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摘要：临时仲裁作为国际经济贸易中重要的纠纷解决方式，一直发挥着不可或缺的作用。而近年来，随着我国自贸区战略的实施与扩展，为中国商事仲裁制度的创新提供了绝佳的契机。随着最高人民法院颁布《关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》，临时仲裁制度开始在自贸区中落地生根。然而，作为刚落地的制度，其实践中的具体规范仍有待完善，许多具体的问题包括临时仲裁的模式选择、仲裁员选任的资质和责任以及仲裁裁决的承认与执行等，仍亟待解决。因此，笔者从我国现行的立法出发，结合自贸区的经济发展等环境，对比学习英国、香港等临时仲裁制度已较为成熟的国家和地区，立足我国实际情况，为我国自贸区构建临时仲裁制度提出可行有效的建议。
关键词：临时仲裁；自贸区；承认与执行；监督
中图分类号：D925.7 文献标识码：A 文章编号：1003-2177（2018）03-0029-05
1 临时仲裁制度概述
作为仲裁制度的初始形态，临时仲裁又称特别仲裁，通说认为是指不设任何常设仲裁机构，当事人根据仲裁协议，在争议发生后由双方推荐的仲裁员临时组成仲裁庭，负责审理当事人之间的有关争议并做出仲裁裁决。我国《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》中规定：“临时仲裁是指国务院批准设立的自由贸易试验区内注册的企业根据其相互之间的约定，在内地特定地点、按照本临时仲裁规则、由特定人员组成仲裁庭并以仲裁庭名义对仲裁协议项下的争议进行的仲裁。”
1.1 临时仲裁的特点
1.1.1临时仲裁具有临时性
临时仲裁的临时性表现在临时仲裁无固定的仲裁组织，临时仲裁庭仅为解决某一具体争议案件而设立，在案件处理完毕后，仲裁庭即自行解散。仲裁员、仲裁依据的法律的选择均由当事人协商决定。
1.1.2临时仲裁具有灵活性
临时仲裁的灵活性体现为当事人选任仲裁人员以及决定仲裁程序和适用法律方面拥有自主权。临时仲裁的灵活变通特点能够保障仲裁在程序上极富弹性，在实体上提高了仲裁结果的可预期性和仲裁裁决的透明度。
1.1.3临时仲裁具有经济性
临时仲裁的经济性在于较诉讼以及机构仲裁而言，临时仲裁因无固定的组织，当事人可以节省因该项固定组织而带来的管理费用和繁琐手续，同时就近选择仲裁可以节省花费在立案以及实地调查时的费用。
1.2 临时仲裁的利弊分析
1.2.1临时仲裁的优点
（1）临时仲裁的成本较低。当事人选择临时仲裁作为纠纷解决方式，一大部分是基于临时仲裁的成本较低的原因，尤其是选择诉讼或者机构仲裁在管理服务、立案、调查取证等方面可能要收取大量的费用。因而纠纷标的额较小的情况中，当事人更愿意选择临时仲裁，将解决纠纷的成本降至最低。
（2）临时仲裁所需时间较短。较机构仲裁而言，临时仲裁遵循的程序规则较为灵活简捷，可以免除各种机构内部程序的时限，比如选择仲裁员的时限以及文件填写等方面，不仅可以节省时间，而且可根据当事人的特殊需要高效地就纠纷作出裁决。
（3）临时仲裁充分体现当事人意思自治原则。当事人意思自治是私法领域里的一项基本原则。临时仲裁中，在仲裁人员及仲裁庭的组成、仲裁地、仲裁程序法以及仲裁所适用的实体法等方面的选择充分尊重和体现当事人的意思自治原则，保障当事人享有充分的自主权。
1.2.2临时仲裁的缺点
（1）临时仲裁程序的顺畅进行对当事人的依赖较高。各方当事人的相互合作是临时仲裁程序顺利开展的重要基础，但实践中经常出现一方当事人不愿仲裁、故意拖延时间或在仲裁庭的组成方面不予合作、提出管辖权异议等导致仲裁无法正常进行的情形。此外，临时仲裁裁决的执行也高度依赖于当事人的相互配合。
（2）当事人对仲裁员的选任存在风险。在临时仲裁中，对仲裁员的业务、自律等德行才能虽然要求较高，但当事人对仲裁员进行仲裁的资格和能力往往难以甚至不能独立作出判断，与此同时仲裁员与当事人的直接接触等问题也不易监督，这些因素极易导致仲裁裁决的不公正不公平，从而影响仲裁机制积极发挥功效。
2 我国自贸区临时仲裁的发展现状及困境分析
2.1 我国自贸区临时仲裁的发展现状
我国仲裁制度起源于1995年颁布的《仲裁法》，其中规定仲裁协议应当具有选定的仲裁委员会，未对临時仲裁的效力予以确认。
2014年中国首部自贸区仲裁规则《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》提出：“允许争议双方当事人适用本规则以外的仲裁规则进行仲裁以及选择仲裁员名册之外的人选担任仲裁员。”这一兜底性条款明确争议双方可自行选定仲裁规则及仲裁员，肯定了临时仲裁的可行性，但在立法上尚无其他支持。
2017年《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《意见》）规定：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。”这一条款即为临时仲裁的制度设计模式，为各地自贸区创新仲裁方式提供了法律依据。
