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[摘 要]商品房预租是经济发展过程中的新生事物，它在促进房地产市场发展、平衡交易方利益、提高经济效率等方面显示出了巨大的优势，但目前，我国除了上海市、哈尔滨市在其地方性法规或其他规范性文件中有所规制之外，全国性立法对此问题一直未作出回应，因而，加快中国商品房预租制度构建十分必要。
[关键词]商品房预租；正当性；有效性
[中图分类号]13922，181[文献标识码]A[文章编号]1009—2234(2009)04—0092—03
引 言
1997年上海市房地局发布《上海市外销商品房预租试行办法》以来，商品房预租的相关法律问题进入了人们的视野，预租的正当性与合法性备受质疑，然而作为经济迅速发展情势下催生的一种新的交易模式，在促进房地产市场发展、平衡交易方利益、提高经济效率等方面，预租显示出了巨大的优势。因此，尽管国家在法律层面上对于商品房预租未予肯定，并且上海市1999年12月27日颁布的《上海市房屋租赁条例》将预租的门槛予以提高，但法律的空白与相关规定的严格化并未阻碍现实中商品房预租发展的强劲势头，自然随之也产生了大量有关商品房预租的纠纷，此时，法律的供给与需求严重失衡。
一、商品房预租合同案件中的争议焦点
大量商品房预租案件最终都会落到对商品房预租合同有效性的争议上，否认其有效的一方提出如下理由：
1.被告未取得租赁标的的产权证，非所有权人，租赁合同违反了《城市房地产管理法》第52条“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为”及《城市房屋租赁管理办法》第6条“未依法取得房屋所有权证的房屋不得出租”的规定，应被确认无效。
2.标的物尚不存在，未满足民事法律行为的生效要件“标的确定、可能”。
二、商品房预租的法律规制现状考察
(一)概念界定有待商榷
1.上海市规定的前后对比
《上海市商品房预租试行办法》(已废止)第1条：“商品房预租是指房地产开发经营企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前，与承租人签订商品房租赁预约协议，并向承租人收取一定数额的预收款的行为。”第8条：“房地产开发经营企业投资建造的商品房预租批准后，凡买受人预购的、预售合同已经登记备案的商品房也可预租。”
《上海市房屋租赁条例》(现行)第9条：“房地产开发企业预租商品房，应当符合商品房预售的条件，并依法取得市或区、县房地产管理部门核发的商品房预售许可证明。房地产开发企业不得将已经预售的商品房预租，商品房预购人不得将预购的商品房预租。”
现行规定的变化之处：(1)预租当事人的范围缩小；现行规定取消了预购人的出租人资格，保留了房地产开发经营企业的出租人资格，但仅限于已取得预售许可证的房地产开发经营企业。(2)对预租客体加以限制：现行规定明确已经预售、已经预购的商品房不可预租。
另外，哈尔滨市人民政府2005年出台的《哈尔滨市城市房屋租赁管理办法》第7条也作出了相似的规定。
2.预租客体——商品房的外延没有进一步界定
这个问题的提出主要是基于近几年来商业地产蓬勃发展，其以未建工程为客体、以租为主运营模式，和本文所讨论的商品房预租有很多共性，而上海市没有对商业地产是否属于商品房预租作出准确界定。
(二)相关规定位阶过低，全国性的商品房预租市场处于法律真空地带
目前全国性的法律或行政法规对于商品房预租均未作出规定，现行规定中，只有上海市人大常委会颁布的地方性行政法规《上海市房屋租赁条例》和哈尔滨市政府令《哈尔滨市城市房屋租赁管理办法》，位阶较低，且仅在地方有效。
(三)仅有的地方性相关规定严格，不利于商品房预租市场发展
1.预租当事人的资格要求有所提高
一方面，将商品房预购人的出租资格排除，不利于资源的快速流转及有效使用。另一方面，取得预售许可证的程序要求，虽然从工程进度而言，要求甚至有所降低。因为根据《城市房地产管理法》第44条的规定，取得预售许可需投人开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；而根据已废止的《上海市商品房预租试行办法》第4条，取得预租许可，在工程进度上要求主体结构完工且验收合格，确定该预租商品房在一年内能竣工交付使用。实践中，因投资达总投资的25％并无客观标准，一般以房屋的地基工程的完成为考量因素，而主体结构则不仅包括地基，还包括承重墙等建筑物地上工程，因此，取得预售许可的要求明显低于于后者。但这一规定不可避免地把一部分仅以预租或租赁为目标的房地产开发企业排除在外，至少增加了其程序上的负担及相关申请费用、评估测量费用等支出。
