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[摘要] 意思表示错误是民法理论的基本问题之一。错误在所难免，但为交易安全起见，只有重大的、非因表意人重大过失引起的且风险不应由表意人承担的错误才可救济。
[关键词] 可救济 错误 严重性 重大过失 风险
意思自治是民法的基本精神，但作为有限理性的个人，意思表示难免会存在瑕疵，其中最常见的瑕疵就是错误。但为了交易安全起见，不是所有的意思表示错误都能获得法律救济。因此如何认定错误是可救济抑或不可救济就显得非常重要。本文拟对此做一初步分析。
一、可撤销错误认定的一般标准
从总的原则来看，对意思表示错误的认定，有主观标准与客观标准之分。主观标准从保护表意人的意思自治的完整性出发，认为表意人若知其情事，即不会为此意思表示就构成可救济的意思表示错误。因此，若一人以为自己家里的某物不值钱，而当作废品廉价卖给废品收购站时，就可撤销该错误。而客观标准则从重在保护相对人的信誉利益，即交易安全出发，认为若一般理性之人，在该情形下，应不做此意思表示，就构成可救济的意思表示错误。其重点内容是通常有理性之人（合理第三人）在该种情形下，是否会为该意思表示。如果一个通常有理性之人在该情形下会为该意思表示，则可推定表意人没有陷于错误；反之，则表意人陷于错误，可予以救济。如表意人误将1000元写为10000元而购买某一物品，以常人标准，一个通常有理性之人在该情形下是不会为该意思表示的，当然特殊情况除外（如为了炫耀等），此时可推定表意人陷于错误。由此可见，主观标准，在于保护一种真实的交易，而客观标准则在于保护交易安全。该两种标准各有优缺点。因此，现在各国一般都采主客观结合的标准来认定可救济的错误。我国民法通则和合同法未规定错误制度，而是规定了与之大体相当的重大误解。同时最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第71条规定：民法通则行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可认定为重大误解。由此可看出，我国采纳的是主观标准（行为的后果与自己的意思相悖）与客观标准（造成较大损失）相结合的做法。
这是认定可救济错误的一般标准，具体判断一个意思表示错误是否可救济还要从如下方面考察。
二、错误的严重性
1.何谓严重性
错误必须达到一定的严重程度始得救济。重大的错误是指涉及到交易的本质、构成双方当事人订立合同的基础的错误。错误是否重大，存在个别评价模式和一般评价模式。各国一般都依一般评价模式，即以理性人标准来衡量。如欧洲合同法通则就认为:“一件事情，如果是处在当事人位置的通情达理之人本应知道它将会影响对方当事人决定是否依被提议的条款缔约或是否缔约，则为‘重大的’”。
2.各国做法
大陆法早期的错误制度把错误的严重性直接与错误认识的对象联系起来,对可起作用的错误种类有着严格的要求。依《法国民法典》第1110条的规定, 只有涉及标的物之实质本身的错误, 和构成订约的主要原因的对对方当事人身份辨认的错误可获补救。抽象性规定背后隐藏着这样一种观念, 错误是否涉及“本质”取决于法官的综合判断。例如：在法国, 因错误而受到的损害被视为错误是否存在以及错误是否重大的重要间接证据, “价格的低廉, 或者说明买方未对标的物的本质发生误解，或者说明他虽发生了误解, 但误解的事项在其看来并非标的物的本质。”更常见的是以理性人标准予以抽象规定。近年来的大陆法错误制度中逐渐开始吸收“程序公正”观点，错误由相对人引起或错误为相对人可得辨认也成为了错误可否救济的衡量因素。在法国的审判实践中，司法当局已倾向于把相对人对错误人错误的“知情”作为救济错误的条件之一。在日本，“错误法主张要求对方善意、无过失的解释论。”《意大利民法典》第 1428 条要求错误须是对方“可辨认的”，即若其根据合同的性质、订立的情形和当事人双方的地位进行合理的注意应该知道他方产生了错误（第 1431 条）。同样，《奥地利民法典》第871条也规定，如果错误是由对方造成的或对另一方来说“错误已是明显的”，则撤销是可能的。《荷兰民法典》第6：228条亦有同样规定，错误在“可归因于对方声明”的情况下允许撤销。在德国，虽然没有“对方造成的错误”的概念，但事实上，满足《德国民法典》第119条第2款要求的错误通常是由对方造成的，即使这一点未得到强调。
