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摘 要 丈夫能否构成妻子的强奸罪，一直是国内外学者争论激烈的问题之一，司法实践对于这类案件的判决结果不一。本文认为婚内强奸全面豁免或全面犯罪化均不符合我国目前的社会现实，应区别婚姻关系不同状态区别处理，作出不同的司法处断。
关键词 婚内强奸 婚姻 强奸
作者简介：王隆全，丽水市人民检察院侦查监督处。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.314
提起强奸，往往使人想起一个陌生凶残的男人。但是现实中，还存在着一种由具有特殊身份的人所实施的强奸犯罪，即婚内强奸。在我国，婚内强奸普通存在，甚至出现了有妻子不堪忍受家庭性暴力而自杀或杀死丈夫的个别极端案例。然而，我国婚姻法和刑法，没有对婚内强奸是否构成强奸罪予以明确的规定，这就必然给司法解决带来一系列难题，因此有必要对婚内强奸问题展开一些探讨。
一、国内外关于婚内强奸的立法、司法现状
（一）婚内强奸的域外发展
在西方国家，人们对婚内强奸行为的态度经历了一个从否认婚内强奸到承认丈夫是强奸罪主体的转变过程。20世纪中叶以前，各国的刑事立法基本上认为丈夫享有婚内强奸豁免权，当事人之间存在婚姻关系可以作为不构成强奸罪的辩护理由。20世纪70年代以后，随着女权运动的兴起，妇女地位的不断提高以及妇女性主体意识的觉醒，人们对婚内强奸的态度发生了逆转，越来越多的国家和地区对强奸罪的构成进行了反思，对传统的丈夫不能成为强奸罪主体的观点提出了质疑，认为婚内强迫性行为也能成立强奸罪。
许多国家在立法进行了修订，明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体，在司法实践中也出现了否定婚内豁免规则的案例。1991年，英国上议院在审理王室诉R一案中认为，妻子只要表达离开丈夫的意图，便撤销婚姻同意性交的承诺，有权拒绝丈夫的强制性交。 美国24个已经废除了所有性犯罪的婚内豁免规则。剩下的州中，一些司法辖区已经废除了特定暴力强奸犯罪的婚内豁免规则，而保留了其他性犯罪的豁免。1998年修订后的《德国刑法典》废除了1975年刑法典中“婚姻外性交”的规定，意味着夫妻间可以成立强制性交罪。加拿大立法规定，可指控丈夫犯性攻击罪，不论事发时夫妻是否居住在一起。法国、墨西哥、澳大利亚、印度等国家和地区也均已经废除了婚内强奸的豁免权。
（二）我国婚内强奸规制的现状
我国刑法没有明确规定丈夫是否可以构成强奸罪，这必要导致婚内强奸在现实的司法实践中的模糊状态。以下两个案例充分反映了这一问题：
黑龙江大庆市陈某强行与因感情不合而分居的妻子李某发生性关系，胡路区人民法院以强奸罪判处其有期徒刑3年，缓刑3年。辽宁省义县白某强行与因感情不合而回娘家居住的妻子姚某发生性关系，义县人民法院却对白某作出了无罪判决。在这两个案例中，案情基本相同，但判决结果却截然相反。同案不同判折射出司法机关在婚内强奸司法认定上的两难抉择。
尽管存在着较多争议。但总体而言，目前我国在刑法学理论上和司法实践中，一般认为婚姻关系中已经包含了夫妻双方发生性交的内容，因此婚内强奸不能成立。然而不可否认的是，婚内强奸具有一定的危害性，同样对妇女的性自由权构成了侵犯，因此需要刑事司法作出一定的调整，应该将某些情形下的婚内强奸作为强奸罪处理。
二、婚内强奸罪与非罪的理论争议
目前，“婚内强奸还是无奸争议”可谓由来已久，关于丈夫能否成为强奸罪目前学术界所持肯定说、否定说和折衷说三大主流观点。肯定说主张：认为丈夫完全可以构成针对妻子的强奸罪。理由是：所有妇女的性自主权都应该受到法律保护，我国刑法也并未排除丈夫成为强奸罪的主体，丈夫强行与妻子发生性关系构成强奸罪是强奸罪法律应有之义。根据我国婚姻法的规定，夫妻在家庭中地位平等，这一平等关系应当包括夫妻之间性权利的平等性，即夫妻双方在过性生活时，一方无权支配和强迫对方，即使一方不接受对方的性要求，也不产生任何的法律后果。