在《意见》颁布后，全国各地自贸区及仲裁委员会积极探索临时仲裁制度的开展路径，其中广东珠海横琴和广州仲裁委员会先试先行，分别于2017年4月15日、9月9日出台《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》和《临时仲裁与机构仲裁对接规则》。
2.2 我国自贸区临时仲裁的困境分析
2.2.1社会基础薄弱
从历史条件看，由于我国立法长期未肯定临时仲裁制度，现行商事仲裁制度存在仲裁机构行政化色彩浓厚、当事人意思自治受限、仲裁程序诉讼化倾向严重、与国际通行仲裁规则接轨存在差距等缺陷，推行自贸区临时仲裁在与单一机构仲裁定局传统制度并行的过程中存在极大挑战。 从现实条件看，由于我国历史上很长一段时间内市场经济并不发达，所以民众对于仲裁的需求远不如传统西方发达国家。同时，人们对于临时仲裁的信用基础薄弱，仲裁员较缺乏主导掌控临时仲裁程序的经验，也导致民众对其专业化程度存疑，对临时仲裁的相信程度仍较为薄弱。
2.2.2合法性存疑
我国当前的《仲裁法》表明仲裁协议生效的必要条件是选择一定的仲裁机构，并未承认临时仲裁的合法地位。而与国内立法相矛盾的是，我国早于1958年成为了《纽约公约》的缔约国，该公约不仅承认当事人向常设仲裁机构申请所作的裁决即机构仲裁，也包括双方选定仲裁员所作的裁决即临时仲裁。依据《纽约公约》，对于在其他缔约国国内所作的临时仲裁裁决我国应予承认和执行。
虽然最高人民法院《意见》与各地临时仲裁规则的出台是对我国临时仲裁领域的重大突破，但这种放开仍十分有限。且我国《立法法》也明确规定仲裁制度只能制定法律进行规范，而《意见》与《规则》的位阶和效力都低于《仲裁法》，因此自贸区临时制度的合法性仍有待立法进一步明确。
2.2.3具体规定模糊
《意见》中第9条规定：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。”其中的“特定地点”“特定仲裁规则”“特定人员”被称为“三特定”条件，在一定程度上对自贸区临时仲裁制度进行了限制，体现了临时仲裁在内地的有限度放开。结合《意见》对临时仲裁当事人的规定，自贸区临时仲裁制度实际上包含四个要素，以下将从法律条文本身出发阐释各要素的具体要求。
第一，“特定主体”。《意见》规定，仲裁协议的订立主体必须是在自贸试验区内注册的企业。《意见》没有对订立主体的具体情况作出规定，结合临时仲裁制度追求经济、高效以及自贸区贸易自由化的特点，不宜对临时仲裁协议订立主体的股权结构、资金来源等作过多限制。
第二，“特定地点”。根据《意见》要求，临时仲裁协议约定的“特定地点”须处于内地。根据临时仲裁追求效率的特点，“特定地点”应不仅限于自贸区内，而应作有限度的放开，可扩展至首都北京或其他无设自贸区的省会城市。但基于先行先试的可能性以及临时仲裁目前在我国接受程度尚不高，各地各级法院对临时仲裁的承认程度可能存在差异等因素，也不排除未来“特定地点”将限于自贸区内的可能性。
第三，“特定仲裁规则”。《意见》中的“特定仲裁规则”应指当事人约定的现存可适用于临时仲裁的规则。包括联合国贸法委仲裁规则、我国《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》等。《意见》未明确是否必须选择境内发布的临时仲裁规则，但结合我国尚数量较少的情况和出于对当事人意思自治的尊重，不应限制当事人选择境外仲裁机构发布的临时仲裁规则。
3 临时仲裁国际比较研究
3.1 仲裁协议的有效性
我国《仲裁法》对仲裁协议所应具备的基本内容有明确严格的要求，除了应具备请求仲裁的意思表示及仲裁事项外，还应该具有选定的仲裁委员会。根据《仲裁法》第18条的规定，对未订明仲裁委员会名称并达不成补充协议的，仲裁协议无效。这一规定被视为是对临时仲裁制度的否定。而根据最高法《意见》，自贸区内企业相互之间约定的，符合“三特定”原则的仲裁协议，可以认定为有效。这是对临时仲裁制度的有限引入。
在国际仲裁实践中，当事方并不需要指定具体的仲裁机构，而可以自由选择适用的一套仲裁规则。在（1）香港，《仲裁条例》与UNCITRAL示范法保持一致，规定仲裁协议“是指当事人同意将他们之间一项确定的契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切争议或某些争议交付仲裁的协议。”香港法律对仲裁协议的有效性并无内容上的形式要求，當事方可以自由表示他们如何选择将争议提交仲裁；在（2）新加坡，《仲裁法》（Arbitration Act）和《国际仲裁法》（International Arbitration Act）对于是否构成仲裁协议的要求与UNCITRAL示范法保持一致。甚至，新加坡《仲裁法》在一方当事人主张仲裁合意（agreement）存在，而另一方对这种主张未加以否认的情况下，也认为是有效的仲裁协议；在（3）英国，根据英国《1996年仲裁法》（Arbitration Act），仲裁协议的有效要求合同或仲裁协议中明确的当事人、当事人通过仲裁解决争端的明确合意，以及约定了仲裁地（seat of arbitration）；在（4）荷兰，荷兰《民法典》（Civil Code）中的仲裁法并无对仲裁协议内容的具体要求，但须指明当事双方以及他们将争议提交仲裁的意思。