在英美法中，他们虽较早采用了理性之人标准,但一度坚持只有涉及交易标的的存在和标的的性质的错误始构成合同无效的原因，这种思想今天已受到批评。在美国,除了要求错误涉及合同赖以成立的基本假定外,还要求该错误“对双方同意的对于履行的互换有重大的影响”,“必须证明,这一错误使双方同意的对履行的互换变得不平衡,这种不平衡如此严重以致依然要求他实现这一互换是不公平的”。理性人标准和双方利益的失衡相结合,共同证明错误的严重性。错误是基于错误人自身的过失或是相对方的原因引起也成为了判断错误可否救济的因素。此外，在某些场合，法院如果认为保持合同效力更能体现公平正义，则会考虑采用除了消灭交易以外的其他救济方法对严重性错误予以救济，如以损害赔偿代替撤销合同。
3.与显失公平的关系
错误人因错误认识所为的意思表示履行的结果，将给错误人带来较大不利，所得与所失显失公平，这说明，显失公平与意思表示错误在结果上相同。因我国《民法通则》并未对显失公平产生的原因进行规制，显失公平与意思表示错误的效力又都是可变更、可撤销的，这就容易使人们对二者产生混淆。
所谓显失公平，指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的如果履行对其有重大不利的合同。其特点是:第一，合同的履行对一方当事人有重大不利或明显不公平；第二，一方获得的利益超过了法律所允许的限度，此外，美国《统一商法典》第2-302条中规定了显失公平制度：“如果法院发现，作为一个法律问题，合同或合同的某一条款在订立时是显示公平的，法院可以只强制执行合同；或者，法院可以只强制执行合同中显失公平的条款之外的其他条款；或者，法院可以对显示公平的条款加以限制从而避免显失公平的后果。”显失公平的后果从原则上说，显失公平的合同或合同条款可以依受到显失公平待遇人一方的意愿而撤销。第三，受害的一方是在轻率、缺乏经验或紧迫的情况下实施的民事行为。可见显失公平的合同中，利益受到损害的一方在该合同的订立过程中并未充分表达其意志，所以，显失公平的合同也可以说是一方意思表示不真实的合同。
它与意思表示错误的区别主要表现在：第一，从主观上看，意思表示错误是因为表意人自身、相对方或第三人的过失造成的，而显失公平则是指一方具有利用自身的优势或利用对方轻率无经验等而与对方订立显失公平合同，利用自身优势的一方显然具有故意，即人为地去追求某种不公平后果的发生，其恶意程度较之意思表示错误更大；第二，从客观上看，意思表示错误可能使误解方遭受损失，甚至是重大损失，有时只要实质性地影响到合同的权利义务关系，错误方也有权请求撤销该行为。但对显失公平来说，通常要求必须在客观上已经造成了当事人之间的利益不平衡。如果因错误导致显失公平的结果时，适用意思表示错误制度，而不适用有关显失公平的规定。
三、错误者的主观心态
1.不同观点
错误的原因可能是与表意人的过失有关，也可能无关。有人认为错误是因错误者自己的故意或重大过失，引起的不能赋予错误者撤消权。因为这种人本身就对利益漠不关心，法律没有必要保护其利益。还有人认为，错误确实是一种事实状态，其成立不应因表意人或受领人的过失而受影响。因而，即使由于表意人单方面的过失而导致的错误，只要符合错误的条件，亦应成为民事行为可变更、可撤销的依据。由此可见,学者争议的焦点在于当事人重大过失是否可主张重大误解。在此问题上，各国法例亦有不同：《德国民法典》第119条、《法国民法典》第1109条和1110条、《瑞士债法典》第23—25条并未提到表意人的过失,应理解为重大过失亦可。美国的法官也认为,是否存在疏忽并不是决定当事人能否以错误为由主张合同无效的尺度，《日本民法典》第95 条规定“表意人有重大过失时,不得自己主张其无效”,台湾地区民法典第88条第1 项以及《泰国民法典》第135 条有类似规定。
2.本文观点