2.预租客体的范围进一步加以限制
将已预售(购)商品房排除出预租范围是有原因的。一方面，我国尚未建立商品房预售的预告登记制度，《城市房地产管理法》44条仅从行政管理的角度规定“报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”，因此，预购人未获得对抗第三人的物权性质的保护。因商品房预售合同仅具有债权的效力，债权具有平等性和非排他性，允许预售房屋进行预租，不利于保护预购人的利益。另一方面，上海市、哈尔滨市政府也担心期房市场的进一步开放会促使商品房投机活动，刺激商品房价格不当上涨，使关系民生的住房问题更加复杂化，不利于社会秩序的稳定。但是，这种规定同时也限制了市场主体的财产支配权，降低了商品房市场的运行效率。
三、商品房预租的学理探讨
(一)商品房预租行为的正当性基础——房地产开发企业对房地产所有权的期待权
1.从权利的保护角度分析
随着各国经济的高度商品化和市场化，物权法的发展正呈现出一种价值化的趋势，其表现之一，是当事人对尚未现实支配的标的物下的期待利益进行使用，获取利益，以实现其潜在价值。而法学中把对期待利益的权利称为期待权，更准确的说，“期待权是只具备部分要件，须其余要件具备时方可实际发生的权利。期待权究其实质，是法律对于形成中权利的提前保护”。就房地产而言，房地产开发周期长、投人大、风险高，开发商取得房地产所有权证也有着实体和程序上的要求，需要一个过程。虽然商品房尚未建成，开发商也未取得产权证，但从公平与鼓励投资交易的角度而言，应对开发商对其形成中的所有权给予提前保护。
2.各国理论的相互印证
关于形成中的所有权的提前保护，其他国家也提出了相同的理论。这种对所有权的期待权，在英美国家称为“有效产权”或“衡平法上的产权”，在法国称“先期不动产所有权”，在香港则称作“公义式产权”。 因此，商品房预租具有理论上的正当性，同时，商品房预售的正当性与预租同理，既然法律(《城市房地产管理法》(第44.45条)已经给予商品房预售明确的肯定，那没有理由对商品房预租继续持模糊态度。
(二)商品房预租的合法性基础——现行法背景下商品房预租合同的效力辩
1.“所有权”必要性辩
(1)从预租的性质谈《城市房地产管理法》第s2条的适用性
法律对于物权和债权采取了不同的规制方法。物权是绝对权，多数大陆法系国家遵循“物权法定主义”，任意创设物权类型或物权内容的物权合同均无效。而债权作为相对权，其与物权的最大区别在于自治空间的扩大，作为意定之债的合同之债尤其如此。在不违背法律的强行性规定和社会公共利益的前提下，当事人可以自由创设合同类型和合同内容。至于《合同法》中的“有名合同”，属于合同中的“法定类型”，但依然是任意性规范，不同于“物权法定主义”，债权合同不会因不符合“有名合同”的构成要件而无效。
预租从广义上属于租赁的特殊形式，依我国通说及现行法规定，租赁创设债权法律关系，受债权法规制。目前《民法通则》及《合同法》均未规定预租合同，因此预租合同属无名合同，不因不符合《城市房地产管理法》第52条“所有权人”的要求而无效，且对无名合同的法律适用，合同法已作出了安排，不存在无法可依的问题。因此，预租合同作为特殊类型的租赁合同，不适用《城市房地产管理法》第52条。
(2)从《城市房屋租赁管理办法》的位阶谈第6条的合法性
《城市房屋租赁管理办法》是建设部第42号令，从法律位阶而言，属部门规章。根据《合同法》第52条规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效。因此，在不违反法律、行政法规的强行性规定的前提下，违反部门规章并不能导致合同无效。《立法法》第71条规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”即部门规章仅具有执行性立法权。《城市房屋租赁管理办法》第6条对于民事基本制度这一法律专属立法权限范围内的事项进行规定，属违宪性规章，其本身不具有合法性，更不可能成为判定预租合同效力的依据。