3.2 仲裁员资格
我国仲裁法十三条要求仲裁员必须符合“三八两高”的条件。一种观点认为，“三特定”原则下，“特定人员”是否需要满足中国《仲裁法》第13条的规定需另当别论，因为仲裁法第13条是对仲裁委员会聘请仲裁员作出的规定，而临时仲裁不同于机构仲裁。然而，《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》第二十条规定，选定或指定的仲裁员应符合仲裁法关于仲裁员条件的规定。无论如何，临时仲裁的快捷性要求对仲裁员的选任不宜作过多的限制，这也符合国际仲裁实践。
在（1）香港，香港《仲裁条例》与UNCITRAL示范法保持一致，规定当事方可以自由选择仲裁员，并明确规定除非达成一致，不得以国籍原因排除任何人担任仲裁员；在（2）新加坡，除非当事人另有约定，否则法律对仲裁员的资格并无要求。但若选任的仲裁员不符合约定的要求，仲裁结果则有可能被法院以违反约定的仲裁程序为由认为无效；在（3）英国，无论是成文法、判例，还是实践都未对仲裁员资格作出强制性要求。
4 构建与发展我国自贸区临时仲裁制度的建议
4.1 建立与仲裁机构相结合模式
临时仲裁的制度模式主要有纯碎的临时仲裁和与仲裁机构相结合的临时仲裁两种模式。纯粹的临时仲裁模式是指不需要常设仲裁机构参与协助，仅由当事人根据案情的实际需要在仲裁开展过程中进行灵活性调整，包括对仲裁立案、开庭、调查取证等程序方面以及仲裁依据的法律适用等作出协商性的调整。这种临时仲裁模式在当事人要求快速解决纠纷、争议标的额适中以及案件事实争议不大的案件中具有明显的优越性。较机构仲裁以及诉讼等纠纷解决方式而言，其所具有的灵活性、便捷性以及经济性使其在国际商事纠纷中得到了普遍的适用。 与仲裁机构相结合的临时仲裁模式，即临时仲裁在仲裁过程中借助仲裁机构作为仲裁案件的管理平台，根据当事人制定的专门的临时仲裁程序对于案件仲裁的开展提供最大程度的行政性服务。而仲裁庭的组成、案件的听证及仲裁庭的开庭地与仲裁地等仲裁程序性都由当事人自行根据特殊需求进行约定。仲裁机构在某种程度上能在临时仲裁程序出现僵局的情形下，促使临时仲裁程序的顺利进行，减少因争议当事人而导致的程序迟延。这种临时仲裁模式在程序管理、保障临时仲裁开展等方面具有重要的作用。
2017年9月19日，由中国互联网仲裁联盟制定的《临时仲裁与机构仲裁对接规则》已通过并生效。因此，结合我国国情和仲裁制度实际发展情况，未来自贸区的临时仲裁实践可参照该规则的有关规定，采取将机构仲裁与临时仲裁相结合的模式，而非完全划清两者界限。同时借鉴其他国家和地区的操作模式，如香港地区的争议当事人可以要求香港国际仲裁中心为临时仲裁程序提供部分协助，包括免费查询、提供有关香港仲裁法律与程序信息、为仲裁员和当事人提供翻译、视像会议、存放保管资料以及餐饮服务等，以及代替仲裁员、调解员持有费用、开支的按金、争议款项或讼费的保证金等。从而进行临时仲裁与机构仲裁的对接，实现仲裁高效化。
4.2 放宽仲裁员资格限制，明确仲裁员法律责任
确立临时仲裁制度，如何选任临时仲裁员是核心问题。临时仲裁的高度自主化特征决定了必须对临时仲裁员的选任进行全面放开，尤其要摆脱行政上的管理和控制。而这就涉及到仲裁员的选任资质和责任问题。我国现行的《仲裁法》对仲裁员的资格认定必须符合“三八两高”的要求，过于严苛，也制约了当事人自由选任仲裁员的意愿。因此建议可放宽对仲裁员的资格认定，同时明确仲裁员的法律责任，当仲裁结果出现不公时，当事人可以依法追究其责任。
在放宽仲裁员的资格认定条件方面，首先，对仲裁员资格的立法限制应降至最低的准入条件，如只要求具备完全行为能力。具体任职条件由当事人在个案中具体约定；其次，规定在适当情况下替换、撤销仲裁员或其职权。即使放宽资格限制，当仲裁员在实践中表现出没有实际操作能力时，当事人依然可以向法院等协助机构寻求救济；然后，制作全国统一的仲裁员推荐名册，简要介绍各人的工作背景、专业经历等，注重考察其在具体领域的专业技能并加以分类，通过公共网站等大众易于知悉的渠道予以公布，并由专门工作人员定期进行名单的更新。最后，在选任仲裁员的同时，也做好临时仲裁员的培训，提高仲裁员的素质，二者双管齐下。
在明确仲裁员的法律责任方面，我国《仲裁法》第38条规定了仲裁员的法律责任，但其规定模糊不清，且仲裁员的专业素养也影响仲裁裁决是否公平公正，因此我国须明确仲裁员的法律责任，建立仲裁员追究机制，使仲裁员的行为得到有效规范，从而保证仲裁裁决的公正性。在临时仲裁中，仲裁员受雇于案件当事人进行案件的独立裁判，其有义务根据已知案情、当事人提供的证据以及当事人约定的法律进行公正裁决。为了预防仲裁员失职带来的不良后果，建议当事人应当在与仲裁员签订的提供仲裁服务的协议中约定仲裁员失职时应当承担的民事法律责任，即自主约定违约责任。
4.3 适当放宽仲裁协议效力认定
