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在英美法系国家，程序性违法的概念同法的概念一样古老。这些国家有强调“自然正义”或“正当程序”的法律传统，认为“坚持程序保障并非只具有技术性意义，程序的公正与合法是自由必不可少的构成要素，[1] ”因此，违反程序的行为就被认为是违反了文明社会的核心、良心和灵魂，从而对自由与人权构成威胁。于是，法官在解决纠纷时最先想到的是程序规则而非实体法，如果违反最低限度的程序标准，法官所作的裁判就会失去法律效力，他也可能会同时丧失裁判者的资格。尽管大陆法系国家有着与英美法系国家相似的政治制度，但自由观和法律传统的差异使得这些国家对实体问题要远远超出对程序问题的关注，所以，程序性违法在其法律意识体系中从来不是一个重要的概念，刑事诉讼中，他们为了追究实体真实，宁可牺牲程序，因为，“法官和陪审员一想到会释放一个杀人犯，或者让一个罪犯逍遥法外，便会感到不安”[2] 。
对我国而言，程序性违法也只是在依法治国成为流行话语和刑事诉讼法的人权保障功能得到充分重视的大背景下衍生出的一个现代词汇。在我国古代，程序法从来就没有获得独立的法律地位，都是依附于实体法而存在的。同刑法的异常发达相对的是刑事诉讼法的极度萎缩，在君主掌握最高司法权的背景下，司法沦为恣意人治的一种手段和工具。虽然审理者也要遵循一定的规则，但该规则可因追究实体责任的需要甚至因为统治者或审理者喜好而任意改变。因此，违法程序规则通常也就不会有法律责任的问题，无从产生程序性违法的概念。到了近代，清王朝、北洋政府以及国民党政府也引入了一些先进的司法理论和诉讼模式，并且还制定了刑事诉讼法及其他专门的程序规则，但混乱的政治局面决定了这些规定只是徒具空文，在一个朝令夕改，法律整体上只能充当多变的政治标榜工具的社会里，很难想象程序性违法问题会得到重视。新中国建立以后，党和政府开始着手刑事诉讼程序规则的建构，但受到法律文化和客观环境的影响，程序的独立价值仍然未被充分认识。直到80年代末，随着我国刑事诉讼法典的制定和修改，尤其是法学界关于程序性违法问题的讨论，程序性违法的问题才逐渐引起关注。
关于程序性违法的含义，学术界认识不一。有些论者认为所谓程序性违法是指司法机关及其工作人员和诉讼参与人违反刑事诉讼的有关规定的行为[3]。也有论者认为程序性违法就是指司法机关及其工作人员在刑事诉讼程序中（主要指立案、侦查、起诉、审判），违反刑事程序法的规定，侵犯其他程序参与人诉讼权利的行为[4]。还有学者认为程序性违法是侦查人员、检察人员、审判人员，在诉讼活动中，违反了刑事诉讼法规定的法律程序，侵犯了公民的诉讼权利，情节严重的一种违法性行为[5]。当然，正如一句拉丁语谚言所说，“任何定义都是危险的”，因为它总是涵盖一部分要件而忽略其他特性。程序性违法本身就是复杂且不断发展变化的，而且在不同的法制环境、法律传统中具有不同的形态，任何一种概念或界定都不可能概括它所包含的所有实质性要素。但我们认为，作为与实体性违法相对应的一个概念，程序性违法至少应具备以下特征：
一、程序性违法须在形式上违反了刑事诉讼法或相关刑事诉讼规则
刑事诉讼程序主要是为所有刑事诉讼参与人提供一定的行为模式，尤其是对公安机关、检察机关和人民法院而言，体现为对其权力行使的约束和限制。所以，程序性违法行为通常都是违反了刑事诉讼法所确立的明确的程序规则，未按照刑事诉讼法所提供的行为指导行事。比如，刑事诉讼法第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但个别公安机关为了获取侦破案件的证据或者线索，对犯罪嫌疑人严刑拷问；公安机关对于被拘留的人违反刑事诉讼法第65条之规定，不在24小时内进行讯问，或者当发现不应当拘留或证据不足的，不变更强制措施，继续关押；对于不涉及国家秘密的案件，有些公安机关或检察机关拒绝律师会见犯罪嫌疑人的申请，违反了刑事诉讼法第96条的规定以及相关的司法解释，不当限制了犯罪嫌疑人和律师的权利。某些行为并不违反刑事诉讼法及司法解释中确立的规则，但却明显违背了立法价值旨趣，比如对于可以发回重审也可以直接改判的案件，第二审法院为了规避风险与责任不分情由地一概发回重审；审判人员或合议庭对于每个审理的案件稍有争议的就请示院长、审判委员会甚至上级人民法院。我们称这类行为为程序不规则。而程序性违法和程序不规则都属于广义上的程序瑕疵。程序性违法不同于程序不规则。程序性违法行为因其形式上的违法性而有了初步的承担法律责任的正当性，但后者作为制度疏漏的特殊产物，通常不会直接给行为人带来不利的法律后果。
