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我国刑法第三百八十九条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物的，是行贿罪。”从目前司法运作的实际情况来看，检察机关查处的贿赂犯罪中受贿犯罪分子占了绝大多数，而行贿人被查处的较少，之所以存在这种现状，从根本上来说，是我国现行刑法在行贿罪的立法上存在缺陷。为此，笔者建议应从立法上进行完善，为依法查处行贿犯罪提供更有力的法律武器。
一、对完善行贿罪主刑的建议
我国《刑法》第三百九十条对犯行贿罪的刑事责任的规定：“对犯行贿罪的处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”笔者认为此条款缺乏可操作性，具体来讲有两点缺陷 ：首先，没有死刑的规定。笔者认为，行贿罪的刑事责任中应该增加死刑的适用。众所周知，行贿与受贿是一种对象关系，即只要存在行贿，必然有受贿行为的发生。可见行贿行为是受贿行为的直接原因（索贿另当别论）。在市场经济高速发展的今天，行贿现象越来越多，面对日益猖獗的行贿犯罪，我国目前重受贿轻行贿的刑事法律制度是极不合理的，没有充分顾及行贿对社会的危害性和其与受贿罪形成的紧密联系。从宏观刑事角度来讲，行贿不除，则受贿难消，如果仅仅从解决受贿个案出发，而不及时处罚相应的行贿一方，那是治标不治本的短视之举。正是行贿罪的社会危害性并不比受贿罪小，并且在某些方面还大有过之之势，刑法对受贿罪的刑事责任最重可达死刑，根据罪刑相适应的原则，行贿罪也完全可以适用死刑。其次，《刑法》第三百八十六条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法三百八十三条规定处罚。索贿的从重处罚。”可见现行刑法对受贿罪的犯罪数额与刑事责任作了明确规定，在司法实践中具有很强的操作性。而《刑法》第三百九十条却没有规定行贿罪的犯罪数额，并且司法解释也没有对行贿罪的情节作明确规定，可以说又是一大立法缺陷。
为此，行贿罪的刑事责任，可以借鉴受贿罪的刑事责任，比照我国《刑法》第三百八十三条之规定处罚：“（一）个人行贿数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人行贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的；处无期徒刑并处没收财产。（三）个人行贿数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑 ；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。 个人行贿数额在5000元以上不满1万元的，犯罪后有悔改表现，可以减轻处罚。对多次行贿的，按照累计行贿数额处罚。（四）个人行贿数额不满5000元的，处两年以下有期徒刑或者拘役。” 这样在以后的司法实践中便具有操作性。
二、建议设立行贿罪的资格刑和罚金刑两种附加刑
贿赂罪是一种贪利型财产型的经济犯罪，在惩治此类经济犯罪分子，除适用主刑之外，还应同时或单独处以罚金刑，增加资格刑，使犯罪分子在经济上、政治上都受到惩罚。罚金刑是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，对遏制经济犯罪和财产犯罪有明显的针对性，并在发挥公正与效益的方面起着不可替代的作用。现行刑法对盗窃、抢劫等财产型犯罪普遍规定了并处或单处罚金刑，但对行贿等经济型犯罪，只规定对单位犯罪可处罚金，对个人没有作出相应规定。笔者认为，这是运用罚金刑打击犯罪方面的一个空缺，急需通过立法予以弥补，对行贿等经济型犯罪的个人没有理由不适用罚金刑，相反，对其适用罚金刑比对盗窃等财产刑犯罪适用罚金刑，更能体现刑罚的相当性、有效性和严肃性。