否定说主张婚内无奸，即丈夫享有婚内强奸的豁免权，相关理由主要归纳如下：
（一）同居义务论
同居是夫妻关系的一项重要内容，双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的一次概括性、肯定性承诺，非经法定程序不可撤销。婚姻关系缔结后，夫妻雙方就有同居的义务，因此，丈夫强行与妻子发生性关系，不是刑法意义上的违背妇女意志的强奸行为。
（二）婚姻保护论
在婚姻关系正常存续期间，允许妻子对丈夫提起强奸罪的指控会伤害夫妻感情，破坏婚姻的和谐。起诉婚内强奸是对妻子的一种不当的保护方式，造成双方重新和好的障碍，增加维持婚姻关系的难度。为了维持和促进婚姻关系的考虑应优先于强行性交社会危害性的考虑。
（三）权利监用论
废除婚内强奸豁免权可能会导致妻子滥用权利的危险。妻子可能会出于不可告人的目的，捏造或歪曲性生活真相，将丈夫告上法庭。丈夫将很容易陷入被指控强奸罪的危险之中，经常处于担心吊胆的状态，破坏婚姻家庭的和谐。
（四）难以证明论
婚内强奸很难证实或证伪，因为性交发生在隐蔽情况下，并且婚内强行性交通常情况是被假定妻子同意进行性交。承认婚内强奸将意味着会大量消耗有限的司法资源处理非正常的性关系。
折衷说则主张根据婚姻关系不同状态区别处理，即在婚姻关系正常存续期间，丈夫享有婚内强奸豁免权，不能构成强奸罪。在婚姻关系非正常存续期间，丈夫强行与妻子发生性关系的，应当认定为成立强奸。
三、笔者观点
笔者认为，对婚内强奸行为不能一概而论，婚内强奸全面豁免或全面犯罪化均不符合我国目前的社会现实，应区别婚姻关系不同状态区别处理。理由是：
（一）废除婚内强奸全面豁免權是时代发展的必然 1. 全面否定说的理论依据不足。首先，夫妻之间同居义务并不能成为否定婚内强奸的根据。性自主权是人身权中的一项重要权利，是一种基本人权，妇女对任何人的性侵犯都有反抗的权利，没有理由丧失。拒绝丈夫的强行性交要求理应受到法律的保护。其次，虽然存在权利被滥用的可能，但这显然不能成为对婚内强奸进行豁免的理由。普通强奸同样存在滥用权利的危险，这与婚内强奸不存在任何区别，在司法实践中，妇女提起虚假的普通强奸的指控时有发生。事实上，很多刑事犯罪都存在着被滥用的危险，但是我们不会因为这些犯罪存在被诬告的可能而不作为犯罪处理，故担心权利滥用而否定婚内强奸的依据是不充分的。再次，因婚内强奸难以证明而主张婚内强奸豁免，实际上是将实体法内容与诉讼法的内容相混淆。行为是否构成犯罪与如何证明犯罪是不同层面上的问题，案件事实的证明要求司法机关通过一系列的法律技术操作，予以查明。因此，婚姻强奸难以证明的问题也不能否定婚内强奸的理由。
2.全面否定说不能满足现代社会的需求。婚姻的目的并非一成不变，而是随着社会发展而发展。在初期的社会发展阶段，婚姻的主要目的生育抚养孩子，自然不可能存在强奸的问题。随着生产力的发展，女性的地位发生根本的转变，婚姻的目的已经不是为了生育，而是为了生活幸福。当婚姻的目的转变为双方幸福生活时，丈夫强行与妻子性交显然会造成妻子的幸福感丧失，甚至产生心理阴影，这与婚姻的目的背道而驰，因此完全有理由进行非难和谴责。婚内强奸的事实在我国广泛存在，如全盘否认婚内强奸，将使很多妇女遭受丈夫的性摧残而无法得到有效保护。20 世纪后期，欧美各国都已经把婚内强奸作为强奸罪来处罚，婚内强奸豁免權的废除是社会发展的必然，因此，有条件的承认婚内强奸是顺应世界潮流。
（二）婚内强奸全面犯罪化是条件尚未成熟
1.从国外的立法、司法情况上看，婚内强奸全面豁免的状况虽有所突破，但距离全面废除其实还很遥远。在美国，有许多州仍然以各种方式保留着婚内强奸豁免权，如要求能够证明丈夫使用了暴力手段，否则适用婚内豁免规则。瑞典、奥地利等国家虽然在刑法规定处罚夫妻间的强制性交，但仅限于分居中的配偶。即使是在立法上已经彻底废除婚内强奸豁免权的一些国家，在司法实践中也极少认定，如澳大利亚南部，至今无一婚内强寻的判例。