二、程序性违法的主体不限于公安司法机关及其工作人员
程序性违法的主体主要是侦查机关、公诉机关或者审判机关及其工作人员，但也包括其他诉讼参与人。从本质上而言，刑事诉讼是为规范刑事诉讼中公权力的行使和保护人权而制定的，所以，公权力的行使机关或人员有打破约束和限制、违反程序规则的冲动和倾向。而他们自身又是司法机关，对他们违反程序的行为，还没有严格的监督机制，他们的程序性违法行为往往引起较为严重的后果，从而妨碍实体正义和程序正义的实现。换言之，侦控机关与裁判机关易滥用国家权力，包括对各种程序性事项的决定权，从而侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，需要对其诉讼行为加强规制以实现有效的权力制约。因此，勿庸置疑，警察、检察官和法官的程序性违法是刑事诉讼中程序性违法问题讨论的重点。然而，应当注意，其他诉讼参与人在参与刑事诉讼过程中也有违反程序规则的可能性，作出程序性违法行为，只是他们在绝大多数情况下并不具有程序事项的决定权，只能通过行使刑事诉讼请求权来参与诉讼活动，其诉讼行为受到公安机关、检察机关和审判机关的重重监督，其违反程序的行为多数情况下自然不会发生任何法律效果或者将直接招致制裁，因此，其他诉讼参与人的程序性违法问题目前不是程序性违反法律后果机制针对的重点，但这并不意味着将其他诉讼参与人的程序性违法排除出程序性违法的范围，这类程序性违法也是设计具有完整性和前瞻性的程序性违法防控机制必须考虑的内容。
三、程序性违法应有程度上的区分
并不是所有具备形式上的程序违法性的行为都应招致实体或程序制裁。对于轻微违反刑事诉讼程序规则但却没有对犯罪嫌疑人、被告人或其他诉讼参与人造成明显的侵权后果的或者不影响刑事诉讼的公正进行的，应该同一般性程序性违法行为区别对待。轻微的程序性违法因形式上的违法性而区别于程序不规则（具体关系见表1）。事实上，我国刑事诉讼法也体现出对一般性程序性违法和轻微程序性违法的区分，该法第191条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。根据该规定，只有违反法律规定的诉讼程序且可能影响公正审判的，才招致撤消原判、发挥重审的程序性制裁。当然，对于轻微的程序性违法，也应通过完善监督和内部奖惩机制尽量防范和纠正。
表1
综上所述，笔者认为，程序性违法是指刑事诉讼中所有诉讼参与人违反刑事诉讼法和其他刑事诉讼规则的行为，其主体既包括公安机关、人民检察院和人民法院及其工作人员，也包括其他诉讼参与人，但考虑到“规制刑事诉讼中的国家权力，保障参与人的诉讼权利”的刑事司法原理，侦查机关、控诉机关和审判机关及其工作人员的一般程序性违法行为是程序性违法制裁机制的重点。事实上，只有明确了程序性违法的内涵与外延，才能建立起与每一种程序瑕疵相适应的救济机制或制裁措施，从而在公正与效率以及控制犯罪与保障人权价值之间求得合理的平衡。
参考文献：
[1]转引自Christopher Osakwe，The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American Law，in Human Rights in Criminal Procedure (edited by J.A.Andrews)，pp.260-264．
[2]左卫民、周长军刑事诉讼的理念[M].北京：法律出版社1999，（95）.
