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摘 要：社会服务机构作为一个法律概念的提出，时间并不长，至今也就是一年有余。社会服务机构在市场经济条件下、参与市场经济活动，尽管因其设立目的具有非营利性，是一种“有限度”的参与，但仍然会由于诸多因素面临资不抵债等破产风险。应当明确赋予社会服务机构破产能力，以解决实践中面临的“依法死亡”的问题。
关键词：社会服务机构;破产能力
一、“社会服务机构”的由来
为了加强对“民办事业单位”的管理，1998年10月，国务院制定颁布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》），该《暂行条例》第二条开宗明义，对民办非企业的概念作出界定，即“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”在民政部门登记的非营利性民办医院、民办学校、民办养老院、民办博物馆、民办社会工作机构等组织，都是民办非企业单位。具备法人资格的领取《民办非企业单位（法人）登记证书》。
由于“民办非企业”这一概念落后于社会的发展需要，外延与内涵不清，不能准确反映这类组织提供社会服务、从事公益事业等特征。同时，又过于强调“民办”，于是“社会服务机构”這一概念应运而生——2016年3月通过的《中华人民共和国慈善法》第八条规定，“本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。”
2016年5月，民政部发布的《民办非企业单位登记管理暂行条例（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），也明确将“民办非企业单位”名称改为“社会服务机构”。
2017年10月1日实施的《中华人民共和国民法总则》第九十二条规定，“具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。”至此，“社会服务机构”这一概念在民事基本法中得以确立。
二、赋予社会服务机构破产能力的必要性分析
所谓破产能力，也就是破产主体资格，即适用破产法被宣告破产的资格。依照我国《企业破产法》第二条的规定，有破产能力的是“企业法人”。即一方面必须是企业，另一方面必须是法人，两者缺一不可。虽是企业但不是法人的私营独资企业等其他组织，或者虽是法人但不是企业，如国家机关、事业单位等都不能成为完整破产能力主体。立法者在《企业破产法》的附则部分作了一个类似“兜底条款”的规定，即第一百三十五条：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”，也就是说部分主体可以具有“准破产能力”。根据现行的法律规定合伙企业、民办学校、农民专业合作社、个人独资企业具有准破产能力。由此可见，破产制度对“民办非企业法人”——社会服务机构并不当然适用。这一问题亟待解决亦十分必要。
第一，从法律特征看，社会服务机构不排斥经营活动、不排斥参与市场竞争，当然也就会面临破产风险。社会服务机构作为非营利性法人，非营利性是其最本质的法律特征。但是非营利性并不意味着没有经营活动，相反，对于大多数的社会服务机构来说，经营活动产生的收入是维持正常运转之必须。同时，由于举办者、管理者良莠不齐，社会服务机构在实践中具有营利冲动，甚至涉嫌非法集资等违法经营活动的情形，并不鲜见。退一步讲，一个组织的风险并不仅仅来自经营等商事活动，有的也来自侵权造成的巨额赔偿等。社会服务机构虽然在利润的分配模式上与营利性法人有些不同，但是经营模式和从事经营活动的性质却与营利性法人颇为相似，甚至可以说并无差别。市场经济条件下，只要从事经营活动，尽管其设立目的不具有营利性，但仍然会和营利性组织一样面对各方竞争，都必须独立面对生存压力和生存风险。
第二，从现行社会服务机构退出机制的局限性看，应赋予其破产能力。目前仍有效的《暂行条例》对社会服务机构的退出机制进行了规定。依照该规定，社会服务机构参与各类民商事活动，一旦发生资不抵债或者偿债不能，由于其被排除在破产制度适用范围之外，只能采取自愿解散的方式，或者请求行政干预、强制解散等替代方式。通过这些方式退出难以保证其将所有的财产合理分配给债权人，也无法约束其内部人员挪用、截留单位财产，或者进行偏颇清偿，同时相关法规对于社会服务机构资产不足以清偿债务时，财产用以清偿债务的顺序如何确定亦未提及（虽然《征求意见稿》第二十一条规定，“社会服务机构属于本条例第二十条第（六）项解散情况的，参照适用《中华人民共和国企业破产法》的相关程序。”但作为行政法规，作出该规定是否妥当，值得推敲。