(3)从《合同法》的相关规定谈商品房预租合同的有效性
《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”此条表明，即使无处分权的人出租房屋也未必无效，举重以明轻，房地产开发企业对其开发的房地产是原始取得，拥有期待产权，且其所有权的取得是具有确定性的，预租合同的效力自然也不能判定为无效。
(4)从法的价值谈商品房预租合同的有效性
上海市高级人民法院2000年8月15日下发的《关于民事案件审理的几点具体意见》第26条有这样一句话：“不宜一概认定预租无效，对于那些权属并无争议，只是因为时间问题暂时未取得产证的预租，可以认定预租有效。”可以看出，商品房预租的司法实践中，在法的价值的平衡中，法官充分考虑了“效率”，即鼓励交易，提高资源利用效率。当然，这并非意味着对“秩序”的忽视，而是把秩序实现的任务留给了法律制度的科学设计。
2.“标的现存”必要性辩
标的“确定、可能”≠“现存”
我国《合同法》对于民事法律行为的成立和生效作出了区分，设第二章和第三章分别予以规定。无论在理论界还是实务界，都认为“标的物确定、可能”是民事法律行为的成立要件或者生效要件。我赞成标的确定、可能是民事法律行为的成立要件，原因在此不加赘述。
标的确定，指关于标的表示须达到能被具体认定的程度。标的可能，指标的在客观上须具有实现的现实性。非现存的标的双方可以通过合同条款的具体细化使之达到被具体认定，而且非现存不意味着不具有实现的现实性，因此，标的“确定、可能”不能等同于标的“现存”，标的的非现存不能成为否认预租合同成立的理由，更不能据此否认预租合同的有效性。
3.“登记”对商品房预租合同效力的影响
已废止的《上海市商品房预租试行办法》第11条规定：“预租协议签订后的15日内，预租当事人应持预租协议和预租当事人的身份证明按本试行办法第二条规定向房地产交易中心办理预租协议登记备案。”虽然规定了“登记”程序，却未对登记的效力作出规定，仍沿袭了登记为了行政管理方便的传统。
这里有两个问题需要考虑，一是商品房预租是否需要登记，二是如果登记，应该采登记成立主义还是登记对抗主义。
第一个问题的答案是肯定的，第一，从预租当事人的利益考量，登记可以给以双方权利一定的安全保障。第二，从对第三人的利益保护而言，登记的公示性可以避免第三人在不知情的情况下承受“买卖不破租赁”的约束、取得了商品房的所有权在一定时期内却不能如期占有。第三，从宏观调控角度而言，登记有利于政府对商品房预租市场信息及时把握，及时调整房地产监管措施，为房地产业发展创造一个良好的环境。
对于第二个问题，因为租赁合同是诺成性合同，双方协商一致，合同便成立并生效，因此，登记与预租合同的生效无关。而在预租领域，登记对抗主义可使经登记的预租合同相对于未经登记的预租合同在履行上具有优先性，从而为“一房多租”的纠纷提供法律上的解决方案。
(三)商品房预租合同概念的准确界定
1.商品房的外延
如前所述，商业地产之运营模式与商品房预租极为类似，但万达董事长王健林，作为中国商业地产模式的率先实践者，他指出“商业地产是以零售物业的租金收入为目的的长期房地产投资”。对于商业地产预租合同的特征，他总结了四点：第一，共同选址；第二，技术对接，每个战略合作伙伴出专业人员与开发商的规划设计部进行技术对接，之后再正式签署确认书；第三，平均租金；第四，先租后建。他还给商业地产取了另一个更形象的名称，即“订单地产”，类似于融资租赁合同。因此，虽然从广义而言，商业地产也属于预租，但商业地产的如上特殊性决定了其适用商品房预租的一般规则不利于其发展，所以商业地产作为特殊类型的预租应予以特别规制。
所以，在商品房预租的概念中，商品房的外延不应包括商业地产。
2.预租当事人的资格要求
首先，预购人应同房地产开发企业一样，可以作为预租当事人出租预购商品房。如前所做分析，将预购人排除在外，限制预购人财产支配权的同时，也不利于社会资源价值功能的发挥。而且，由于预租房源的紧缺，已经造成了预租租金的上涨，限制预购人的出租资格虽然一定程度上抑制了商品房投机活动，但也会造成跟房地产投机相同甚至更糟的房价暴涨、租金疯狂上调，同样不利于市场的稳定、健康发展。