[3]吴孝军.论犯罪侦查中的程序性违法[J].法学，2004，（06）：2.
[4]李麒.刑事程序违法的危害性及原因剖析[J].山西大学学报（哲学社会科学版），1999（03）．
[5]http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=21513.
作者简介：
万扬飞，南京大学法学院，就职于常州市中级人民法院。
对我国而言，程序性违法也只是在依法治国成为流行话语和刑事诉讼法的人权保障功能得到充分重视的大背景下衍生出的一个现代词汇。在我国古代，程序法从来就没有获得独立的法律地位，都是依附于实体法而存在的。同刑法的异常发达相对的是刑事诉讼法的极度萎缩，在君主掌握最高司法权的背景下，司法沦为恣意人治的一种手段和工具。虽然审理者也要遵循一定的规则，但该规则可因追究实体责任的需要甚至因为统治者或审理者喜好而任意改变。因此，违法程序规则通常也就不会有法律责任的问题，无从产生程序性违法的概念。到了近代，清王朝、北洋政府以及国民党政府也引入了一些先进的司法理论和诉讼模式，并且还制定了刑事诉讼法及其他专门的程序规则，但混乱的政治局面决定了这些规定只是徒具空文，在一个朝令夕改，法律整体上只能充当多变的政治标榜工具的社会里，很难想象程序性违法问题会得到重视。新中国建立以后，党和政府开始着手刑事诉讼程序规则的建构，但受到法律文化和客观环境的影响，程序的独立价值仍然未被充分认识。直到80年代末，随着我国刑事诉讼法典的制定和修改，尤其是法学界关于程序性违法问题的讨论，程序性违法的问题才逐渐引起关注。
关于程序性违法的含义，学术界认识不一。有些论者认为所谓程序性违法是指司法机关及其工作人员和诉讼参与人违反刑事诉讼的有关规定的行为[3]。也有论者认为程序性违法就是指司法机关及其工作人员在刑事诉讼程序中（主要指立案、侦查、起诉、审判），违反刑事程序法的规定，侵犯其他程序参与人诉讼权利的行为[4]。还有学者认为程序性违法是侦查人员、检察人员、审判人员，在诉讼活动中，违反了刑事诉讼法规定的法律程序，侵犯了公民的诉讼权利，情节严重的一种违法性行为[5]。当然，正如一句拉丁语谚言所说，“任何定义都是危险的”，因为它总是涵盖一部分要件而忽略其他特性。程序性违法本身就是复杂且不断发展变化的，而且在不同的法制环境、法律传统中具有不同的形态，任何一种概念或界定都不可能概括它所包含的所有实质性要素。但我们认为，作为与实体性违法相对应的一个概念，程序性违法至少应具备以下特征：
一、程序性违法须在形式上违反了刑事诉讼法或相关刑事诉讼规则
刑事诉讼程序主要是为所有刑事诉讼参与人提供一定的行为模式，尤其是对公安机关、检察机关和人民法院而言，体现为对其权力行使的约束和限制。所以，程序性违法行为通常都是违反了刑事诉讼法所确立的明确的程序规则，未按照刑事诉讼法所提供的行为指导行事。比如，刑事诉讼法第43条规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但个别公安机关为了获取侦破案件的证据或者线索，对犯罪嫌疑人严刑拷问；公安机关对于被拘留的人违反刑事诉讼法第65条之规定，不在24小时内进行讯问，或者当发现不应当拘留或证据不足的，不变更强制措施，继续关押；对于不涉及国家秘密的案件，有些公安机关或检察机关拒绝律师会见犯罪嫌疑人的申请，违反了刑事诉讼法第96条的规定以及相关的司法解释，不当限制了犯罪嫌疑人和律师的权利。某些行为并不违反刑事诉讼法及司法解释中确立的规则，但却明显违背了立法价值旨趣，比如对于可以发回重审也可以直接改判的案件，第二审法院为了规避风险与责任不分情由地一概发回重审；审判人员或合议庭对于每个审理的案件稍有争议的就请示院长、审判委员会甚至上级人民法院。我们称这类行为为程序不规则。而程序性违法和程序不规则都属于广义上的程序瑕疵。程序性违法不同于程序不规则。程序性违法行为因其形式上的违法性而有了初步的承担法律责任的正当性，但后者作为制度疏漏的特殊产物，通常不会直接给行为人带来不利的法律后果。