错误的发生或多或少与错误方的疏忽有关，若以无过失为行使撤销权之条件未免过于苛刻，但只要存在疏忽都可享有撤销权的做法又未免不利于相对人之保护。因此，多数大陆法国家所采用的既不是疏忽对错误的救济权不生影响，也不是要求错误人无过失，而是要求他不得有过分的轻率或疏忽。从交易安全角度考虑，错误人自身的疏忽于撤销权不生任何影响的做法未免不利于相对人，即便规定错误人撤销后应对相对人予以损害赔偿，亦不足以充分保护相对人的利益。因此，当今大多数国家采用的要求错误人不得有重大的、过分的轻率或疏忽。虽然何谓“重大的疏忽”的标准还不够清晰和确定，但值得肯定的是，重大过失始可救济的立场确实更能起到保护善意相对人，进而促进交易安全的作用。而且，或许标准的模糊性也正是其灵活性所在，它对处理真正困难的案件更有作用。
我国的重大误解在通常情况下都是由误解人的过失造成的，即由其不注意、不谨慎造成的。但对于误解人有过失的情形是否影响其行使合同的变更或撤销请求权，立法未作规定，司法部门也没有作解释。学者则众说纷纭，大致有四种态度。第一种是避而不谈，仅说表意人对行为内容的理解有错误。第二种观点认为，误解一般是因受害方当事人自己的过失产生的，这类合同发生误解的原因多是当事人缺乏必要的知识、技能、信息或经验而造成。第三种观点明确认为，如错误是因错误者自己的故意或重大过失，不能赋予错误者撤销权。因为这种人本身就对利益不关心，法律没有必要保护其利益。第四种观点与第三种相反，认为错误确实是一种事实状态，其成立不应因表意人或受领人的过失而受影响。因而，即使由于表意人单方面的重大过失而导致的错误，只要符合错误的条件，亦应成为民事行为可变更、撤销的依据。根据前文分析，本文认为错误确实是一种事实状态，但要成立为可救济的错误，则表意人不应存在重大过失，如此方可保护交易安全。
四、错误的风险分配
合同原本就是盈亏未定或者是冒险的，它是一种主要的风险分配机制，所以即使是重大的错误或者是共同错误，未必会影响到合同的效力。阿狄亚认为，“许多根本性的错误并非导致合同无效，而是由一方或他方当事人承担错误的风险”11。如果根据合同可以认定风险应由错误方承担，错误将不获补救。《国际商事合同通则》第3、5条(2)款(b)项规定“错误与某事实相关联,而对于该事实发生错误的风险已被设想到, 或者考虑到相关情况,该错误的风险应当由错误方承担”，否则不能宣告合同无效。由此可以看出：如果情况显示错误方在缔约时明知有关事项不确定性之存在，则通常会被认为已有意识地承担了风险，但判断仍须在考虑到缔约谈判和缔约之后的各种情况之后做出。如果合同并未提及对错误风险的分配,法官被授权基于道德评价、利益权衡和公共政策考虑，在考虑具体的情事之后认定风险由哪一方承担更为合理。通常在那些被认为对安全有着较高要求的交易中(如认股行为、票据行为) , 错误方被责令承担风险。
值得注意的是，早期英美法坚持“除非错误是双方的，否则不予救济”，其对单方错误的救济始终态度勉强。而事实上，单方错误由相对方当事人的过失引起的情形十分多见。这种过失表现在二个方面：其一，他在谈判时由于疏忽或是完全无辜地引起对方犯了错误；其二，他对于已知或应知的对方的错误应予指出却未指出。正因为如此，英美法抛弃了对单方错误一概不予救济的强硬立场，转而规定如果错误的产生与相对人存在上述二种牵连关系之一时，可致合同无效。理由是相对方的非欺诈性虚假陈述以及对于其可辨认的错误应指出而未指出而破坏了缔约双方缔约程序上的公平，基于程序正义的维护，须对错误予以救济。
在我国，表意人因误解做出了意思表示之后，另一方当事人知道对方已经发生了误解并利用此种误解订立合同是否构成重大误解？对此，我国立法中也未留下任何字墨。一种观点认为，重大误解必须是对方当事人出于善意，若出于恶意，则属于无效的民事行为。另一种观点认为，尽管对方当事人出于恶意，但这并不影响重大误解的构成。因为在单方误解的情况下，不论对方是否知道，都可以因重大误解而撤销合同。对方当事人具有恶意可以在合同被撤销以后作为确定责任的一种根据，而不应作为重大误解的构成要件。12本文认为，当对方当事人(相对方)恶意时，误解方可因重大误解撤销合同，但对方无恶意时，如果误解方有重大过失，则不应该赋予误解方撤销权，除非合同的履行对误解方是明显不公平的。对方当事人具有恶意当然可以在合同被撤销以后作为确定责任的一种根据，但也可以作为重大误解的构成要件。如果不把相对方是否存在主观恶意作为重大误解的构成要件，这对于保护相对方的合理信赖利益是非常不利的。对于相对方非故意引起的误解，则不仅我国法律未作规定，学者也鲜有研究。本文认为，错误非出于对方的欺诈，即错误是出于非故意的原因，若是出于故意，则归于欺诈制度调整。