其次，房地产开发经营企业的资质要求要适当。前文已经对上海市现行规定进行了评价，我认为，既不能将有些具 有预租发展能力的企业排除在外，又要保障市场准入条件发挥有效的过滤功能。粗浅地认为，可以省去房地产开发企业申请预售许可的程序要求，但对于其工程进度仍要做出适度的规定，所谓适度，指标准客观化、直观化，不赞成“投资达总投资的25％”之类的规定，实践中的可操作性不强，因房地产开发在资金投入上的变动性较大，而且也因房地产开发规模不同而不能一刀切。我觉得或许可以考虑以主体结构的完成比例为标准，因其比较具有直观性，而且因为工程监理一直在统计相应数据，不必外聘请评估机构，至于具体比例，要由专业人士合理论证确定，而且也要因开发规模的不同作出不同的比例要求。
四、中国商品房预租制度构建中的几个重要问题
(一)提高法律位阶，全国性统一立法
对商品房预租行为的规制，必须提到法律的层次上，即由全国人大统一立法，具体而言，可在修改《城市房地产管理法》时予以规定，至于具体细节且易变化的方面，如预租条件中对主体结构完成进度的要求，可由全国人大授权国务院以行政法规的形式予以规定。
(二)实体要件
明确商品房预购人的预租主体资格，至于房地产开发企业发展预租业务的条件，在规定需具备土地使用权证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证的同时，应注重对于其主体结构完成要求的规定，当然，这依赖于我国工程监理制度的健全。另外，商业地产预租要单独立法，设计特殊规则。
(三)程序要件
1.规定商品房预租合同要予以登记，登记不影响预租合同的效力，并明确未经登记不得对抗第三人。
2，借鉴上海市房屋土地资源管理局关于贯彻实施《上海市房屋租赁条例》的意见(一)第19条的规定，对于商品房预租转为租赁的程序，可做如下规定：房地产开发企业预租的商品房竣工并取得房地产权证后，方可与承租人订立预租商品房使用交接书，交付房屋。租赁当事人持已登记备案的预租合同及预租商品房使用交接书，向房屋所在地的房地产管理部门办理登记备案，领取租赁合同登记备案证明。
[参考文献]
[1]张俊浩，民法学原理[M]，北京：中国政法大学出版社，2000
[2]朱树英，房地产开发法律实务[M]，北京：法律出版社，2002
[3]隋卫东，王淑华，房地产法[M3，济南：山东人民出版社，2006
[4]金可可，鲁立权，商品房预租合同的法律思考[J]，上海市政法管理干部学院学报，1999，(6)
[5]王英民，孙艮泉，商业地产预租法律问题研究[J]，兰州学刊，2007，(4)
[6]马凤玲，高岩，商品房预租行为的法律问题CJ3，商场现代化，2007，(5)
[责任编辑：敖红]
[关键词]商品房预租；正当性；有效性
[中图分类号]13922，181[文献标识码]A[文章编号]1009—2234(2009)04—0092—03
引 言
1997年上海市房地局发布《上海市外销商品房预租试行办法》以来，商品房预租的相关法律问题进入了人们的视野，预租的正当性与合法性备受质疑，然而作为经济迅速发展情势下催生的一种新的交易模式，在促进房地产市场发展、平衡交易方利益、提高经济效率等方面，预租显示出了巨大的优势。因此，尽管国家在法律层面上对于商品房预租未予肯定，并且上海市1999年12月27日颁布的《上海市房屋租赁条例》将预租的门槛予以提高，但法律的空白与相关规定的严格化并未阻碍现实中商品房预租发展的强劲势头，自然随之也产生了大量有关商品房预租的纠纷，此时，法律的供给与需求严重失衡。
一、商品房预租合同案件中的争议焦点
大量商品房预租案件最终都会落到对商品房预租合同有效性的争议上，否认其有效的一方提出如下理由：
1.被告未取得租赁标的的产权证，非所有权人，租赁合同违反了《城市房地产管理法》第52条“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为”及《城市房屋租赁管理办法》第6条“未依法取得房屋所有权证的房屋不得出租”的规定，应被确认无效。
2.标的物尚不存在，未满足民事法律行为的生效要件“标的确定、可能”。
二、商品房预租的法律规制现状考察
(一)概念界定有待商榷
1.上海市规定的前后对比
《上海市商品房预租试行办法》(已废止)第1条：“商品房预租是指房地产开发经营企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前，与承租人签订商品房租赁预约协议，并向承租人收取一定数额的预收款的行为。”第8条：“房地产开发经营企业投资建造的商品房预租批准后，凡买受人预购的、预售合同已经登记备案的商品房也可预租。”
