都需要有一个可靠的分析和论证，不能仅凭单方面的司法解释，更不能由一方法院为了迎合政府的某种政治意图，以司法判决的方式对国际法律文件进行歪曲和篡改。
二、《中日联合声明》的法律性质和效力
前述东京最高法院的两份判决均在大段的逻辑含混的判断分析之后，作出如下的总结性理由陈述：“综上所述，根据《中日联合声明》第5条，中日战争中产生的中华人民共和国国民对日本及日本国民或法人的请求权，已经丧失了向法院提出诉讼请求的权能。”那么，第5条是怎样规定的，我们先看原文：“中华人民共和国政府宣布：为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。”从字面上看，是不能得出放弃“个人请求权”的结论的。而要准确地回答这一条款的确切含义，还需要对《中日联合声明》的法律性质、效力乃至条款的文字结构进行分析。
众所周知，《中日联合声明》的全称是“中华人民共和国政府、日本国政府联合声明”，签字方也是两国政府的首脑。从程序上看，该“声明”均未经各自国家最高权力机构的授权和批准。不难看出，在条约性质上，这是两国政府间的协定，而不是正式的国际条约。政府协定具有什么样的效力，按国际习惯是依各自的国内法、特别是宪法来决定的。〔4〕当时，在中国，代表国家权力的各机构职能的划分仍然依照1954年《中华人民共和国宪法》。该宪法第21条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。”第31条规定：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：(一)…… (十二)决定同外国缔结的条约的批准和废除。”作为1972年《中日联合声明》主体的中国政府在没有通过全国人大常务委员会授权和批准的情况下，其权限只可能在政府职权范围内进行，也就是说，中国政府宣布放弃的请求权只能是代表国家索赔的请求权，而不包括战争受害者个人的请求权。
其次，从法理上讲，战争赔偿包括了两个部分，一部分是国家和政府的损害赔偿，另一部分是民间或私人的损害赔偿，因为战争既损害了受害国家政府行使公共管理职能所拥有的财产和权利，也损害了受害国家民间或私人合法拥有的人身和财产权利。所以，战争损害赔偿的请求权即同时包括了这两个方面，缺一不可，又两者之间不能互相替代。即使是在一个国家内部，根据“正当权利非经法律程序不能剥夺”的原则，行使国家公共职权的机关 —— 政府在未经适当程序(例如国民个人的许可或授权)的情况下，也不能随意侵犯或处置国民个人合法拥有的权利。因此，把《中日联合声明》第5条解释为放弃了民间个人索赔请求权缺乏法理上的依据。
再就是从文字结构上看，中国政府放弃的仅仅是政府索赔权。该声明第5条的文字表述为：“中华人民共和国政府宣布：为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。”此条款文字结构的主语是“中华人民共和国政府”，谓语是“宣布、放弃”，宾语是“对日本国的战争赔偿请求”。按文字逻辑结构分析，主语“政府”放弃的当然只能是他自己的那部分“战争赔偿请求”。这种文字上的解释方法也是国际法上关于条约解释的通常或首要的方法。奥地利国际法学者阿·菲德罗斯在总结国际法庭实践时说：“如果从条约本文按通常意义来理解的上下文，得出了一个清楚明确的意义，那么，只有在本文将引导到一个荒谬的结果时才可背离本文。”他在说明这一方法时还引用了“常设国际法庭”提出的条约解释方法：“文字应当按照其在上下文中通常具有的意义来解释，除非这样的解释……导致一些不合理的或者荒谬的结果，这是一个基本的原则。”〔5〕