二、程序性违法的主体不限于公安司法机关及其工作人员
程序性违法的主体主要是侦查机关、公诉机关或者审判机关及其工作人员，但也包括其他诉讼参与人。从本质上而言，刑事诉讼是为规范刑事诉讼中公权力的行使和保护人权而制定的，所以，公权力的行使机关或人员有打破约束和限制、违反程序规则的冲动和倾向。而他们自身又是司法机关，对他们违反程序的行为，还没有严格的监督机制，他们的程序性违法行为往往引起较为严重的后果，从而妨碍实体正义和程序正义的实现。换言之，侦控机关与裁判机关易滥用国家权力，包括对各种程序性事项的决定权，从而侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，需要对其诉讼行为加强规制以实现有效的权力制约。因此，勿庸置疑，警察、检察官和法官的程序性违法是刑事诉讼中程序性违法问题讨论的重点。然而，应当注意，其他诉讼参与人在参与刑事诉讼过程中也有违反程序规则的可能性，作出程序性违法行为，只是他们在绝大多数情况下并不具有程序事项的决定权，只能通过行使刑事诉讼请求权来参与诉讼活动，其诉讼行为受到公安机关、检察机关和审判机关的重重监督，其违反程序的行为多数情况下自然不会发生任何法律效果或者将直接招致制裁，因此，其他诉讼参与人的程序性违法问题目前不是程序性违反法律后果机制针对的重点，但这并不意味着将其他诉讼参与人的程序性违法排除出程序性违法的范围，这类程序性违法也是设计具有完整性和前瞻性的程序性违法防控机制必须考虑的内容。
三、程序性违法应有程度上的区分
并不是所有具备形式上的程序违法性的行为都应招致实体或程序制裁。对于轻微违反刑事诉讼程序规则但却没有对犯罪嫌疑人、被告人或其他诉讼参与人造成明显的侵权后果的或者不影响刑事诉讼的公正进行的，应该同一般性程序性违法行为区别对待。轻微的程序性违法因形式上的违法性而区别于程序不规则（具体关系见表1）。事实上，我国刑事诉讼法也体现出对一般性程序性违法和轻微程序性违法的区分，该法第191条规定，第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；（四）审判组织的组成不合法的；（五）其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。根据该规定，只有违反法律规定的诉讼程序且可能影响公正审判的，才招致撤消原判、发挥重审的程序性制裁。当然，对于轻微的程序性违法，也应通过完善监督和内部奖惩机制尽量防范和纠正。
表1
综上所述，笔者认为，程序性违法是指刑事诉讼中所有诉讼参与人违反刑事诉讼法和其他刑事诉讼规则的行为，其主体既包括公安机关、人民检察院和人民法院及其工作人员，也包括其他诉讼参与人，但考虑到“规制刑事诉讼中的国家权力，保障参与人的诉讼权利”的刑事司法原理，侦查机关、控诉机关和审判机关及其工作人员的一般程序性违法行为是程序性违法制裁机制的重点。事实上，只有明确了程序性违法的内涵与外延，才能建立起与每一种程序瑕疵相适应的救济机制或制裁措施，从而在公正与效率以及控制犯罪与保障人权价值之间求得合理的平衡。
参考文献：
[1]转引自Christopher Osakwe，The Bill of Rights for the Criminal Defendant in American Law，in Human Rights in Criminal Procedure (edited by J.A.Andrews)，pp.260-264．
[2]左卫民、周长军刑事诉讼的理念[M].北京：法律出版社1999，（95）.
[3]吴孝军.论犯罪侦查中的程序性违法[J].法学，2004，（06）：2.
[4]李麒.刑事程序违法的危害性及原因剖析[J].山西大学学报（哲学社会科学版），1999（03）．
[5]http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=21513.
作者简介：
万扬飞，南京大学法学院，就职于常州市中级人民法院。