在不违背国家或国际公约强制性法律规定的前提下，尊重当事人约定的临时仲裁解决争议的方式已成为商事仲裁发展的趋势。对于作为临时仲裁基础的临时仲裁协议，不应对其要求过于严苛，以免过度限制当事人的意思自治。在仲裁协议中，当事人有权选择特定仲裁地点、特定仲裁员、特定仲裁规则等进行临时仲裁，在不违背仲裁地或仲裁机构所在地法律强制规定的前提下，人民法院应当认定临时仲裁协议有效，仲裁庭应依仲裁协议之约定进行仲裁。
在形式上，我國《仲裁法》要求仲裁协议必须为书面形式，该规定过于严格。随着计算机技术、互联网技术的发展，邮件协议、传真协议等协议形式正在逐渐普及，如果还将仲裁协议的载体限于纸质，无疑是落后于时代发展的做法。因此，我国可以借鉴英国仲裁法和国内其他法律关于书面协议的解释上，作出宽松灵活的解释，明确仲裁协议可以新载体呈现。
在对协议效力的解释上，当前我国对于临时仲裁协议的要求较为严格，即当事人在签订临时仲裁协议时，如果没有对有关问题作出清晰的约定，很可能导致仲裁协议无效，这违反了临时仲裁尊重当事人意思自治的初衷。对于此，笔者认为解决方法主要有两种。一是借鉴有关国际合约和临时仲裁机制运行较为成熟的国家关于仲裁协议的规定，放宽界定仲裁协议有效性的要求，对协议具体内容不做过多限制，持开放宽容态度。同时建立中国仲裁协会，提供临时仲裁协议的范本，以备当事人参考，提高仲裁效率。二是对于没有包含仲裁程序细节或临时仲裁规则的仲裁协议，可参考美国的司法实践，如1985年美国宝鑫尼亚公司诉中国机械设备进出口公司案，完善法院通过解释强制履行临时仲裁协议的规定，以提高临时仲裁的适用率。
4.4 承认与执行仲裁裁决
只有仲裁裁决能得到承认与执行，临时仲裁才得以保证其权威性。就各国的仲裁实践来看，有相当大部分国家对于临时仲裁裁决的执行都有法律上的保障。例如，英国《1996年仲裁法》第66条第1款规定：“仲裁庭依仲裁协议做出的裁决，经法院准许，可按法院作的具有同样效果的裁决或裁定之方式予以强制执行。”德国《民事诉讼法典》第1060条第1款也针对国内做出的包括临时仲裁在内的裁决的执行做出了规定：“裁决业经宣告为可执行后予以强制执行。”国际社会中，临时仲裁裁决在他国获得承认与执行的基础主要是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》即《纽约公约》，该公约的仲裁裁决不仅包括机构仲裁也包括临时仲裁，并且其缔约国己达到了一百三十多个。因此，临时仲裁的裁决在国际社会获得了广泛的执行。
要在中国建立临时仲裁制度，便意味着我国也必须对临时仲裁裁决的承认与执行给予法律保障，赋予临时仲裁的裁决结果具有与机构仲裁裁决结果一样，有合法的法律地位和法律约束力。根据我国仲裁法规定，仲裁裁决书不仅需要仲裁员签名，还需要仲裁委员会盖章，而由于临时仲裁程序中并没有固定仲裁机构，为了更加明确临时仲裁裁决的效力，应当赋予临时仲裁员的签名与仲裁委员会公章同等的法律效力。此外，应明确法院对临时仲裁裁决的法律保障义务，使临时仲裁裁决在执行时享有与机构仲裁裁决同等的便利。 4.5 明确临时仲裁监督机制
在对仲裁员的监督方面，在临时仲裁程序中，临时仲裁庭在组成后负责整个程序的运行，可谓大权在握。为避免裁决不公，自贸区仲裁机构需对仲裁员进行适当的监督，建立惩戒机制、回避制度等。在必要时根据当事人的提请，更换仲裁员以确保临时仲裁程序的公正有序。此外可设立仲裁员归责制度，通过让仲裁员承担相应的民事责任、职业道德责任的方式来规范其行为，监督其是否公平公正地履行职责。
在对仲裁裁决的司法监督方面，现阶段我国法院通过撤销仲裁裁决或对裁决不予执行两种方式实现对临时仲裁的司法监督，且这种监督是双轨制模式：对国内仲裁裁决依据民事诉讼法从程序与实体两个方面进行全面的司法审查；对涉外仲裁裁决则只依据《纽约公约》进行程序上的审查。选择对国内仲裁裁决进行全面监督，是因为考虑到国内仲裁的各方参与者的仲裁知识和水平不高，不进行实体审查难保实体公正。但随着仲裁员资质及责任的规定陆续明确，这种担忧亦可相应减少。且由法院进行全面审查，一方面延长了解决纠纷的时间，另一方面也增加了法院负担，并有违仲裁“意思自治”的理念。法院若对仲裁进行实体监督，就在事实上成为了仲裁的二审机构，掌握了案件的最终裁夺权。从国际上看，法院与仲裁的关系经历了一个由较多干预到有限监督的变化过程，总体发展趋势是法院逐渐淡化对仲裁的干预。因此，我国临时仲裁制度构建中也应实现国内与涉外仲裁审查的单轨制，仅统一从程序上进行监督且限定在必要范围内，如仲裁庭是否严格按照了当事人选定的仲裁规则进行仲裁及仲裁程序运行是否合法合理等。
此外，须保证监督的启动是被动的，只有在经当事人申请后才能进行。只要被执行方不能提供相应证据证明临时仲裁程序违法，仲裁裁决的结果都应被承认与执行。当然，笔者认为若当事人协商一致要求法院实行全面审查时，按照意思自治的理念，法院也可进行包括实体审查在内的全面审查。这样在保障当事人意思自治与裁决效益性的同时，也一定程度兼顾了仲裁裁决的实体公正性。
5 结语