其实，日本政府在1972年签订《中日联合声明》之时就很清楚，中日双方要确认中国放弃国民请求权应当怎样表述，因为在此之前日本与其他一些交战国家所签署的关于战争赔偿的双边条约，甚至包括《旧金山和约》，都明确规定了一方放弃的是“国家及国民的请求权”，尽管也有部分当事国对“放弃国民的请求权”的涵义仍有不同理解。
所以，连日本东京高法也不能不承认：《中日联合声明》第5条“仅从语句来看，并没有明示‘请求’的放弃对象，是否包括除国家间战争赔偿以外的请求权的处理，即使已经包括了，那么是否包括中华人民共和国国民的个人请求权，都是不明确的。”①(注： (参见日本东京高等法院平成17年(受)第1735号判决，12页。)然而，为了迎合日本政府的态度，东京高法又玩出了新花样，从另一条思路去寻找法律依据，于是将《中日联合声明》连上了所谓“日台和约”。
三、《中日联合声明》与所谓“日台和约”
东京高法的两份判决中是这样说的：参照中日“邦交正常化的谈判经过，可以认为中华人民共和国政府不仅对战争赔偿，对包括请求权处理在内的所有战后处理都作了创设性的规定，而日本政府在继续维持有关战争赔偿及请求权处理已根据‘日台和约’具有相同结果这个问题与中华人民共和国政府进行了确认，双方就是站在这样的立场上就联合声明第5条的表现方式达成了协议。”②（注： (参见日本东京高等法院平成16年(受)第1658号判决，13页。)
这一段文字不知为什么比两年前另一份判决的文字显得隐晦而曲折。2005年3月18日同样是东京高法在“中国第二次慰安妇诉讼”的判决中写道：“《日中共同声明》(即《中日联合声明》——笔者注)是包含着中华人民共和国政府宣布了放弃对日本国的战争赔偿要求(第五项)，如上所述，因战争而产生的中国国家以及国民对日本的损害赔偿权，在‘日台和约’中业已被放弃。《日中共同声明》中关于战争赔偿的上述条项，仅仅是业已形成的权利关系进行重新的确认而已。应该说不是为了使其产生新的法律效果的产物。”〔6〕很明显，判决想说的是1952年的“日台和约”合法有效，1972年的《中日联合声明》不过是对“日台和约”的“确认”而已，既然“日台和约”放弃了政府和国民的战争索赔权，《中日联合声明》当然也就放弃了。东京最高法院居然认为台湾政权是“合法地”代表了中国、或者曾经“合法地”代表过中国，这种梦呓一般的推论居然也被像模像样地写在了判决书上。不过，要认清它的荒谬，还是有几个问题是需要我们给予分析和澄清的。
1.关于“日台和约”签订的历史背景。 如前所述，1950年代初，东西方冷战格局形成。1950年6月，朝鲜战争爆发，中、美走向军事对峙。这时的美国出于远东地缘政治的考虑，更加快了扶持日本的步伐，力图尽快使其成为“正常国家”，因此主持起草了一个对日和平条约的文本草案，准备召开媾和会议，草案中就放弃了政府和国民的战争索赔权。由于美、英等国对中国政府的认同不一，和会中美国以此为借口，主张中国应在和会之外与日本单独媾和。至于两岸政权谁代表中国，美国强调“应由日本去决定”。日本由此获得中日双边和约缔结对象的选择权。
此时的蒋介石政权已被驱赶至台湾岛，其管辖面积和人口均只占中国很小比例，但为了争得与日本缔结和约的所谓“正统地位”，也积极承认美国主持的旧金山和约框架，追随美国意愿寻求与日本单独缔约。1951年9月12日，台湾政权“外长”叶公超发表声明：台湾当局愿意以旧金山和约为蓝本与日本签订双边和约。美国出于反共的需要，也力促日蒋之间签订和约。而日本吉田政府则充分利用了这一机会，以欲与大陆政权签约为筹码，用尽了手段压蒋，以致后来形成的索赔权利的放弃比旧金山和约还多。