第三，从理论的一惯性看，承认社会服务机构破产能力是坚持法人的权利能力为破产能力理论基础的应有之义。法人的有限责任要求并应当允许法人资不抵债时依法破产，因为破产制度是法人独立责任、责任有限观念的必然结果。某种意义上说，承认法人制度就应当承认法人当然具有破产能力。法人制度与破产制度是一对孪生儿。
第四，从破产制度的功能看，赋予社会服务机构破产能力，有利于更好地维护利益相关方的合法权利。对于社会服务机构来说，可以借助破产重整、和解等制度减轻债务负担甚至债务豁免，从而轻装上阵，获得再生，更好地服务社会;对于社会来说，只要在破产过程中把握社会服务机构与营利性组织相比的一些特殊性，作出特别的制度安排，就可以减轻因某些社会服务机构的长期亏损给社会稳定造成的潜在风险，降低破产带来的社会震荡;对于社会服务机构的债权人而言，增强了债权可以得到依法保护的预期，从而增强与社会服务机构进行市场交易的信心，同时也获得了一条公平实现债权的途径。
三、赋予社会服务机构破产能力的展望与建议
现行破产法虽然没有明确赋予社会服务机构破产能力，但已经实施的《民法总则》给这一问题的解决带来了希望。《民法总则》第七十三条规定了“法人破产”，从立法体系上看，此条列于“法人一般规定”中。因此，从一定意义上讲，似乎可以理解为《民法总则》承认了所有法人均可为破产主体，社会服务机构也不例外。当然，《企业破产法》与《民法总则》处于同一效力位阶，作为特别法，上述理解能否成立，仍需立法机关给出权威结论。总的来说，《民法总则》的颁布实施，对于扩大破产法适用范围，起到了推动作用。就此，笔者对本文所涉问题的解决，提出如下粗浅的建议：
一是加快启动对《企业破产法》的修订工作，对社会服务机构破产问题作出统一规定，明确赋予其破产能力。并考虑其非营利性、公益性，在破产程序及机制上作出一些特殊的安排。即因设立目的不同而适用不同的破产规则。
二是可以参照《民办教育促进法》的模式，通过制定单行法，对某一类或某一种社会服务机构的破产能力及适用的规则作出规定。
三是按照现行《企业破产法》第一百三十四条对金融机构破产问题的规定模式，由全国人大授权国务院以行政法规形式，制定各类社会服务机构破产所涉问题的实施办法。
关键词：社会服务机构;破产能力
一、“社会服务机构”的由来
为了加强对“民办事业单位”的管理，1998年10月，国务院制定颁布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》（以下简称《暂行条例》），该《暂行条例》第二条开宗明义，对民办非企业的概念作出界定，即“本条例所称民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”在民政部门登记的非营利性民办医院、民办学校、民办养老院、民办博物馆、民办社会工作机构等组织，都是民办非企业单位。具备法人资格的领取《民办非企业单位（法人）登记证书》。
由于“民办非企业”这一概念落后于社会的发展需要，外延与内涵不清，不能准确反映这类组织提供社会服务、从事公益事业等特征。同时，又过于强调“民办”，于是“社会服务机构”這一概念应运而生——2016年3月通过的《中华人民共和国慈善法》第八条规定，“本法所称慈善组织，是指依法成立、符合本法规定，以面向社会开展慈善活动为宗旨的非营利性组织。慈善组织可以采取基金会、社会团体、社会服务机构等组织形式。”
2016年5月，民政部发布的《民办非企业单位登记管理暂行条例（修订草案征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》），也明确将“民办非企业单位”名称改为“社会服务机构”。
2017年10月1日实施的《中华人民共和国民法总则》第九十二条规定，“具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。”至此，“社会服务机构”这一概念在民事基本法中得以确立。
二、赋予社会服务机构破产能力的必要性分析