对于行贿者而言，违反法律贿赂他人的目的主要是掠取更多的经济利益，科处罚金刑可以击中其痛处，有效地抑制其贪财图利的动机，从而使其对自己的犯罪行为重新作出评价。同时罚金刑因只剥夺犯罪分子一定数量的金钱而代价显然远低于以剥夺其生命、自由为内容的生命刑与自由刑。①罚金刑可以单处或并处，运用灵活，对于行贿未造成严重后果或符合从轻处罚的条件，不适合判处较重自由刑但行贿数额又较大的行贿人，处以罚金刑也体现了罪刑相适应的原则；对于财产性利益行贿的，亦可规定一个最低至最高金额的罚金幅度，并且要有相应的确定原则，尽量便于实际操作，同时也防止执法者的随意执法。
资格刑具有四大功能，即惩罚功能、警戒功能、防卫功能和评价功能。资格刑体现了国家对一定的犯罪行为及其实施者的否定评价，具有剥夺或限制再犯能力的独特功能。②我国刑法中也有资格刑，但主要限于对公民“剥夺政治权利”这一形式，实际上这对大多数人而言没有多少制裁意义。在市场经济和法治社会，社会主体的社会权利，包括从事职业经营活动所必需的市场准入资格，对其成为一个健全的现代社会主体，在发展意义上具有重要价值。当前我国一些地方建立了所谓“行贿人档案”或称为“行贿人资料库”等黑名单，以限制或取消其中的行贿人进入某个行业的资格，例如对于建筑行业，四川省检察机关就将17家有行贿等不法行为的企业列入“污点名单”，并将此名单提供给工程建设主管单位备案，将这些污点企业成功地阻止在工程招标活动之外。笔者认为可以吸收这一种做法，将刑法上的资格刑范围扩大，增加诸如市场准入资格的社会权利，以进一步完善资格刑对行贿行为的制止以及对行贿者再犯能力的剥夺功能。
三、扩大贿赂的范围
贿赂有两重属性，一是自然属性，即满足需要性和客观实在性；二是法律属性，即与职务的关联性和违法性。贿赂的自然属性是中性的，只有具备法律属性，被行贿人用来收买公职人员，以诱使其出卖职务时，才具有腐蚀性和违法性。英美法学者认为，贿赂是“许诺或保证给予的、索取或收受的，带有腐败之意图以诱使或影响有公共权力或职务之人的行为、投票或意见的任何金钱、货物、无形动产、财产、有价值之物，或任何购置财产的优先权、好处、优惠待遇或报酬；用以影响接收者行为的礼物，但并不必有金钱价值。”日本学者小野清一郎认为：“贿赂不限于具有财产价值者，可令人满足欲望或需要者即可。”这一观点也是我国台湾、香港学者的主流观点。同样，我国司法实践中也出现了大量以“公权”与非“私财”直接交易的贿赂行为。如国家公务员在行使职务行为过程中，接受相对人为其本人或者第三人设定的股权、出国、出境旅游、调动工作、招工转干、提拔职务、安排出国留学、吃喝娱乐消费，甚至提供性服务等等。针对这一情况，笔者赞同国内学者提出的贿赂范围应不限于财产性利益，还应包括非财产性利益。事实上，国外绝大多数的立法例和司法判例在贿赂范围的认定上已不局限于财产，如日本刑法规定，“能够成为贿赂的利益，不限于金钱以及其他财产性利益，只要能够满足人的需要或欲望的利益，不管是什么样的东西，都可以。”③我国现行立法显然落后于当前反行贿受贿的司法实践要求，不利于我们正在大力开展的反贿赂工作的深入进行。因此，笔者呼吁在立法中扩大贿赂的范围，而不是单纯局限于“财物”，以解决这一问题。
四、取消构成要件中“不正当利益”的规定
如何认定行贿罪的构成要件“不正当利益”，当前理论界和实务界存在着较大的争议。笔者认为以“不正当利益”作为行贿罪的构成要件实为不妥，这可以从刑法条文对行贿罪的规定上进行分析。