《上海市房屋租赁条例》(现行)第9条：“房地产开发企业预租商品房，应当符合商品房预售的条件，并依法取得市或区、县房地产管理部门核发的商品房预售许可证明。房地产开发企业不得将已经预售的商品房预租，商品房预购人不得将预购的商品房预租。”
现行规定的变化之处：(1)预租当事人的范围缩小；现行规定取消了预购人的出租人资格，保留了房地产开发经营企业的出租人资格，但仅限于已取得预售许可证的房地产开发经营企业。(2)对预租客体加以限制：现行规定明确已经预售、已经预购的商品房不可预租。
另外，哈尔滨市人民政府2005年出台的《哈尔滨市城市房屋租赁管理办法》第7条也作出了相似的规定。
2.预租客体——商品房的外延没有进一步界定
这个问题的提出主要是基于近几年来商业地产蓬勃发展，其以未建工程为客体、以租为主运营模式，和本文所讨论的商品房预租有很多共性，而上海市没有对商业地产是否属于商品房预租作出准确界定。
(二)相关规定位阶过低，全国性的商品房预租市场处于法律真空地带
目前全国性的法律或行政法规对于商品房预租均未作出规定，现行规定中，只有上海市人大常委会颁布的地方性行政法规《上海市房屋租赁条例》和哈尔滨市政府令《哈尔滨市城市房屋租赁管理办法》，位阶较低，且仅在地方有效。
(三)仅有的地方性相关规定严格，不利于商品房预租市场发展
1.预租当事人的资格要求有所提高
一方面，将商品房预购人的出租资格排除，不利于资源的快速流转及有效使用。另一方面，取得预售许可证的程序要求，虽然从工程进度而言，要求甚至有所降低。因为根据《城市房地产管理法》第44条的规定，取得预售许可需投人开发建设的资金达到工程建设总投资的25％以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；而根据已废止的《上海市商品房预租试行办法》第4条，取得预租许可，在工程进度上要求主体结构完工且验收合格，确定该预租商品房在一年内能竣工交付使用。实践中，因投资达总投资的25％并无客观标准，一般以房屋的地基工程的完成为考量因素，而主体结构则不仅包括地基，还包括承重墙等建筑物地上工程，因此，取得预售许可的要求明显低于于后者。但这一规定不可避免地把一部分仅以预租或租赁为目标的房地产开发企业排除在外，至少增加了其程序上的负担及相关申请费用、评估测量费用等支出。
2.预租客体的范围进一步加以限制
将已预售(购)商品房排除出预租范围是有原因的。一方面，我国尚未建立商品房预售的预告登记制度，《城市房地产管理法》44条仅从行政管理的角度规定“报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”，因此，预购人未获得对抗第三人的物权性质的保护。因商品房预售合同仅具有债权的效力，债权具有平等性和非排他性，允许预售房屋进行预租，不利于保护预购人的利益。另一方面，上海市、哈尔滨市政府也担心期房市场的进一步开放会促使商品房投机活动，刺激商品房价格不当上涨，使关系民生的住房问题更加复杂化，不利于社会秩序的稳定。但是，这种规定同时也限制了市场主体的财产支配权，降低了商品房市场的运行效率。
三、商品房预租的学理探讨
(一)商品房预租行为的正当性基础——房地产开发企业对房地产所有权的期待权
1.从权利的保护角度分析
随着各国经济的高度商品化和市场化，物权法的发展正呈现出一种价值化的趋势，其表现之一，是当事人对尚未现实支配的标的物下的期待利益进行使用，获取利益，以实现其潜在价值。而法学中把对期待利益的权利称为期待权，更准确的说，“期待权是只具备部分要件，须其余要件具备时方可实际发生的权利。期待权究其实质，是法律对于形成中权利的提前保护”。就房地产而言，房地产开发周期长、投人大、风险高，开发商取得房地产所有权证也有着实体和程序上的要求，需要一个过程。虽然商品房尚未建成，开发商也未取得产权证，但从公平与鼓励投资交易的角度而言，应对开发商对其形成中的所有权给予提前保护。
2.各国理论的相互印证