还值得一提的是第三人的过失对错误认定的影响。第三人的过失引起的错误的风险如何承担，本文认为，根据第三人是否与表意人或相对人存在一定的法律关系，可将第三人的过失对错误认定的影响分为三大类：（1）第三人与表意人存在某种法律关系。此时第三人实为表意人的“喉舌”，属于传达错误，那么其处理就应与表意人的错误情形相同。我国《民法通则实施意见》第77条作了如下规定：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”但这一规定并未把传达错误作为重大误解，赋予意思表示人救济权，只是规定他承担第三人过失转达错误或者没有转达的法律后果。如果第三人与表意人之间属于合同关系，例如：委托合同，那么错误的风险由表意人承担，之后表意人再向第三人追究违约责任。（2）第三人与相对人存在法律关系。通常表现为第三人与相对人有串通损害表意人的合意（例如“托儿”）。此时表意人的错误是第三人与相对人共同故意造成的，此错误的风险由相对人承担。（3）第三人与表意人、相对人不存在任何法律关系，如表意人仅仅是听了旁观者的意见而为交易，若产生错误，则错误的风险自然由表意人承担。
参考文献:
[1]徐晓峰:民事错误制度研究.法律科学,2000(6):P42
[2]佟柔:中国民法学·民法总则.北京：中国人民公安大学出版社，1990：P236
[3]尹田著:法国现代合同法.法律出版社,1995:P83
[4]载梁慧星主编.民商法论丛（第 4 卷）.北京：法律出版社，1996：P311
[5][德]海因·克茨著,周忠海等译.欧洲合同法（上）.北京：法律出版社，2001：P271
[6]王军:中国合同法.北京:中国政法大学出版社，2001：P218
[7]佟柔:中国民法学.北京:中国人民公安大学出版社，1990：P246
[8]胡康生.中华人民共和国合同法释义.北京：法律出版社，1999：P97
[9]石宏:论合同效力的有关问题.法律科学，1997(5):P72
[10]尹田:论因误解而为的民事行为.政治与法律，1993(1):P19
[11][英]P.S.阿狄亚著，赵旭东等译.合同法导论(第8版).北京：法律出版社，2002：P223
[12]王利明:合同法研究（第一卷）.北京：中国人民大学出版社，2002：P690
[关键词] 可救济 错误 严重性 重大过失 风险
意思自治是民法的基本精神，但作为有限理性的个人，意思表示难免会存在瑕疵，其中最常见的瑕疵就是错误。但为了交易安全起见，不是所有的意思表示错误都能获得法律救济。因此如何认定错误是可救济抑或不可救济就显得非常重要。本文拟对此做一初步分析。
一、可撤销错误认定的一般标准
从总的原则来看，对意思表示错误的认定，有主观标准与客观标准之分。主观标准从保护表意人的意思自治的完整性出发，认为表意人若知其情事，即不会为此意思表示就构成可救济的意思表示错误。因此，若一人以为自己家里的某物不值钱，而当作废品廉价卖给废品收购站时，就可撤销该错误。而客观标准则从重在保护相对人的信誉利益，即交易安全出发，认为若一般理性之人，在该情形下，应不做此意思表示，就构成可救济的意思表示错误。其重点内容是通常有理性之人（合理第三人）在该种情形下，是否会为该意思表示。如果一个通常有理性之人在该情形下会为该意思表示，则可推定表意人没有陷于错误；反之，则表意人陷于错误，可予以救济。如表意人误将1000元写为10000元而购买某一物品，以常人标准，一个通常有理性之人在该情形下是不会为该意思表示的，当然特殊情况除外（如为了炫耀等），此时可推定表意人陷于错误。由此可见，主观标准，在于保护一种真实的交易，而客观标准则在于保护交易安全。该两种标准各有优缺点。因此，现在各国一般都采主客观结合的标准来认定可救济的错误。我国民法通则和合同法未规定错误制度，而是规定了与之大体相当的重大误解。同时最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第71条规定：民法通则行为人因为对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可认定为重大误解。由此可看出，我国采纳的是主观标准（行为的后果与自己的意思相悖）与客观标准（造成较大损失）相结合的做法。