临时仲裁作为当今国际商事纠纷的一种不可或缺的解决机制，随着我国自贸区战略的实施，已为我国建立临时仲裁制度提供了良好的发展条件和时机。当前，临时仲裁作为自贸区刚落地的制度，在仲裁庭的组成、裁决的承认与执行等方面还需要在实践中进一步完善。但不可否认的是，建立自贸区临时仲裁制度将丰富自贸区纠纷解决机制，促进对外贸易发展，同时为我国将来全面推广和应用临时仲裁积累丰富的实践经验，推动我国商事仲裁与国际的顺利接轨，其重要意义不容忽视，发展前景亦指日可期。
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关键词：临时仲裁；自贸区；承认与执行；监督
中图分类号：D925.7 文献标识码：A 文章编号：1003-2177（2018）03-0029-05
1 临时仲裁制度概述
作为仲裁制度的初始形态，临时仲裁又称特别仲裁，通说认为是指不设任何常设仲裁机构，当事人根据仲裁协议，在争议发生后由双方推荐的仲裁员临时组成仲裁庭，负责审理当事人之间的有关争议并做出仲裁裁决。我国《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》中规定：“临时仲裁是指国务院批准设立的自由贸易试验区内注册的企业根据其相互之间的约定，在内地特定地点、按照本临时仲裁规则、由特定人员组成仲裁庭并以仲裁庭名义对仲裁协议项下的争议进行的仲裁。”
1.1 临时仲裁的特点
1.1.1临时仲裁具有临时性
临时仲裁的临时性表现在临时仲裁无固定的仲裁组织，临时仲裁庭仅为解决某一具体争议案件而设立，在案件处理完毕后，仲裁庭即自行解散。仲裁员、仲裁依据的法律的选择均由当事人协商决定。
1.1.2临时仲裁具有灵活性
临时仲裁的灵活性体现为当事人选任仲裁人员以及决定仲裁程序和适用法律方面拥有自主权。临时仲裁的灵活变通特点能够保障仲裁在程序上极富弹性，在实体上提高了仲裁结果的可预期性和仲裁裁决的透明度。
1.1.3临时仲裁具有经济性
临时仲裁的经济性在于较诉讼以及机构仲裁而言，临时仲裁因无固定的组织，当事人可以节省因该项固定组织而带来的管理费用和繁琐手续，同时就近选择仲裁可以节省花费在立案以及实地调查时的费用。
1.2 临时仲裁的利弊分析
1.2.1临时仲裁的优点
（1）临时仲裁的成本较低。当事人选择临时仲裁作为纠纷解决方式，一大部分是基于临时仲裁的成本较低的原因，尤其是选择诉讼或者机构仲裁在管理服务、立案、调查取证等方面可能要收取大量的费用。因而纠纷标的额较小的情况中，当事人更愿意选择临时仲裁，将解决纠纷的成本降至最低。
（2）临时仲裁所需时间较短。较机构仲裁而言，临时仲裁遵循的程序规则较为灵活简捷，可以免除各种机构内部程序的时限，比如选择仲裁员的时限以及文件填写等方面，不仅可以节省时间，而且可根据当事人的特殊需要高效地就纠纷作出裁决。
（3）临时仲裁充分体现当事人意思自治原则。当事人意思自治是私法领域里的一项基本原则。临时仲裁中，在仲裁人员及仲裁庭的组成、仲裁地、仲裁程序法以及仲裁所适用的实体法等方面的选择充分尊重和体现当事人的意思自治原则，保障当事人享有充分的自主权。
1.2.2临时仲裁的缺点
（1）临时仲裁程序的顺畅进行对当事人的依赖较高。各方当事人的相互合作是临时仲裁程序顺利开展的重要基础，但实践中经常出现一方当事人不愿仲裁、故意拖延时间或在仲裁庭的组成方面不予合作、提出管辖权异议等导致仲裁无法正常进行的情形。此外，临时仲裁裁决的执行也高度依赖于当事人的相互配合。
（2）当事人对仲裁员的选任存在风险。在临时仲裁中，对仲裁员的业务、自律等德行才能虽然要求较高，但当事人对仲裁员进行仲裁的资格和能力往往难以甚至不能独立作出判断，与此同时仲裁员与当事人的直接接触等问题也不易监督，这些因素极易导致仲裁裁决的不公正不公平，从而影响仲裁机制积极发挥功效。
2 我国自贸区临时仲裁的发展现状及困境分析
2.1 我国自贸区临时仲裁的发展现状
我国仲裁制度起源于1995年颁布的《仲裁法》，其中规定仲裁协议应当具有选定的仲裁委员会，未对临時仲裁的效力予以确认。
2014年中国首部自贸区仲裁规则《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》提出：“允许争议双方当事人适用本规则以外的仲裁规则进行仲裁以及选择仲裁员名册之外的人选担任仲裁员。”这一兜底性条款明确争议双方可自行选定仲裁规则及仲裁员，肯定了临时仲裁的可行性，但在立法上尚无其他支持。
2017年《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《意见》）规定：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。”这一条款即为临时仲裁的制度设计模式，为各地自贸区创新仲裁方式提供了法律依据。
在《意见》颁布后，全国各地自贸区及仲裁委员会积极探索临时仲裁制度的开展路径，其中广东珠海横琴和广州仲裁委员会先试先行，分别于2017年4月15日、9月9日出台《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》和《临时仲裁与机构仲裁对接规则》。
2.2 我国自贸区临时仲裁的困境分析