刑法第三百八十九条和第三百九十二条都与“谋取不正当利益”的规定产生了矛盾。刑法第三百八十九条除了专门规定什么是行贿罪外，还在第三款中补充了不构成行贿罪的情形。即：因被勒索给予国家工作人员的财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。从这句话的含义我们可以理解为：被勒索而谋取正当利益的，不构成行贿罪。再进一步可理解为：为谋取正当利益未被勒索而主动行贿的，可以构成行贿罪。因此，即便看似行贿人谋取的是“正当利益”，但其构成行贿罪是有一定的法律依据，在理论上是站得住脚的。
另外刑法第三百九十二条关于介绍贿赂罪的规定：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”首先由此可以看出介绍贿赂罪的刑期较行贿罪要轻。也就是说其社会危害性要比行贿罪小。其次，介绍贿赂罪并不要求要有明知行贿人是为了谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，也未要求其本人有谋取利益等其他目的为要件。只要有向国家工作人员介绍贿赂的行为，情节严重的就构成犯罪。当行贿人为了谋取正当利益而主动通过中间人向国家工作人员送财物两万元以上，并且行贿人在过程中起积极、主动、主导的作用时，很显然中间人和收受财物人分别构成介绍贿赂罪和受贿罪。而行贿人在促使贿赂完成过程仅仅是因为谋取的是正当利益而不构成犯罪的话就显失法律的公平、公正了。因此在对行贿罪构成要件“不正当利益”进行认定时，不应仅仅局限于“利益”的本身，更应着眼于获取利益所采用的方法、手段是否与国家法律规定相抵触，这样才能更有效地打击行贿犯罪。刑法规定行贿等犯罪“必须以谋取不正当利益作为构成要件，用意是将那些谋取正当利益而向国家工作人员交付财物的行为从行贿罪中排除出去，从而缩小打击面。应该说，这一立法意图本身是可取的。”④但是为了更好的打击行贿犯罪，行贿罪不应该以“为谋取不正当利益”为要件，行贿罪的主观要件应规定为“为谋取利益”。
注释：
①邱兴隆：《刑罚理性评论［M］.》，中国政法大学出版社,1999年版，P168
②陈兴良.：《刑法适用总论［M］》.法律出版社,2000年版， P258
③大谷实著：日本法学教科书译丛《刑法各论》，法律出版社，2003年版，P454-455
④陈兴良：《贿赂罪谋取利益之探讨（J）》，《法学与实践》，1993年第五期
（作者通讯地址：中国农业银行上海徐汇支行 上海200030)
一、对完善行贿罪主刑的建议
我国《刑法》第三百九十条对犯行贿罪的刑事责任的规定：“对犯行贿罪的处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。”笔者认为此条款缺乏可操作性，具体来讲有两点缺陷 ：首先，没有死刑的规定。笔者认为，行贿罪的刑事责任中应该增加死刑的适用。众所周知，行贿与受贿是一种对象关系，即只要存在行贿，必然有受贿行为的发生。可见行贿行为是受贿行为的直接原因（索贿另当别论）。在市场经济高速发展的今天，行贿现象越来越多，面对日益猖獗的行贿犯罪，我国目前重受贿轻行贿的刑事法律制度是极不合理的，没有充分顾及行贿对社会的危害性和其与受贿罪形成的紧密联系。从宏观刑事角度来讲，行贿不除，则受贿难消，如果仅仅从解决受贿个案出发，而不及时处罚相应的行贿一方，那是治标不治本的短视之举。正是行贿罪的社会危害性并不比受贿罪小，并且在某些方面还大有过之之势，刑法对受贿罪的刑事责任最重可达死刑，根据罪刑相适应的原则，行贿罪也完全可以适用死刑。其次，《刑法》第三百八十六条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法三百八十三条规定处罚。索贿的从重处罚。”可见现行刑法对受贿罪的犯罪数额与刑事责任作了明确规定，在司法实践中具有很强的操作性。而《刑法》第三百九十条却没有规定行贿罪的犯罪数额，并且司法解释也没有对行贿罪的情节作明确规定，可以说又是一大立法缺陷。