这是认定可救济错误的一般标准，具体判断一个意思表示错误是否可救济还要从如下方面考察。
二、错误的严重性
1.何谓严重性
错误必须达到一定的严重程度始得救济。重大的错误是指涉及到交易的本质、构成双方当事人订立合同的基础的错误。错误是否重大，存在个别评价模式和一般评价模式。各国一般都依一般评价模式，即以理性人标准来衡量。如欧洲合同法通则就认为:“一件事情，如果是处在当事人位置的通情达理之人本应知道它将会影响对方当事人决定是否依被提议的条款缔约或是否缔约，则为‘重大的’”。
2.各国做法
大陆法早期的错误制度把错误的严重性直接与错误认识的对象联系起来,对可起作用的错误种类有着严格的要求。依《法国民法典》第1110条的规定, 只有涉及标的物之实质本身的错误, 和构成订约的主要原因的对对方当事人身份辨认的错误可获补救。抽象性规定背后隐藏着这样一种观念, 错误是否涉及“本质”取决于法官的综合判断。例如：在法国, 因错误而受到的损害被视为错误是否存在以及错误是否重大的重要间接证据, “价格的低廉, 或者说明买方未对标的物的本质发生误解，或者说明他虽发生了误解, 但误解的事项在其看来并非标的物的本质。”更常见的是以理性人标准予以抽象规定。近年来的大陆法错误制度中逐渐开始吸收“程序公正”观点，错误由相对人引起或错误为相对人可得辨认也成为了错误可否救济的衡量因素。在法国的审判实践中，司法当局已倾向于把相对人对错误人错误的“知情”作为救济错误的条件之一。在日本，“错误法主张要求对方善意、无过失的解释论。”《意大利民法典》第 1428 条要求错误须是对方“可辨认的”，即若其根据合同的性质、订立的情形和当事人双方的地位进行合理的注意应该知道他方产生了错误（第 1431 条）。同样，《奥地利民法典》第871条也规定，如果错误是由对方造成的或对另一方来说“错误已是明显的”，则撤销是可能的。《荷兰民法典》第6：228条亦有同样规定，错误在“可归因于对方声明”的情况下允许撤销。在德国，虽然没有“对方造成的错误”的概念，但事实上，满足《德国民法典》第119条第2款要求的错误通常是由对方造成的，即使这一点未得到强调。
在英美法中，他们虽较早采用了理性之人标准,但一度坚持只有涉及交易标的的存在和标的的性质的错误始构成合同无效的原因，这种思想今天已受到批评。在美国,除了要求错误涉及合同赖以成立的基本假定外,还要求该错误“对双方同意的对于履行的互换有重大的影响”,“必须证明,这一错误使双方同意的对履行的互换变得不平衡,这种不平衡如此严重以致依然要求他实现这一互换是不公平的”。理性人标准和双方利益的失衡相结合,共同证明错误的严重性。错误是基于错误人自身的过失或是相对方的原因引起也成为了判断错误可否救济的因素。此外，在某些场合，法院如果认为保持合同效力更能体现公平正义，则会考虑采用除了消灭交易以外的其他救济方法对严重性错误予以救济，如以损害赔偿代替撤销合同。
3.与显失公平的关系
错误人因错误认识所为的意思表示履行的结果，将给错误人带来较大不利，所得与所失显失公平，这说明，显失公平与意思表示错误在结果上相同。因我国《民法通则》并未对显失公平产生的原因进行规制，显失公平与意思表示错误的效力又都是可变更、可撤销的，这就容易使人们对二者产生混淆。