关于形成中的所有权的提前保护，其他国家也提出了相同的理论。这种对所有权的期待权，在英美国家称为“有效产权”或“衡平法上的产权”，在法国称“先期不动产所有权”，在香港则称作“公义式产权”。 因此，商品房预租具有理论上的正当性，同时，商品房预售的正当性与预租同理，既然法律(《城市房地产管理法》(第44.45条)已经给予商品房预售明确的肯定，那没有理由对商品房预租继续持模糊态度。
(二)商品房预租的合法性基础——现行法背景下商品房预租合同的效力辩
1.“所有权”必要性辩
(1)从预租的性质谈《城市房地产管理法》第s2条的适用性
法律对于物权和债权采取了不同的规制方法。物权是绝对权，多数大陆法系国家遵循“物权法定主义”，任意创设物权类型或物权内容的物权合同均无效。而债权作为相对权，其与物权的最大区别在于自治空间的扩大，作为意定之债的合同之债尤其如此。在不违背法律的强行性规定和社会公共利益的前提下，当事人可以自由创设合同类型和合同内容。至于《合同法》中的“有名合同”，属于合同中的“法定类型”，但依然是任意性规范，不同于“物权法定主义”，债权合同不会因不符合“有名合同”的构成要件而无效。
预租从广义上属于租赁的特殊形式，依我国通说及现行法规定，租赁创设债权法律关系，受债权法规制。目前《民法通则》及《合同法》均未规定预租合同，因此预租合同属无名合同，不因不符合《城市房地产管理法》第52条“所有权人”的要求而无效，且对无名合同的法律适用，合同法已作出了安排，不存在无法可依的问题。因此，预租合同作为特殊类型的租赁合同，不适用《城市房地产管理法》第52条。
(2)从《城市房屋租赁管理办法》的位阶谈第6条的合法性
《城市房屋租赁管理办法》是建设部第42号令，从法律位阶而言，属部门规章。根据《合同法》第52条规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定的合同才无效。因此，在不违反法律、行政法规的强行性规定的前提下，违反部门规章并不能导致合同无效。《立法法》第71条规定：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”即部门规章仅具有执行性立法权。《城市房屋租赁管理办法》第6条对于民事基本制度这一法律专属立法权限范围内的事项进行规定，属违宪性规章，其本身不具有合法性，更不可能成为判定预租合同效力的依据。
(3)从《合同法》的相关规定谈商品房预租合同的有效性
《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”此条表明，即使无处分权的人出租房屋也未必无效，举重以明轻，房地产开发企业对其开发的房地产是原始取得，拥有期待产权，且其所有权的取得是具有确定性的，预租合同的效力自然也不能判定为无效。
(4)从法的价值谈商品房预租合同的有效性
上海市高级人民法院2000年8月15日下发的《关于民事案件审理的几点具体意见》第26条有这样一句话：“不宜一概认定预租无效，对于那些权属并无争议，只是因为时间问题暂时未取得产证的预租，可以认定预租有效。”可以看出，商品房预租的司法实践中，在法的价值的平衡中，法官充分考虑了“效率”，即鼓励交易，提高资源利用效率。当然，这并非意味着对“秩序”的忽视，而是把秩序实现的任务留给了法律制度的科学设计。
2.“标的现存”必要性辩
标的“确定、可能”≠“现存”
我国《合同法》对于民事法律行为的成立和生效作出了区分，设第二章和第三章分别予以规定。无论在理论界还是实务界，都认为“标的物确定、可能”是民事法律行为的成立要件或者生效要件。我赞成标的确定、可能是民事法律行为的成立要件，原因在此不加赘述。
标的确定，指关于标的表示须达到能被具体认定的程度。标的可能，指标的在客观上须具有实现的现实性。非现存的标的双方可以通过合同条款的具体细化使之达到被具体认定，而且非现存不意味着不具有实现的现实性，因此，标的“确定、可能”不能等同于标的“现存”，标的的非现存不能成为否认预租合同成立的理由，更不能据此否认预租合同的有效性。
3.“登记”对商品房预租合同效力的影响
已废止的《上海市商品房预租试行办法》第11条规定：“预租协议签订后的15日内，预租当事人应持预租协议和预租当事人的身份证明按本试行办法第二条规定向房地产交易中心办理预租协议登记备案。”虽然规定了“登记”程序，却未对登记的效力作出规定，仍沿袭了登记为了行政管理方便的传统。