2.基于我国的国情及民众的传统观念，对婚内强奸全面犯罪化，在现阶段难以得到一般民众的支持。婚内强奸在我国普通存在，在刑法上也没有明文排除婚内强奸。但司法实践中，鲜见妻子对丈夫提出强奸罪的指控，说明在婚姻正常存续期间发生的丈夫强奸妻子一般会得到妻子的原谅。基于此，对婚内强奸全面犯罪化难以适应目前司法实践的需要。
（三）应当认定为婚内强奸的情形
司法实践中，我国可以考虑吸收借鉴国外的相关制度，在夫妻双方关系呈现出非正常状态，考虑以强奸罪论处。具体而言，主要包括以下几种情况：
1.双方登记结婚，但没有同居。在这种情形下，虽然具备婚姻的形式要件，但双方还不是实质上的夫妻关系。如果女方反悔，理应保护其性自主权。故行为人强行性交的行为构成强奸罪。
2.双方因感情不合分居。在此种场合，夫妻名义虽在，但双方感情出现裂痕，夫妻关系发生实质的变化，分居意味认为妻子实质上作出撤销同居的承诺，如果丈夫强行与之性交，应当认定为强奸罪。
3.婚姻处于离婚诉讼程序。一方提出离婚诉讼，说明夫妻感情面临破裂，夫妻关系处于不确定的狀态，女方的同居义务理所当然停止履行，在此期间，丈夫对妻子强行性交，应以强奸罪论处。
四、结论
基于中国社会的现实，现阶段完全承认婚内强奸或彻底否认婚内强奸都难以指导司法实践，将婚内强奸的认定限制在待定的情形才是合理的。具体而言，在婚姻关系的正常存续期间发生的强行性交可以视为不构成强奸罪，而在婚姻关系非正常时期的婚内强行性交则构成强奸罪。
注释：
赵秉志主编.香港刑法.北京大学出版社.1996.135.
最高人民法院一庭编.刑事审判参考（第2辑）.法律出版社.2000.28.
参考文献：
[1]何洋.强奸罪解构与应用.法律出版社.2014.
[2]黎宏、何洋主编.刑事案例诉辩审评——强奸罪、拐卖妇女儿童罪.中国检察出版社.2014.
[3]梁健.强奸犯罪比较研究.中国人民大学出版社.2010.
[4]张贤钰.评婚内无奸.法学.2000（3）.
[5]骆琼.“婚内强奸”的认定困境及解困的基本思路.广西政法管理干部学院学报.2014（7）.
关键词 婚内强奸 婚姻 强奸
作者简介：王隆全，丽水市人民检察院侦查监督处。
中图分类号：D923.9 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.314
提起强奸，往往使人想起一个陌生凶残的男人。但是现实中，还存在着一种由具有特殊身份的人所实施的强奸犯罪，即婚内强奸。在我国，婚内强奸普通存在，甚至出现了有妻子不堪忍受家庭性暴力而自杀或杀死丈夫的个别极端案例。然而，我国婚姻法和刑法，没有对婚内强奸是否构成强奸罪予以明确的规定，这就必然给司法解决带来一系列难题，因此有必要对婚内强奸问题展开一些探讨。
一、国内外关于婚内强奸的立法、司法现状
（一）婚内强奸的域外发展
在西方国家，人们对婚内强奸行为的态度经历了一个从否认婚内强奸到承认丈夫是强奸罪主体的转变过程。20世纪中叶以前，各国的刑事立法基本上认为丈夫享有婚内强奸豁免权，当事人之间存在婚姻关系可以作为不构成强奸罪的辩护理由。20世纪70年代以后，随着女权运动的兴起，妇女地位的不断提高以及妇女性主体意识的觉醒，人们对婚内强奸的态度发生了逆转，越来越多的国家和地区对强奸罪的构成进行了反思，对传统的丈夫不能成为强奸罪主体的观点提出了质疑，认为婚内强迫性行为也能成立强奸罪。