2.2.1社会基础薄弱
从历史条件看，由于我国立法长期未肯定临时仲裁制度，现行商事仲裁制度存在仲裁机构行政化色彩浓厚、当事人意思自治受限、仲裁程序诉讼化倾向严重、与国际通行仲裁规则接轨存在差距等缺陷，推行自贸区临时仲裁在与单一机构仲裁定局传统制度并行的过程中存在极大挑战。 从现实条件看，由于我国历史上很长一段时间内市场经济并不发达，所以民众对于仲裁的需求远不如传统西方发达国家。同时，人们对于临时仲裁的信用基础薄弱，仲裁员较缺乏主导掌控临时仲裁程序的经验，也导致民众对其专业化程度存疑，对临时仲裁的相信程度仍较为薄弱。
2.2.2合法性存疑
我国当前的《仲裁法》表明仲裁协议生效的必要条件是选择一定的仲裁机构，并未承认临时仲裁的合法地位。而与国内立法相矛盾的是，我国早于1958年成为了《纽约公约》的缔约国，该公约不仅承认当事人向常设仲裁机构申请所作的裁决即机构仲裁，也包括双方选定仲裁员所作的裁决即临时仲裁。依据《纽约公约》，对于在其他缔约国国内所作的临时仲裁裁决我国应予承认和执行。
虽然最高人民法院《意见》与各地临时仲裁规则的出台是对我国临时仲裁领域的重大突破，但这种放开仍十分有限。且我国《立法法》也明确规定仲裁制度只能制定法律进行规范，而《意见》与《规则》的位阶和效力都低于《仲裁法》，因此自贸区临时制度的合法性仍有待立法进一步明确。
2.2.3具体规定模糊
《意见》中第9条规定：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。”其中的“特定地点”“特定仲裁规则”“特定人员”被称为“三特定”条件，在一定程度上对自贸区临时仲裁制度进行了限制，体现了临时仲裁在内地的有限度放开。结合《意见》对临时仲裁当事人的规定，自贸区临时仲裁制度实际上包含四个要素，以下将从法律条文本身出发阐释各要素的具体要求。
第一，“特定主体”。《意见》规定，仲裁协议的订立主体必须是在自贸试验区内注册的企业。《意见》没有对订立主体的具体情况作出规定，结合临时仲裁制度追求经济、高效以及自贸区贸易自由化的特点，不宜对临时仲裁协议订立主体的股权结构、资金来源等作过多限制。
第二，“特定地点”。根据《意见》要求，临时仲裁协议约定的“特定地点”须处于内地。根据临时仲裁追求效率的特点，“特定地点”应不仅限于自贸区内，而应作有限度的放开，可扩展至首都北京或其他无设自贸区的省会城市。但基于先行先试的可能性以及临时仲裁目前在我国接受程度尚不高，各地各级法院对临时仲裁的承认程度可能存在差异等因素，也不排除未来“特定地点”将限于自贸区内的可能性。
第三，“特定仲裁规则”。《意见》中的“特定仲裁规则”应指当事人约定的现存可适用于临时仲裁的规则。包括联合国贸法委仲裁规则、我国《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》等。《意见》未明确是否必须选择境内发布的临时仲裁规则，但结合我国尚数量较少的情况和出于对当事人意思自治的尊重，不应限制当事人选择境外仲裁机构发布的临时仲裁规则。
3 临时仲裁国际比较研究
3.1 仲裁协议的有效性
我国《仲裁法》对仲裁协议所应具备的基本内容有明确严格的要求，除了应具备请求仲裁的意思表示及仲裁事项外，还应该具有选定的仲裁委员会。根据《仲裁法》第18条的规定，对未订明仲裁委员会名称并达不成补充协议的，仲裁协议无效。这一规定被视为是对临时仲裁制度的否定。而根据最高法《意见》，自贸区内企业相互之间约定的，符合“三特定”原则的仲裁协议，可以认定为有效。这是对临时仲裁制度的有限引入。
在国际仲裁实践中，当事方并不需要指定具体的仲裁机构，而可以自由选择适用的一套仲裁规则。在（1）香港，《仲裁条例》与UNCITRAL示范法保持一致，规定仲裁协议“是指当事人同意将他们之间一项确定的契约性或非契约性的法律关系中已经发生或可能发生的一切争议或某些争议交付仲裁的协议。”香港法律对仲裁协议的有效性并无内容上的形式要求，當事方可以自由表示他们如何选择将争议提交仲裁；在（2）新加坡，《仲裁法》（Arbitration Act）和《国际仲裁法》（International Arbitration Act）对于是否构成仲裁协议的要求与UNCITRAL示范法保持一致。甚至，新加坡《仲裁法》在一方当事人主张仲裁合意（agreement）存在，而另一方对这种主张未加以否认的情况下，也认为是有效的仲裁协议；在（3）英国，根据英国《1996年仲裁法》（Arbitration Act），仲裁协议的有效要求合同或仲裁协议中明确的当事人、当事人通过仲裁解决争端的明确合意，以及约定了仲裁地（seat of arbitration）；在（4）荷兰，荷兰《民法典》（Civil Code）中的仲裁法并无对仲裁协议内容的具体要求，但须指明当事双方以及他们将争议提交仲裁的意思。
3.2 仲裁员资格