这里有两个问题需要考虑，一是商品房预租是否需要登记，二是如果登记，应该采登记成立主义还是登记对抗主义。
第一个问题的答案是肯定的，第一，从预租当事人的利益考量，登记可以给以双方权利一定的安全保障。第二，从对第三人的利益保护而言，登记的公示性可以避免第三人在不知情的情况下承受“买卖不破租赁”的约束、取得了商品房的所有权在一定时期内却不能如期占有。第三，从宏观调控角度而言，登记有利于政府对商品房预租市场信息及时把握，及时调整房地产监管措施，为房地产业发展创造一个良好的环境。
对于第二个问题，因为租赁合同是诺成性合同，双方协商一致，合同便成立并生效，因此，登记与预租合同的生效无关。而在预租领域，登记对抗主义可使经登记的预租合同相对于未经登记的预租合同在履行上具有优先性，从而为“一房多租”的纠纷提供法律上的解决方案。
(三)商品房预租合同概念的准确界定
1.商品房的外延
如前所述，商业地产之运营模式与商品房预租极为类似，但万达董事长王健林，作为中国商业地产模式的率先实践者，他指出“商业地产是以零售物业的租金收入为目的的长期房地产投资”。对于商业地产预租合同的特征，他总结了四点：第一，共同选址；第二，技术对接，每个战略合作伙伴出专业人员与开发商的规划设计部进行技术对接，之后再正式签署确认书；第三，平均租金；第四，先租后建。他还给商业地产取了另一个更形象的名称，即“订单地产”，类似于融资租赁合同。因此，虽然从广义而言，商业地产也属于预租，但商业地产的如上特殊性决定了其适用商品房预租的一般规则不利于其发展，所以商业地产作为特殊类型的预租应予以特别规制。
所以，在商品房预租的概念中，商品房的外延不应包括商业地产。
2.预租当事人的资格要求
首先，预购人应同房地产开发企业一样，可以作为预租当事人出租预购商品房。如前所做分析，将预购人排除在外，限制预购人财产支配权的同时，也不利于社会资源价值功能的发挥。而且，由于预租房源的紧缺，已经造成了预租租金的上涨，限制预购人的出租资格虽然一定程度上抑制了商品房投机活动，但也会造成跟房地产投机相同甚至更糟的房价暴涨、租金疯狂上调，同样不利于市场的稳定、健康发展。
其次，房地产开发经营企业的资质要求要适当。前文已经对上海市现行规定进行了评价，我认为，既不能将有些具 有预租发展能力的企业排除在外，又要保障市场准入条件发挥有效的过滤功能。粗浅地认为，可以省去房地产开发企业申请预售许可的程序要求，但对于其工程进度仍要做出适度的规定，所谓适度，指标准客观化、直观化，不赞成“投资达总投资的25％”之类的规定，实践中的可操作性不强，因房地产开发在资金投入上的变动性较大，而且也因房地产开发规模不同而不能一刀切。我觉得或许可以考虑以主体结构的完成比例为标准，因其比较具有直观性，而且因为工程监理一直在统计相应数据，不必外聘请评估机构，至于具体比例，要由专业人士合理论证确定，而且也要因开发规模的不同作出不同的比例要求。
四、中国商品房预租制度构建中的几个重要问题
(一)提高法律位阶，全国性统一立法
对商品房预租行为的规制，必须提到法律的层次上，即由全国人大统一立法，具体而言，可在修改《城市房地产管理法》时予以规定，至于具体细节且易变化的方面，如预租条件中对主体结构完成进度的要求，可由全国人大授权国务院以行政法规的形式予以规定。
(二)实体要件
明确商品房预购人的预租主体资格，至于房地产开发企业发展预租业务的条件，在规定需具备土地使用权证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证的同时，应注重对于其主体结构完成要求的规定，当然，这依赖于我国工程监理制度的健全。另外，商业地产预租要单独立法，设计特殊规则。
(三)程序要件
1.规定商品房预租合同要予以登记，登记不影响预租合同的效力，并明确未经登记不得对抗第三人。
2，借鉴上海市房屋土地资源管理局关于贯彻实施《上海市房屋租赁条例》的意见(一)第19条的规定，对于商品房预租转为租赁的程序，可做如下规定：房地产开发企业预租的商品房竣工并取得房地产权证后，方可与承租人订立预租商品房使用交接书，交付房屋。租赁当事人持已登记备案的预租合同及预租商品房使用交接书，向房屋所在地的房地产管理部门办理登记备案，领取租赁合同登记备案证明。
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[责任编辑：敖红]