所谓破产能力，也就是破产主体资格，即适用破产法被宣告破产的资格。依照我国《企业破产法》第二条的规定，有破产能力的是“企业法人”。即一方面必须是企业，另一方面必须是法人，两者缺一不可。虽是企业但不是法人的私营独资企业等其他组织，或者虽是法人但不是企业，如国家机关、事业单位等都不能成为完整破产能力主体。立法者在《企业破产法》的附则部分作了一个类似“兜底条款”的规定，即第一百三十五条：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”，也就是说部分主体可以具有“准破产能力”。根据现行的法律规定合伙企业、民办学校、农民专业合作社、个人独资企业具有准破产能力。由此可见，破产制度对“民办非企业法人”——社会服务机构并不当然适用。这一问题亟待解决亦十分必要。
第一，从法律特征看，社会服务机构不排斥经营活动、不排斥参与市场竞争，当然也就会面临破产风险。社会服务机构作为非营利性法人，非营利性是其最本质的法律特征。但是非营利性并不意味着没有经营活动，相反，对于大多数的社会服务机构来说，经营活动产生的收入是维持正常运转之必须。同时，由于举办者、管理者良莠不齐，社会服务机构在实践中具有营利冲动，甚至涉嫌非法集资等违法经营活动的情形，并不鲜见。退一步讲，一个组织的风险并不仅仅来自经营等商事活动，有的也来自侵权造成的巨额赔偿等。社会服务机构虽然在利润的分配模式上与营利性法人有些不同，但是经营模式和从事经营活动的性质却与营利性法人颇为相似，甚至可以说并无差别。市场经济条件下，只要从事经营活动，尽管其设立目的不具有营利性，但仍然会和营利性组织一样面对各方竞争，都必须独立面对生存压力和生存风险。
第二，从现行社会服务机构退出机制的局限性看，应赋予其破产能力。目前仍有效的《暂行条例》对社会服务机构的退出机制进行了规定。依照该规定，社会服务机构参与各类民商事活动，一旦发生资不抵债或者偿债不能，由于其被排除在破产制度适用范围之外，只能采取自愿解散的方式，或者请求行政干预、强制解散等替代方式。通过这些方式退出难以保证其将所有的财产合理分配给债权人，也无法约束其内部人员挪用、截留单位财产，或者进行偏颇清偿，同时相关法规对于社会服务机构资产不足以清偿债务时，财产用以清偿债务的顺序如何确定亦未提及（虽然《征求意见稿》第二十一条规定，“社会服务机构属于本条例第二十条第（六）项解散情况的，参照适用《中华人民共和国企业破产法》的相关程序。”但作为行政法规，作出该规定是否妥当，值得推敲。
第三，从理论的一惯性看，承认社会服务机构破产能力是坚持法人的权利能力为破产能力理论基础的应有之义。法人的有限责任要求并应当允许法人资不抵债时依法破产，因为破产制度是法人独立责任、责任有限观念的必然结果。某种意义上说，承认法人制度就应当承认法人当然具有破产能力。法人制度与破产制度是一对孪生儿。
第四，从破产制度的功能看，赋予社会服务机构破产能力，有利于更好地维护利益相关方的合法权利。对于社会服务机构来说，可以借助破产重整、和解等制度减轻债务负担甚至债务豁免，从而轻装上阵，获得再生，更好地服务社会;对于社会来说，只要在破产过程中把握社会服务机构与营利性组织相比的一些特殊性，作出特别的制度安排，就可以减轻因某些社会服务机构的长期亏损给社会稳定造成的潜在风险，降低破产带来的社会震荡;对于社会服务机构的债权人而言，增强了债权可以得到依法保护的预期，从而增强与社会服务机构进行市场交易的信心，同时也获得了一条公平实现债权的途径。
三、赋予社会服务机构破产能力的展望与建议
现行破产法虽然没有明确赋予社会服务机构破产能力，但已经实施的《民法总则》给这一问题的解决带来了希望。《民法总则》第七十三条规定了“法人破产”，从立法体系上看，此条列于“法人一般规定”中。因此，从一定意义上讲，似乎可以理解为《民法总则》承认了所有法人均可为破产主体，社会服务机构也不例外。当然，《企业破产法》与《民法总则》处于同一效力位阶，作为特别法，上述理解能否成立，仍需立法机关给出权威结论。总的来说，《民法总则》的颁布实施，对于扩大破产法适用范围，起到了推动作用。就此，笔者对本文所涉问题的解决，提出如下粗浅的建议：
一是加快启动对《企业破产法》的修订工作，对社会服务机构破产问题作出统一规定，明确赋予其破产能力。并考虑其非营利性、公益性，在破产程序及机制上作出一些特殊的安排。即因设立目的不同而适用不同的破产规则。
二是可以参照《民办教育促进法》的模式，通过制定单行法，对某一类或某一种社会服务机构的破产能力及适用的规则作出规定。
三是按照现行《企业破产法》第一百三十四条对金融机构破产问题的规定模式，由全国人大授权国务院以行政法规形式，制定各类社会服务机构破产所涉问题的实施办法。