在这种背景下，日本政府与蒋介石政权于1952年4月28日签下了所谓“日台和约”，其中11条规定：“除本约及其补充文件另有规定外，凡在中华民国与日本国之间因战争状态存在之结果而引起之任何问题，均应依照旧金山和约之有关规定解决。”此外，对“旧金山和约”规定的“劳役赔偿”也予以了放弃，“日台和约”附属议定书第1项(乙)规定：“为对日本人民表示宽大与友好之意起见，中华民国自动放弃根据旧金山和约第14条甲项第1款日本国所应供应之服务之利益。”
“日台和约”的签订引起中国人民的强烈抗议。1952年5月5日，中华人民共和国总理周恩来代表政府发表声明：“对于美国所宣布生效的非法的单独对日和约，是绝对不能承认的；对于公开侮辱并敌视中国人民的吉田蒋介石和约，是坚决反对的。”〔7〕严正表明“日台和约”是非法和无效的，这种立场至今没有变化。然而，东京高法又找了另一条理由：在“缔结‘日台和约’的1952年，中华民国政府已被驱逐出中国大陆，其支配权只停留在台湾及其周边岛屿，该政府是否有权缔结中日战争的媾和条约也存在疑问。但围绕中国的政府承认，虽说以美利坚合众国为首的承认中华民国政府的诸国与英国为首的承认中华人民共和国政府的诸国分成了两派，但前者的国家数超过后者，况且在联合国处拥有中国代表权的也是中华民国政府，这是周知事实。在这种状况下，日本政府也承认中华民国政府为中国的合法政府，因此应该说中华民国政府缔结中日战争的媾和条约这本身并无妨碍。”①（注：(参见日本东京高等法院平成16年(受)第1658号判决，11页。)这就涉及到国际法关于政府承认的理论与实践，以及蒋介石政权在联合国的代表权问题。
2.关于中国的政府承认与蒋介石政权在联合国的席位。 从近代国际法理论上说，一个政权作为国家代表的法理来源，在于其是否受到领土范围内大多数居民自由意志的拥护和服从。著名国际法学家奥本海对此有这样的论述：“一个受到大部分居民习惯上服从并有长久存在的合理希望的政府，可以说是代表这个国家，因而有权被承认。各国关于政府的承认问题的主要实践，都是以这样的实效原则为根据的”。〔8〕日本国际法学会对政府的承认问题也有同样的认识：“只要新政府具备了通常的事实上的政府这一实质，就构成国际法上的政府承认的要件。”接着又解释：“所谓通常的事实上的政府，就是新政府基本上控制了该国领域，但不一定需要完全控制整个领域。因此，即使旧政府还存在，但它已被赶出首都，完全失去了推翻新政府的可能性时，政府的承认就是可能的了。”〔9〕
显然，按照国际习惯法，一个政府是否应当被承认，需要有几个事实因素的存在：其应当拥有该国家绝大部分领土、有拥护这个政府的大部分居民，以及对这些领土实行有效的管理。因此，从法理角度，一个国家的政府是否具有合法性，是否具有这个国家的代表性，取决于该国人民自由意志的选择，这纯属一个国家的内政。由此我们也可以认识到，国际法上政府的承认的标准只能是“客观的事实”因素，而不可能是任何意识形态的价值判断标准，否则就会成为那些别有用心的国家干预他国内政、否定他国人民自由选择政府的权利的工具。
在近代国际法实践中，也曾经有一些国家在意识形态的民主主义名义下，提出过以经过宪法程序作为新政权取得承认的条件的主张，如中美洲国家提出的“托巴主义”、美国的所谓“威尔逊主义”等，但都早已为国际实践所否定。然而，二战后的美国、日本政府又捡起了这一套，意图以拒绝承认新生的中华人民共和国政府，来达到排挤和干预中国的目的。