我国仲裁法十三条要求仲裁员必须符合“三八两高”的条件。一种观点认为，“三特定”原则下，“特定人员”是否需要满足中国《仲裁法》第13条的规定需另当别论，因为仲裁法第13条是对仲裁委员会聘请仲裁员作出的规定，而临时仲裁不同于机构仲裁。然而，《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》第二十条规定，选定或指定的仲裁员应符合仲裁法关于仲裁员条件的规定。无论如何，临时仲裁的快捷性要求对仲裁员的选任不宜作过多的限制，这也符合国际仲裁实践。
在（1）香港，香港《仲裁条例》与UNCITRAL示范法保持一致，规定当事方可以自由选择仲裁员，并明确规定除非达成一致，不得以国籍原因排除任何人担任仲裁员；在（2）新加坡，除非当事人另有约定，否则法律对仲裁员的资格并无要求。但若选任的仲裁员不符合约定的要求，仲裁结果则有可能被法院以违反约定的仲裁程序为由认为无效；在（3）英国，无论是成文法、判例，还是实践都未对仲裁员资格作出强制性要求。
4 构建与发展我国自贸区临时仲裁制度的建议
4.1 建立与仲裁机构相结合模式
临时仲裁的制度模式主要有纯碎的临时仲裁和与仲裁机构相结合的临时仲裁两种模式。纯粹的临时仲裁模式是指不需要常设仲裁机构参与协助，仅由当事人根据案情的实际需要在仲裁开展过程中进行灵活性调整，包括对仲裁立案、开庭、调查取证等程序方面以及仲裁依据的法律适用等作出协商性的调整。这种临时仲裁模式在当事人要求快速解决纠纷、争议标的额适中以及案件事实争议不大的案件中具有明显的优越性。较机构仲裁以及诉讼等纠纷解决方式而言，其所具有的灵活性、便捷性以及经济性使其在国际商事纠纷中得到了普遍的适用。 与仲裁机构相结合的临时仲裁模式，即临时仲裁在仲裁过程中借助仲裁机构作为仲裁案件的管理平台，根据当事人制定的专门的临时仲裁程序对于案件仲裁的开展提供最大程度的行政性服务。而仲裁庭的组成、案件的听证及仲裁庭的开庭地与仲裁地等仲裁程序性都由当事人自行根据特殊需求进行约定。仲裁机构在某种程度上能在临时仲裁程序出现僵局的情形下，促使临时仲裁程序的顺利进行，减少因争议当事人而导致的程序迟延。这种临时仲裁模式在程序管理、保障临时仲裁开展等方面具有重要的作用。
2017年9月19日，由中国互联网仲裁联盟制定的《临时仲裁与机构仲裁对接规则》已通过并生效。因此，结合我国国情和仲裁制度实际发展情况，未来自贸区的临时仲裁实践可参照该规则的有关规定，采取将机构仲裁与临时仲裁相结合的模式，而非完全划清两者界限。同时借鉴其他国家和地区的操作模式，如香港地区的争议当事人可以要求香港国际仲裁中心为临时仲裁程序提供部分协助，包括免费查询、提供有关香港仲裁法律与程序信息、为仲裁员和当事人提供翻译、视像会议、存放保管资料以及餐饮服务等，以及代替仲裁员、调解员持有费用、开支的按金、争议款项或讼费的保证金等。从而进行临时仲裁与机构仲裁的对接，实现仲裁高效化。
4.2 放宽仲裁员资格限制，明确仲裁员法律责任
确立临时仲裁制度，如何选任临时仲裁员是核心问题。临时仲裁的高度自主化特征决定了必须对临时仲裁员的选任进行全面放开，尤其要摆脱行政上的管理和控制。而这就涉及到仲裁员的选任资质和责任问题。我国现行的《仲裁法》对仲裁员的资格认定必须符合“三八两高”的要求，过于严苛，也制约了当事人自由选任仲裁员的意愿。因此建议可放宽对仲裁员的资格认定，同时明确仲裁员的法律责任，当仲裁结果出现不公时，当事人可以依法追究其责任。
在放宽仲裁员的资格认定条件方面，首先，对仲裁员资格的立法限制应降至最低的准入条件，如只要求具备完全行为能力。具体任职条件由当事人在个案中具体约定；其次，规定在适当情况下替换、撤销仲裁员或其职权。即使放宽资格限制，当仲裁员在实践中表现出没有实际操作能力时，当事人依然可以向法院等协助机构寻求救济；然后，制作全国统一的仲裁员推荐名册，简要介绍各人的工作背景、专业经历等，注重考察其在具体领域的专业技能并加以分类，通过公共网站等大众易于知悉的渠道予以公布，并由专门工作人员定期进行名单的更新。最后，在选任仲裁员的同时，也做好临时仲裁员的培训，提高仲裁员的素质，二者双管齐下。
在明确仲裁员的法律责任方面，我国《仲裁法》第38条规定了仲裁员的法律责任，但其规定模糊不清，且仲裁员的专业素养也影响仲裁裁决是否公平公正，因此我国须明确仲裁员的法律责任，建立仲裁员追究机制，使仲裁员的行为得到有效规范，从而保证仲裁裁决的公正性。在临时仲裁中，仲裁员受雇于案件当事人进行案件的独立裁判，其有义务根据已知案情、当事人提供的证据以及当事人约定的法律进行公正裁决。为了预防仲裁员失职带来的不良后果，建议当事人应当在与仲裁员签订的提供仲裁服务的协议中约定仲裁员失职时应当承担的民事法律责任，即自主约定违约责任。
4.3 适当放宽仲裁协议效力认定
在不违背国家或国际公约强制性法律规定的前提下，尊重当事人约定的临时仲裁解决争议的方式已成为商事仲裁发展的趋势。对于作为临时仲裁基础的临时仲裁协议，不应对其要求过于严苛，以免过度限制当事人的意思自治。在仲裁协议中，当事人有权选择特定仲裁地点、特定仲裁员、特定仲裁规则等进行临时仲裁，在不违背仲裁地或仲裁机构所在地法律强制规定的前提下，人民法院应当认定临时仲裁协议有效，仲裁庭应依仲裁协议之约定进行仲裁。