所谓显失公平，指一方在紧迫或缺乏经验的情况下而订立的如果履行对其有重大不利的合同。其特点是:第一，合同的履行对一方当事人有重大不利或明显不公平；第二，一方获得的利益超过了法律所允许的限度，此外，美国《统一商法典》第2-302条中规定了显失公平制度：“如果法院发现，作为一个法律问题，合同或合同的某一条款在订立时是显示公平的，法院可以只强制执行合同；或者，法院可以只强制执行合同中显失公平的条款之外的其他条款；或者，法院可以对显示公平的条款加以限制从而避免显失公平的后果。”显失公平的后果从原则上说，显失公平的合同或合同条款可以依受到显失公平待遇人一方的意愿而撤销。第三，受害的一方是在轻率、缺乏经验或紧迫的情况下实施的民事行为。可见显失公平的合同中，利益受到损害的一方在该合同的订立过程中并未充分表达其意志，所以，显失公平的合同也可以说是一方意思表示不真实的合同。
它与意思表示错误的区别主要表现在：第一，从主观上看，意思表示错误是因为表意人自身、相对方或第三人的过失造成的，而显失公平则是指一方具有利用自身的优势或利用对方轻率无经验等而与对方订立显失公平合同，利用自身优势的一方显然具有故意，即人为地去追求某种不公平后果的发生，其恶意程度较之意思表示错误更大；第二，从客观上看，意思表示错误可能使误解方遭受损失，甚至是重大损失，有时只要实质性地影响到合同的权利义务关系，错误方也有权请求撤销该行为。但对显失公平来说，通常要求必须在客观上已经造成了当事人之间的利益不平衡。如果因错误导致显失公平的结果时，适用意思表示错误制度，而不适用有关显失公平的规定。
三、错误者的主观心态
1.不同观点
错误的原因可能是与表意人的过失有关，也可能无关。有人认为错误是因错误者自己的故意或重大过失，引起的不能赋予错误者撤消权。因为这种人本身就对利益漠不关心，法律没有必要保护其利益。还有人认为，错误确实是一种事实状态，其成立不应因表意人或受领人的过失而受影响。因而，即使由于表意人单方面的过失而导致的错误，只要符合错误的条件，亦应成为民事行为可变更、可撤销的依据。由此可见,学者争议的焦点在于当事人重大过失是否可主张重大误解。在此问题上，各国法例亦有不同：《德国民法典》第119条、《法国民法典》第1109条和1110条、《瑞士债法典》第23—25条并未提到表意人的过失,应理解为重大过失亦可。美国的法官也认为,是否存在疏忽并不是决定当事人能否以错误为由主张合同无效的尺度，《日本民法典》第95 条规定“表意人有重大过失时,不得自己主张其无效”,台湾地区民法典第88条第1 项以及《泰国民法典》第135 条有类似规定。
2.本文观点
错误的发生或多或少与错误方的疏忽有关，若以无过失为行使撤销权之条件未免过于苛刻，但只要存在疏忽都可享有撤销权的做法又未免不利于相对人之保护。因此，多数大陆法国家所采用的既不是疏忽对错误的救济权不生影响，也不是要求错误人无过失，而是要求他不得有过分的轻率或疏忽。从交易安全角度考虑，错误人自身的疏忽于撤销权不生任何影响的做法未免不利于相对人，即便规定错误人撤销后应对相对人予以损害赔偿，亦不足以充分保护相对人的利益。因此，当今大多数国家采用的要求错误人不得有重大的、过分的轻率或疏忽。虽然何谓“重大的疏忽”的标准还不够清晰和确定，但值得肯定的是，重大过失始可救济的立场确实更能起到保护善意相对人，进而促进交易安全的作用。而且，或许标准的模糊性也正是其灵活性所在，它对处理真正困难的案件更有作用。
我国的重大误解在通常情况下都是由误解人的过失造成的，即由其不注意、不谨慎造成的。但对于误解人有过失的情形是否影响其行使合同的变更或撤销请求权，立法未作规定，司法部门也没有作解释。学者则众说纷纭，大致有四种态度。第一种是避而不谈，仅说表意人对行为内容的理解有错误。第二种观点认为，误解一般是因受害方当事人自己的过失产生的，这类合同发生误解的原因多是当事人缺乏必要的知识、技能、信息或经验而造成。第三种观点明确认为，如错误是因错误者自己的故意或重大过失，不能赋予错误者撤销权。因为这种人本身就对利益不关心，法律没有必要保护其利益。第四种观点与第三种相反，认为错误确实是一种事实状态，其成立不应因表意人或受领人的过失而受影响。因而，即使由于表意人单方面的重大过失而导致的错误，只要符合错误的条件，亦应成为民事行为可变更、撤销的依据。根据前文分析，本文认为错误确实是一种事实状态，但要成立为可救济的错误，则表意人不应存在重大过失，如此方可保护交易安全。
四、错误的风险分配