1949年10月1日中华人民共和国政府宣告成立，此时的蒋介石政权已被赶至台湾岛。从当时各方面事实因素来看：台湾地域面积约3.6万平方公里，占全中国面积2.1%；从管辖居民的数量看，当时台湾约800万人口，占全中国5亿人口的1.6%。中国人民以自己的方式赶走了蒋介石政权而选择了中华人民共和国政府，这是绝大多数中国人民自由意志选择的结果。各方面的事实因素都表明，中华人民共和国政府是唯一合法代表中国的政府。所以，从中华人民共和国政府成立的第一天起，蒋介石政权作为中国代表的资格以及在联合国的席位就是非法的。当年，美国、日本等国政府赋予蒋介石政权的所谓 “代表权资格”以及在联合国的“合法”席位，是无视国际习惯法、不顾客观事实的存在，以政府承认为手段干预中国内政的错误政策导致的错误结果。
然而，历史的逻辑是不会因为少数几个不负责任的政治家的错误行为而改变的。1971年10月25日，在联合国大会第26届会议上，大会以压倒性的多数票通过了第2758号决议，其中这样写道：“决定：恢复中华人民共和国的一切权利，承认她的政府的代表为中国在联合国组织的唯一合法代表，并立即把蒋介石的代表从它在联合国组织及其所属的一切机构中所非法占据的席位上驱逐出去。”我们应当注意到决议的措辞：中华人民共和国的权利是“恢复”而不是“开始”或“接替”，表明这种权利是有溯及力的，从她诞生之日起就应当拥有；中华人民共和国代表的席位是长期被“非法占有”而不是“合法拥有的结束”，台湾政权从来就没有合法地代表过中国。很快，在大势面前，日本政府也不得不承认中华人民共和国政府为中国唯一合法政府。须知，国际法上的政府的承认是有溯及力的，即日本政府也应当知道自中华人民共和国成立之日起，日本政府过去与台湾当局所签订的一切协议都是“非法、无效”的。但东京高法的判决却硬说：《中日联合声明》已对“日台和约”关于战争赔偿的处理进行了“确认”，也就是说中华人民共和国政府已“确认”了台湾当局当年代表中国的合法性。不知道东京高法是在自己欺骗自己呢，还是实在找不到理由，强词夺理!
3.关于中日邦交正常化谈判经过的分析。不管东京高法的强词夺理是如何自相矛盾，他又说了：参照中日邦交正常化的谈判经过，可以认为有这种“确认”。但是从什么谈判资料上得到这种“确认”，他没有说。我们不禁要问，找得到这种“可以认为”的根据吗?
我们知道，2002年日本外务省依据《情报公开法》，公开了30年前中日邦交正常化的有关谈判档案，其中包括周恩来总理与田中首相的4次政府首脑会谈记录，姬鹏飞外长和大平外相的3次外长级会谈记录，还有以“竹入笔记”闻名的周总理与日本公明党委员长竹入义胜的3次会谈记录。根据这些档案资料，我们可以看到，在政府首脑会谈之前，周恩来在与竹入的会谈中就提出了著名的“中日复交三原则”，内容为：一、中华人民共和国政府是代表中国的唯一合法政府；二、台湾是中华人民共和国领土不可分割的一部分，台湾问题纯属中国内政；三、“日台和约”是非法的、无效的，必须废除。〔10〕这三项原则可以说贯彻于复交谈判始终，后来签订的“联合声明”也把“三原则”作为设定各项条款的前提和基础。事实上，没有“复交三原则”作为前提和基础，《中日联合声明》是不可能问世的。
但是在谈判过程中，关于“日台和约”的非法性的表达方式却成了问题，那就是中日之间战争状态结束的时间究竟如何表达。按中方原来方案，“联合声明”第1条应表述为：“中华人民共和国与日本国之间的战争状态自本声明发表之日起结束。”这是对“日台和约”非法无效的明确表达。但日本政府却要求表达为“两国政府确认战争状态结束的事实”，也就是说，日方要求中方确认中日之间的战争状态已经由1952年日本政府与台湾当局签署的“日台和约”在法律上结束了的事实。〔11〕这实际上就是要求中方承认“日台和约”的合法性，也等于是在政治上间接承认台湾政权的代表性与合法性。对此中国当然反对，因为它违反了中方的一贯立场，违反了“中日复交三原则”。