为此，行贿罪的刑事责任，可以借鉴受贿罪的刑事责任，比照我国《刑法》第三百八十三条之规定处罚：“（一）个人行贿数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人行贿数额在5万元以上不满10万元的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的；处无期徒刑并处没收财产。（三）个人行贿数额在5000元以上不满5万元的，处1年以上7年以下有期徒刑 ；情节严重的，处7年以上10年以下有期徒刑。 个人行贿数额在5000元以上不满1万元的，犯罪后有悔改表现，可以减轻处罚。对多次行贿的，按照累计行贿数额处罚。（四）个人行贿数额不满5000元的，处两年以下有期徒刑或者拘役。” 这样在以后的司法实践中便具有操作性。
二、建议设立行贿罪的资格刑和罚金刑两种附加刑
贿赂罪是一种贪利型财产型的经济犯罪，在惩治此类经济犯罪分子，除适用主刑之外，还应同时或单独处以罚金刑，增加资格刑，使犯罪分子在经济上、政治上都受到惩罚。罚金刑是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，对遏制经济犯罪和财产犯罪有明显的针对性，并在发挥公正与效益的方面起着不可替代的作用。现行刑法对盗窃、抢劫等财产型犯罪普遍规定了并处或单处罚金刑，但对行贿等经济型犯罪，只规定对单位犯罪可处罚金，对个人没有作出相应规定。笔者认为，这是运用罚金刑打击犯罪方面的一个空缺，急需通过立法予以弥补，对行贿等经济型犯罪的个人没有理由不适用罚金刑，相反，对其适用罚金刑比对盗窃等财产刑犯罪适用罚金刑，更能体现刑罚的相当性、有效性和严肃性。
对于行贿者而言，违反法律贿赂他人的目的主要是掠取更多的经济利益，科处罚金刑可以击中其痛处，有效地抑制其贪财图利的动机，从而使其对自己的犯罪行为重新作出评价。同时罚金刑因只剥夺犯罪分子一定数量的金钱而代价显然远低于以剥夺其生命、自由为内容的生命刑与自由刑。①罚金刑可以单处或并处，运用灵活，对于行贿未造成严重后果或符合从轻处罚的条件，不适合判处较重自由刑但行贿数额又较大的行贿人，处以罚金刑也体现了罪刑相适应的原则；对于财产性利益行贿的，亦可规定一个最低至最高金额的罚金幅度，并且要有相应的确定原则，尽量便于实际操作，同时也防止执法者的随意执法。
资格刑具有四大功能，即惩罚功能、警戒功能、防卫功能和评价功能。资格刑体现了国家对一定的犯罪行为及其实施者的否定评价，具有剥夺或限制再犯能力的独特功能。②我国刑法中也有资格刑，但主要限于对公民“剥夺政治权利”这一形式，实际上这对大多数人而言没有多少制裁意义。在市场经济和法治社会，社会主体的社会权利，包括从事职业经营活动所必需的市场准入资格，对其成为一个健全的现代社会主体，在发展意义上具有重要价值。当前我国一些地方建立了所谓“行贿人档案”或称为“行贿人资料库”等黑名单，以限制或取消其中的行贿人进入某个行业的资格，例如对于建筑行业，四川省检察机关就将17家有行贿等不法行为的企业列入“污点名单”，并将此名单提供给工程建设主管单位备案，将这些污点企业成功地阻止在工程招标活动之外。笔者认为可以吸收这一种做法，将刑法上的资格刑范围扩大，增加诸如市场准入资格的社会权利，以进一步完善资格刑对行贿行为的制止以及对行贿者再犯能力的剥夺功能。
三、扩大贿赂的范围