合同原本就是盈亏未定或者是冒险的，它是一种主要的风险分配机制，所以即使是重大的错误或者是共同错误，未必会影响到合同的效力。阿狄亚认为，“许多根本性的错误并非导致合同无效，而是由一方或他方当事人承担错误的风险”11。如果根据合同可以认定风险应由错误方承担，错误将不获补救。《国际商事合同通则》第3、5条(2)款(b)项规定“错误与某事实相关联,而对于该事实发生错误的风险已被设想到, 或者考虑到相关情况,该错误的风险应当由错误方承担”，否则不能宣告合同无效。由此可以看出：如果情况显示错误方在缔约时明知有关事项不确定性之存在，则通常会被认为已有意识地承担了风险，但判断仍须在考虑到缔约谈判和缔约之后的各种情况之后做出。如果合同并未提及对错误风险的分配,法官被授权基于道德评价、利益权衡和公共政策考虑，在考虑具体的情事之后认定风险由哪一方承担更为合理。通常在那些被认为对安全有着较高要求的交易中(如认股行为、票据行为) , 错误方被责令承担风险。
值得注意的是，早期英美法坚持“除非错误是双方的，否则不予救济”，其对单方错误的救济始终态度勉强。而事实上，单方错误由相对方当事人的过失引起的情形十分多见。这种过失表现在二个方面：其一，他在谈判时由于疏忽或是完全无辜地引起对方犯了错误；其二，他对于已知或应知的对方的错误应予指出却未指出。正因为如此，英美法抛弃了对单方错误一概不予救济的强硬立场，转而规定如果错误的产生与相对人存在上述二种牵连关系之一时，可致合同无效。理由是相对方的非欺诈性虚假陈述以及对于其可辨认的错误应指出而未指出而破坏了缔约双方缔约程序上的公平，基于程序正义的维护，须对错误予以救济。
在我国，表意人因误解做出了意思表示之后，另一方当事人知道对方已经发生了误解并利用此种误解订立合同是否构成重大误解？对此，我国立法中也未留下任何字墨。一种观点认为，重大误解必须是对方当事人出于善意，若出于恶意，则属于无效的民事行为。另一种观点认为，尽管对方当事人出于恶意，但这并不影响重大误解的构成。因为在单方误解的情况下，不论对方是否知道，都可以因重大误解而撤销合同。对方当事人具有恶意可以在合同被撤销以后作为确定责任的一种根据，而不应作为重大误解的构成要件。12本文认为，当对方当事人(相对方)恶意时，误解方可因重大误解撤销合同，但对方无恶意时，如果误解方有重大过失，则不应该赋予误解方撤销权，除非合同的履行对误解方是明显不公平的。对方当事人具有恶意当然可以在合同被撤销以后作为确定责任的一种根据，但也可以作为重大误解的构成要件。如果不把相对方是否存在主观恶意作为重大误解的构成要件，这对于保护相对方的合理信赖利益是非常不利的。对于相对方非故意引起的误解，则不仅我国法律未作规定，学者也鲜有研究。本文认为，错误非出于对方的欺诈，即错误是出于非故意的原因，若是出于故意，则归于欺诈制度调整。
还值得一提的是第三人的过失对错误认定的影响。第三人的过失引起的错误的风险如何承担，本文认为，根据第三人是否与表意人或相对人存在一定的法律关系，可将第三人的过失对错误认定的影响分为三大类：（1）第三人与表意人存在某种法律关系。此时第三人实为表意人的“喉舌”，属于传达错误，那么其处理就应与表意人的错误情形相同。我国《民法通则实施意见》第77条作了如下规定：“意思表示由第三人义务转达，而第三人由于过失转达错误或者没有转达，使他人造成损失的，一般可由意思表示人负赔偿责任，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”但这一规定并未把传达错误作为重大误解，赋予意思表示人救济权，只是规定他承担第三人过失转达错误或者没有转达的法律后果。如果第三人与表意人之间属于合同关系，例如：委托合同，那么错误的风险由表意人承担，之后表意人再向第三人追究违约责任。（2）第三人与相对人存在法律关系。通常表现为第三人与相对人有串通损害表意人的合意（例如“托儿”）。此时表意人的错误是第三人与相对人共同故意造成的，此错误的风险由相对人承担。（3）第三人与表意人、相对人不存在任何法律关系，如表意人仅仅是听了旁观者的意见而为交易，若产生错误，则错误的风险自然由表意人承担。
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