对此，1972年9月25日在中日首脑举行第一次会谈时，日本外相大平正芳提出解释：“有一个关于‘日台和约’的问题，中国方面站在认定这个条约是非法和无效的立场，对此我们十分理解。可是，这个条约是获得国会的可决并由政府批准的，日本政府同意中国方面的这种见解的情况下，日本政府不得不承受在长达20年期间，对国民和国会持续隐瞒(事实真相)的污名。因此，希望中国方面能够理解‘日台和约’在国交正常化的瞬间已经完成了这项任务。”周恩来总理回答：“…… 战争状态终结的问题，虽然对日本政府而言是个难题，可是，对于大平大臣的提案不能完全同意。因为，若判定自‘旧金山和约’至今为止已不存在战争状态的话，那么，该和约无视了中国是当事者。我想这个问题委托两位外相，以中日双方能够同意的方式进行表达。关于‘复交三原则’，应当使该精神得到反映，表达方式则拜托两位外相。”〔12〕 显然，中方仍然坚持‘日台和约’是非法和无效，但同意在表达方式上可灵活处理。
在9月27日举行的第三次、也是最后一次外长会谈中，双方已就战争状态结束问题的文字表达进行了细致周密的谈判。中方提出在联合声明的序言中写入“战争状态结束”字样，即将序言第一段形成“两国人民迄今为止存在的不自然状态，……战争状态结束、中日国交正常化、两国人民愿望的实现，在中日两国关系史上揭开了新的一页”这样的表述。姬鹏飞解释说：采用上述表述方法，可以不受关于战争状态结束问题的时间限制，为中日双方都留有作出各种不同解释的余地。〔13〕应该认为，这是中方本着顾全大局，为解决日方感到为难的法律和批准手续上的问题而作出的并未放弃原则的重大让步。
由这些解密文档资料来看，客观地说，联合声明是两国政治家根据国际情势的变化，为达到中日邦交正常化、推进中日关系发展的政治目标，在法律问题仍存在分歧的情况下，照顾大局，在文字表达上互谅互让的结果。从最后形成的声明文本来看，序言部分的相关表述是“两国人民切望结束迄今存在于两国间的不正常状态。战争状态的结束，中日邦交的正常化，两国人民这种愿望的实现，将揭开两国关系史上新的一页。”在这段话里，前一句中两国人民切望结束的是“不正常状态”，所指含混而不明确，但紧接着的就是对“‘不正常状态’结束”的解释，即“战争状态的结束，中日邦交的正常化，两国人民这种愿望的实现”，显然，这是中方所一贯坚持的，写明“战争状态”此时结束是对“日台和约”的完全否定。而声明的正文部分第一项表述为：“自本声明公布之日起，中华人民共和国和日本国之间迄今为止的不正常状态宣告结束。”这里没有使用“战争状态”的措辞而只是采用了“不正常状态”，显然是对日方灵活解释的照顾，但这种状态的结束时间又使用了“自本声明公布之日起”的措辞，又是中方所坚持的，同样也间接地表达了对“日台和约”的否定。
可见，根据上述谈判档案资料和最后形成的联合声明文字的分析，中国方面在谈判中固然有对日方的让步，但这种让步是仅限于文字表达而并非放弃原则。这个原则就是“复交三原则”中的“‘日台和约’是非法、无效的”，《中日联合声明》是与“日台和约”没有任何关联的中日关系的重新开始。就是这样明白的事实，在时隔35年之后，东京高法却在判决中认定：日本政府就“联合声明实质上与‘日台和约’具有相同结果这个问题与中华人民共和国政府进行了确认”。也就是说，中方的战争索赔权早在“日台和约”中就放弃了，《中日联合声明》仅仅是给予了“确认”，等于说中国政府在联合声明中也“确认”了“日台和约”的合法有效。然而，稍有常识的人也能看出，这一“认定”是在不顾历史客观事实、背弃良知的偏执状态下作出的。