在形式上，我國《仲裁法》要求仲裁协议必须为书面形式，该规定过于严格。随着计算机技术、互联网技术的发展，邮件协议、传真协议等协议形式正在逐渐普及，如果还将仲裁协议的载体限于纸质，无疑是落后于时代发展的做法。因此，我国可以借鉴英国仲裁法和国内其他法律关于书面协议的解释上，作出宽松灵活的解释，明确仲裁协议可以新载体呈现。
在对协议效力的解释上，当前我国对于临时仲裁协议的要求较为严格，即当事人在签订临时仲裁协议时，如果没有对有关问题作出清晰的约定，很可能导致仲裁协议无效，这违反了临时仲裁尊重当事人意思自治的初衷。对于此，笔者认为解决方法主要有两种。一是借鉴有关国际合约和临时仲裁机制运行较为成熟的国家关于仲裁协议的规定，放宽界定仲裁协议有效性的要求，对协议具体内容不做过多限制，持开放宽容态度。同时建立中国仲裁协会，提供临时仲裁协议的范本，以备当事人参考，提高仲裁效率。二是对于没有包含仲裁程序细节或临时仲裁规则的仲裁协议，可参考美国的司法实践，如1985年美国宝鑫尼亚公司诉中国机械设备进出口公司案，完善法院通过解释强制履行临时仲裁协议的规定，以提高临时仲裁的适用率。
4.4 承认与执行仲裁裁决
只有仲裁裁决能得到承认与执行，临时仲裁才得以保证其权威性。就各国的仲裁实践来看，有相当大部分国家对于临时仲裁裁决的执行都有法律上的保障。例如，英国《1996年仲裁法》第66条第1款规定：“仲裁庭依仲裁协议做出的裁决，经法院准许，可按法院作的具有同样效果的裁决或裁定之方式予以强制执行。”德国《民事诉讼法典》第1060条第1款也针对国内做出的包括临时仲裁在内的裁决的执行做出了规定：“裁决业经宣告为可执行后予以强制执行。”国际社会中，临时仲裁裁决在他国获得承认与执行的基础主要是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》即《纽约公约》，该公约的仲裁裁决不仅包括机构仲裁也包括临时仲裁，并且其缔约国己达到了一百三十多个。因此，临时仲裁的裁决在国际社会获得了广泛的执行。
要在中国建立临时仲裁制度，便意味着我国也必须对临时仲裁裁决的承认与执行给予法律保障，赋予临时仲裁的裁决结果具有与机构仲裁裁决结果一样，有合法的法律地位和法律约束力。根据我国仲裁法规定，仲裁裁决书不仅需要仲裁员签名，还需要仲裁委员会盖章，而由于临时仲裁程序中并没有固定仲裁机构，为了更加明确临时仲裁裁决的效力，应当赋予临时仲裁员的签名与仲裁委员会公章同等的法律效力。此外，应明确法院对临时仲裁裁决的法律保障义务，使临时仲裁裁决在执行时享有与机构仲裁裁决同等的便利。 4.5 明确临时仲裁监督机制
在对仲裁员的监督方面，在临时仲裁程序中，临时仲裁庭在组成后负责整个程序的运行，可谓大权在握。为避免裁决不公，自贸区仲裁机构需对仲裁员进行适当的监督，建立惩戒机制、回避制度等。在必要时根据当事人的提请，更换仲裁员以确保临时仲裁程序的公正有序。此外可设立仲裁员归责制度，通过让仲裁员承担相应的民事责任、职业道德责任的方式来规范其行为，监督其是否公平公正地履行职责。
在对仲裁裁决的司法监督方面，现阶段我国法院通过撤销仲裁裁决或对裁决不予执行两种方式实现对临时仲裁的司法监督，且这种监督是双轨制模式：对国内仲裁裁决依据民事诉讼法从程序与实体两个方面进行全面的司法审查；对涉外仲裁裁决则只依据《纽约公约》进行程序上的审查。选择对国内仲裁裁决进行全面监督，是因为考虑到国内仲裁的各方参与者的仲裁知识和水平不高，不进行实体审查难保实体公正。但随着仲裁员资质及责任的规定陆续明确，这种担忧亦可相应减少。且由法院进行全面审查，一方面延长了解决纠纷的时间，另一方面也增加了法院负担，并有违仲裁“意思自治”的理念。法院若对仲裁进行实体监督，就在事实上成为了仲裁的二审机构，掌握了案件的最终裁夺权。从国际上看，法院与仲裁的关系经历了一个由较多干预到有限监督的变化过程，总体发展趋势是法院逐渐淡化对仲裁的干预。因此，我国临时仲裁制度构建中也应实现国内与涉外仲裁审查的单轨制，仅统一从程序上进行监督且限定在必要范围内，如仲裁庭是否严格按照了当事人选定的仲裁规则进行仲裁及仲裁程序运行是否合法合理等。
此外，须保证监督的启动是被动的，只有在经当事人申请后才能进行。只要被执行方不能提供相应证据证明临时仲裁程序违法，仲裁裁决的结果都应被承认与执行。当然，笔者认为若当事人协商一致要求法院实行全面审查时，按照意思自治的理念，法院也可进行包括实体审查在内的全面审查。这样在保障当事人意思自治与裁决效益性的同时，也一定程度兼顾了仲裁裁决的实体公正性。
5 结语
临时仲裁作为当今国际商事纠纷的一种不可或缺的解决机制，随着我国自贸区战略的实施，已为我国建立临时仲裁制度提供了良好的发展条件和时机。当前，临时仲裁作为自贸区刚落地的制度，在仲裁庭的组成、裁决的承认与执行等方面还需要在实践中进一步完善。但不可否认的是，建立自贸区临时仲裁制度将丰富自贸区纠纷解决机制，促进对外贸易发展，同时为我国将来全面推广和应用临时仲裁积累丰富的实践经验，推动我国商事仲裁与国际的顺利接轨，其重要意义不容忽视，发展前景亦指日可期。
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