贿赂有两重属性，一是自然属性，即满足需要性和客观实在性；二是法律属性，即与职务的关联性和违法性。贿赂的自然属性是中性的，只有具备法律属性，被行贿人用来收买公职人员，以诱使其出卖职务时，才具有腐蚀性和违法性。英美法学者认为，贿赂是“许诺或保证给予的、索取或收受的，带有腐败之意图以诱使或影响有公共权力或职务之人的行为、投票或意见的任何金钱、货物、无形动产、财产、有价值之物，或任何购置财产的优先权、好处、优惠待遇或报酬；用以影响接收者行为的礼物，但并不必有金钱价值。”日本学者小野清一郎认为：“贿赂不限于具有财产价值者，可令人满足欲望或需要者即可。”这一观点也是我国台湾、香港学者的主流观点。同样，我国司法实践中也出现了大量以“公权”与非“私财”直接交易的贿赂行为。如国家公务员在行使职务行为过程中，接受相对人为其本人或者第三人设定的股权、出国、出境旅游、调动工作、招工转干、提拔职务、安排出国留学、吃喝娱乐消费，甚至提供性服务等等。针对这一情况，笔者赞同国内学者提出的贿赂范围应不限于财产性利益，还应包括非财产性利益。事实上，国外绝大多数的立法例和司法判例在贿赂范围的认定上已不局限于财产，如日本刑法规定，“能够成为贿赂的利益，不限于金钱以及其他财产性利益，只要能够满足人的需要或欲望的利益，不管是什么样的东西，都可以。”③我国现行立法显然落后于当前反行贿受贿的司法实践要求，不利于我们正在大力开展的反贿赂工作的深入进行。因此，笔者呼吁在立法中扩大贿赂的范围，而不是单纯局限于“财物”，以解决这一问题。
四、取消构成要件中“不正当利益”的规定
如何认定行贿罪的构成要件“不正当利益”，当前理论界和实务界存在着较大的争议。笔者认为以“不正当利益”作为行贿罪的构成要件实为不妥，这可以从刑法条文对行贿罪的规定上进行分析。
刑法第三百八十九条和第三百九十二条都与“谋取不正当利益”的规定产生了矛盾。刑法第三百八十九条除了专门规定什么是行贿罪外，还在第三款中补充了不构成行贿罪的情形。即：因被勒索给予国家工作人员的财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。从这句话的含义我们可以理解为：被勒索而谋取正当利益的，不构成行贿罪。再进一步可理解为：为谋取正当利益未被勒索而主动行贿的，可以构成行贿罪。因此，即便看似行贿人谋取的是“正当利益”，但其构成行贿罪是有一定的法律依据，在理论上是站得住脚的。
另外刑法第三百九十二条关于介绍贿赂罪的规定：“向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”首先由此可以看出介绍贿赂罪的刑期较行贿罪要轻。也就是说其社会危害性要比行贿罪小。其次，介绍贿赂罪并不要求要有明知行贿人是为了谋取不正当利益而向国家工作人员行贿，也未要求其本人有谋取利益等其他目的为要件。只要有向国家工作人员介绍贿赂的行为，情节严重的就构成犯罪。当行贿人为了谋取正当利益而主动通过中间人向国家工作人员送财物两万元以上，并且行贿人在过程中起积极、主动、主导的作用时，很显然中间人和收受财物人分别构成介绍贿赂罪和受贿罪。而行贿人在促使贿赂完成过程仅仅是因为谋取的是正当利益而不构成犯罪的话就显失法律的公平、公正了。因此在对行贿罪构成要件“不正当利益”进行认定时，不应仅仅局限于“利益”的本身，更应着眼于获取利益所采用的方法、手段是否与国家法律规定相抵触，这样才能更有效地打击行贿犯罪。刑法规定行贿等犯罪“必须以谋取不正当利益作为构成要件，用意是将那些谋取正当利益而向国家工作人员交付财物的行为从行贿罪中排除出去，从而缩小打击面。应该说，这一立法意图本身是可取的。”④但是为了更好的打击行贿犯罪，行贿罪不应该以“为谋取不正当利益”为要件，行贿罪的主观要件应规定为“为谋取利益”。
注释：
①邱兴隆：《刑罚理性评论［M］.》，中国政法大学出版社,1999年版，P168
②陈兴良.：《刑法适用总论［M］》.法律出版社,2000年版， P258
③大谷实著：日本法学教科书译丛《刑法各论》，法律出版社，2003年版，P454-455
④陈兴良：《贿赂罪谋取利益之探讨（J）》，《法学与实践》，1993年第五期
（作者通讯地址：中国农业银行上海徐汇支行 上海200030)