四、《中日联合声明》与“旧金山和约框架”
《中日联合声明》本来与“旧金山和约”没有任何关系，但东京高法的判决仍然有本事将两者联系在一起：“‘旧金山对日和约框架’对于实现和平条约目的具有重要意义，如果脱离该框架，未对请求权作出处理而仅仅只解决了战争赔偿，或将个人请求权排除在被放弃的请求权之外，很明显这可能会妨碍和平条约目的的实现。而在发表《日中共同声明》之际，并不存在不得不作出这种妨碍实现和平条约目的的情形，且在中日邦交正常化谈判过程中，也没有把此类问题作为交涉对象的迹象。因此，《日中共同声明》第5条虽没有明示‘要求’的主体包括个人，但不能因此认为该声明作了不同于‘旧金山和约框架’的处理。”①（注：(参见日本东京高等法院平成16年(受)第1658号判决，13页。)在法官们的这种“没有规定、没有涉及的就等于涉及了并且同意了”的荒诞逻辑思维下，结论出来了：“综上所述，《日中共同声明》并没有违背‘旧金山对日和约框架’的趣旨，可以说很明显地放弃了包括个人请求权在内的作战中产生的所有请求权。”
这种推论的可笑本来是不值一提的，法官根据“张三是人，李四也是人，因此张三就是李四”的荒唐逻辑，得出了他想要的结论。反正是只要结论，至于客观事实如何、推理是否符合常识和逻辑那就不管了，判决书倒像是一出“皇帝的新衣”，法官完全沉浸在自己编造的谎言之中。不过，由于它又涉及到一些国际习惯法原理，这就不能不提：一是 “旧金山和约框架”的目的和“趣旨”，这需要从签约当时的历史背景来说明；另一个是《中日联合声明》与“旧金山和约”在法律上的关系，这需要从国际法的理论与实践来回答。
1.关于“旧金山和约框架”的目的和“趣旨”。按国际习惯法，交战国通常以签订和约来结束战争状态。在缔结和约之时，战胜国对战败国，尤其对发动侵略战争的战败国，拥有索取战争赔偿的权利，这是数百年来国际社会交往发展形成的规则，也是缔结和约的通常目的。
日本投降后，以美、英、苏、中为首的同盟国专门成立了一个赔偿委员会，以协商日本的赔偿问题。1945年11月5日，该委员会一致认为：为了剥夺日本进行战争的产业能力，防止军国主义复活，决定加重日本的战争赔偿。然而，战后至1950年代初东西对峙的冷战格局形成，华盛顿政府考虑应在亚洲扶植一个遏制共产主义发展的堡垒，这就是日本。从此美国对日政策发生转折，由战后初期的抑日转化为扶日，走上重新武装日本的道路。基于这样的政策转变，美英等国开始准备与日本签订和约，以尽快恢复其正常国家的资格。1951年7月，美国公布了对日和约草案。同年9月4日在旧金山召开对日和平会议。9月8日通过了所谓《与日本的和平条约》(即“旧金山和约”)。由此可见，“旧金山和约”是美英等国在冷战思维指导下扶植日本的结果，其真正的目的和“趣旨”在于“扶植日本、对抗中国”。
既然是扶植并重新武装日本，在战争赔偿问题上当然就不能有太多要求，而只能在日本“可以维持生存的经济范围内进行”② （注：(参见“旧金山和约”第14条甲项。)。因此，“和约”中的联合国家一方放弃了“国家以及其国民的赔偿请求权”，象征性的赔偿只限于日本人提供的一定劳务。对于这样的扶植日本、复活日本的“旧金山和约框架的趣旨”，当然遭到亚洲和欧洲部分国家的反对，除中国、朝鲜、越南未被邀参加和会外，印度和缅甸拒绝出席会议，而出席会议的苏联、波兰和捷克斯洛伐克拒绝签字。这样，就有占世界一半人口的国家是不承认“旧金山和约”的。
时隔20年之后，美国总统尼克松实现访华，预示着长年形成的冷战坚冰将被打破，新的世界格局显露端倪。此时的日本，经济上已不复当年战败时的那番民生凋敝、无力赔偿的景象，而是在美国长期保护政策下一跃成为世界经济强国之一；在外交上，则正追随着美国而寻求与中国的关系从对抗走向合作。在中国方面，此时已是世界上人口最多的“发展中国家”，对外政策也转向更加务实的道路。在这种背景下，两国领导人顺应大局，为了建立两国官方关系，开创持久的和平友好新局面的目的，经过对话和协商，达成了《中日联合声明》，显然，其目的和宗旨在于“结束对抗、走向合作”。这与当年“扶植日本、对抗中国”的“旧金山和约框架的趣旨”相差何止万里，完全是南辕北辙、不可同日而语。
另一方面，从国际法实践来看，和平条约一般的、直接的目的固然是结束战争，但也并不是所有和平条约都不要战争赔偿，恰恰相反，绝大部分因结束战争状态而签订的和平条约都要求了赔偿。换句话说，和平条约的目的就是要解决战争赔偿。“和约往往规定战败国应付给战胜国一笔款项。…1919年对德和约第八部分规定，德国应补偿第一次世界大战期间它和它的盟国所造成的损失和损害。依照和约第二三一条的规定，德国自己并代替其同盟国接受‘因德国及其同盟国用侵略办法将战争强加于协约及参战国政府而致使它们和它们的人民受到损失和损害’的责任。”〔14〕
从二战结束后的战争赔偿来看，关于德国付给赔偿的原则，曾由盟国在一系列协定中，特别是西方盟国1946年1月14日在巴黎签订的关于“德国赔偿、设立盟国赔偿机构以及归还货币黄金”的协定中来加以决定。而在1947年的对意和约中，也规定了西方盟国(苏联除外)对于一般赔偿的办法是在它们的领土内扣留的意国财产的卖价；同时在75条规定，意大利应把它从任何一个联合国家领土内搬走的财产送回。〔15〕所以，即使将《中日联合声明》看作是“和平条约”，也不能说就必然要像“旧金山和约框架”那样，“放弃国家和国民的战争索赔权”，因为两者产生的背景、目的和“趣旨”没有任何相似之处。
2.《中日联合声明》与“旧金山和约”在法律上的关系。我们知道，“条约不约束第三方”是数百年来国际法实践形成的规则。1969年《维也纳条约法公约》将它表述为：“条约非经第三国同意，不为该国创设义务和权利。”又进一步规定：“如果条约当事国有意以条约之一项规定作为确定一项义务之方法，且该项义务经第三国以书面明示接受，则该第三国即因此项规定而负有义务。”〔16〕中国政府既未在“旧金山和约”上签字，又没有以任何方式接受该“和约”，因此，“旧金山和约”对中国政府是没有任何效力的。
不仅如此，在“旧金山和约”草拟、签署的过程中乃至以后，中国政府还一再表示谴责和反对。1951年7月12日“旧金山和约”草案公布时，中国外长周恩来便代表中国政府于8月15日发表严正声明予以反对和谴责，认为：“实际上这是一个准备新的战争的条约，并非真正的和平条约。”并言明：“这种排斥中华人民共和国和敌视中国人民的非法蛮横行为，是中国人民绝对不能容忍并将坚决反对到底的。”〔17〕该声明还涉及了战争赔偿问题，主张“那些曾被日本占领、遭受损害甚大而自己又很难恢复的国家应该保有要求赔偿的权利。” “旧金山和约”签订以后，周恩来外长于1951年9月18日代表新中国政府再次声明：“旧金山对日和约由于没有中华人民共和国参加准备、拟制和签订，中央人民政府认为是非法的、无效的，因而是绝对不能承认的。”〔18〕其后，在所谓“旧金山和约”宣布生效时，周恩来外长于1952年5月5日又一次代表中国政府发表声明：“对于美国所宣布生效的非法的单独对日和约，是绝对不能承认的。”〔19〕
中国政府反对和谴责“旧金山和约”的立场和态度，至今从未发生过变化。既不存在变化的“情形”，也没有变化的“迹象”。难道这些否定“旧金山和约”、谴责“旧金山和约框架的趣旨”的声明，东京最高法院的法官从来就看不见吗?
实在找不到想要的根据，判决就以一个虚假的前提：凡和约为达其和平目的就应放弃国民的索赔权利，然后通过一系列猜测和不确定的推理，在没有任何事实根据的情况下，得出了法官自己想要的肯定的结论：《中日联合声明》没有违背“旧金山和约框架的趣旨”。这种没有任何事实根据的结论，同丧失了理性思维的胡言乱语有什么两样!其实，事实根据是有的，只是与法官想要的结论相背离，就是放在眼前他也是看不见。中国政府在“旧金山和约”草拟、签字和生效时的三次声明，法官看见了吗?这正应了中国的一句民谚：偏见比无知距离真相更远。
五、简短的结语
在日本侵华战争中遭受损害的中国国民，在1972年《中日联合声明》签订后是否仍然保有对日索赔的权利，本文根据已解密的中日邦交正常化谈判资料，以及有关国际法理论与实践进行分析和检讨，答案是肯定的，中国国民的这种权利从来就没有放弃过。
然而，对东京最高法院的两份判决书本身还有一些可以评论的地方。
其一，从判决书的制作技术层面上看，法官是先有了“请求权放弃”的结论再去寻找所谓“理由”和“依据”的。本来，《中日联合声明》与“日台和约”、“旧金山和约”没有任何联系，但是为了要与先定下的“请求权放弃论”相吻合，法官就只有虚造一个莫须有的“中日双方已就中日联合声明与‘日台和约’具有相同结果进行了确认”，更生造出一个含混不清的“旧金山和约框架的趣旨”，硬把它们扯到一起。然而，硬扯到一起也不容易，因为“请求权放弃”本来就违背了客观事实，于是法官就只有对客观存在的事实、对中国政府的历次声明、对26届联大的2758号决议、对“中日复交三原则”、甚至对《中日联合声明》条款的上下文统统视而不见，再用一些模棱两可的主观推测性语言，诸如“可能会”、“也没有的迹象”等，推导出了一个早就定下的肯定结论。想必那些职业法官心里也很清楚这是在自欺欺人，因为这种推理方式完全违反了职业所要求的“判决必以客观事实为依据”的司法理念。脱离了客观事实的判决怎么会有说服力?又怎么会带来公正?
其二，从判决的目的看，是日本最高法院联手日本政府希图达到封杀中国的战争受害者的所有索赔诉求的目的。根据上述判决的推理方式可以看出，法院是按照日本政府定下的“请求权放弃”的框框来编写判决的，这表明东京最高法院在判决作出以前就与日本政府有了共识，有了联手的合意。由于东京最高法院的判决对日本其他法院具有示例作用，这就意味着中国的战争受害者今后在日本任何法院提起的索赔诉讼，都面临因最高法院的示例判决而被驳回的结果。正如中国对日民间索赔的代表王选所说：东京最高法院“以这样一个细小的动作，日本一段最黑暗、最丑恶、最耻辱的历史，像包袱一样被扔了出去，甩给了一群代表了这一罪恶伤害了的中国平民和他们的子孙们。”〔20〕也就是说，这一判决使得中国受害者在日本法院寻求正义和公正的指望永远没有了可能，而这正是判决想要达到的目的。
其三，从判决的影响来看，由于东京最高法院完全采纳了日本政府对《中日联合声明》所作的单方面解释，并且以司法文书的形式加以认可，其对中日关系的影响不可低估。首先，日本政府对《中日联合声明》的条款蓄意进行歪曲和篡改，这一切被东京最高法院在判决中加以认可，并赋予其法律效力，这既是对《中日联合声明》的亵渎，也是对中国政府的蔑视和挑衅。其次，中国政府从来对“日台和约”和“旧金山和约”持否定和反对的立场，法律上也与这些“和约”没有任何关系，但东京最高法院的判决却将它们与《中日联合声明》联系到一起，并赋予其法律效力，留下了日本今后可能脱离《中日联合声明》而根据“旧金山和约”来解释、处理战后中日关系的遗留问题 —— 包括台湾问题的余地。
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(责任编辑：何进平)