许多国家在立法进行了修订，明确规定丈夫可以成为强奸罪的主体，在司法实践中也出现了否定婚内豁免规则的案例。1991年，英国上议院在审理王室诉R一案中认为，妻子只要表达离开丈夫的意图，便撤销婚姻同意性交的承诺，有权拒绝丈夫的强制性交。 美国24个已经废除了所有性犯罪的婚内豁免规则。剩下的州中，一些司法辖区已经废除了特定暴力强奸犯罪的婚内豁免规则，而保留了其他性犯罪的豁免。1998年修订后的《德国刑法典》废除了1975年刑法典中“婚姻外性交”的规定，意味着夫妻间可以成立强制性交罪。加拿大立法规定，可指控丈夫犯性攻击罪，不论事发时夫妻是否居住在一起。法国、墨西哥、澳大利亚、印度等国家和地区也均已经废除了婚内强奸的豁免权。
（二）我国婚内强奸规制的现状
我国刑法没有明确规定丈夫是否可以构成强奸罪，这必要导致婚内强奸在现实的司法实践中的模糊状态。以下两个案例充分反映了这一问题：
黑龙江大庆市陈某强行与因感情不合而分居的妻子李某发生性关系，胡路区人民法院以强奸罪判处其有期徒刑3年，缓刑3年。辽宁省义县白某强行与因感情不合而回娘家居住的妻子姚某发生性关系，义县人民法院却对白某作出了无罪判决。在这两个案例中，案情基本相同，但判决结果却截然相反。同案不同判折射出司法机关在婚内强奸司法认定上的两难抉择。
尽管存在着较多争议。但总体而言，目前我国在刑法学理论上和司法实践中，一般认为婚姻关系中已经包含了夫妻双方发生性交的内容，因此婚内强奸不能成立。然而不可否认的是，婚内强奸具有一定的危害性，同样对妇女的性自由权构成了侵犯，因此需要刑事司法作出一定的调整，应该将某些情形下的婚内强奸作为强奸罪处理。
二、婚内强奸罪与非罪的理论争议
目前，“婚内强奸还是无奸争议”可谓由来已久，关于丈夫能否成为强奸罪目前学术界所持肯定说、否定说和折衷说三大主流观点。肯定说主张：认为丈夫完全可以构成针对妻子的强奸罪。理由是：所有妇女的性自主权都应该受到法律保护，我国刑法也并未排除丈夫成为强奸罪的主体，丈夫强行与妻子发生性关系构成强奸罪是强奸罪法律应有之义。根据我国婚姻法的规定，夫妻在家庭中地位平等，这一平等关系应当包括夫妻之间性权利的平等性，即夫妻双方在过性生活时，一方无权支配和强迫对方，即使一方不接受对方的性要求，也不产生任何的法律后果。
否定说主张婚内无奸，即丈夫享有婚内强奸的豁免权，相关理由主要归纳如下：
（一）同居义务论
同居是夫妻关系的一项重要内容，双方自愿登记结婚就是对同居义务所作的一次概括性、肯定性承诺，非经法定程序不可撤销。婚姻关系缔结后，夫妻雙方就有同居的义务，因此，丈夫强行与妻子发生性关系，不是刑法意义上的违背妇女意志的强奸行为。
（二）婚姻保护论
在婚姻关系正常存续期间，允许妻子对丈夫提起强奸罪的指控会伤害夫妻感情，破坏婚姻的和谐。起诉婚内强奸是对妻子的一种不当的保护方式，造成双方重新和好的障碍，增加维持婚姻关系的难度。为了维持和促进婚姻关系的考虑应优先于强行性交社会危害性的考虑。
（三）权利监用论
废除婚内强奸豁免权可能会导致妻子滥用权利的危险。妻子可能会出于不可告人的目的，捏造或歪曲性生活真相，将丈夫告上法庭。丈夫将很容易陷入被指控强奸罪的危险之中，经常处于担心吊胆的状态，破坏婚姻家庭的和谐。
（四）难以证明论
婚内强奸很难证实或证伪，因为性交发生在隐蔽情况下，并且婚内强行性交通常情况是被假定妻子同意进行性交。承认婚内强奸将意味着会大量消耗有限的司法资源处理非正常的性关系。
折衷说则主张根据婚姻关系不同状态区别处理，即在婚姻关系正常存续期间，丈夫享有婚内强奸豁免权，不能构成强奸罪。在婚姻关系非正常存续期间，丈夫强行与妻子发生性关系的，应当认定为成立强奸。
三、笔者观点
笔者认为，对婚内强奸行为不能一概而论，婚内强奸全面豁免或全面犯罪化均不符合我国目前的社会现实，应区别婚姻关系不同状态区别处理。理由是：
（一）废除婚内强奸全面豁免權是时代发展的必然 1. 全面否定说的理论依据不足。首先，夫妻之间同居义务并不能成为否定婚内强奸的根据。性自主权是人身权中的一项重要权利，是一种基本人权，妇女对任何人的性侵犯都有反抗的权利，没有理由丧失。拒绝丈夫的强行性交要求理应受到法律的保护。其次，虽然存在权利被滥用的可能，但这显然不能成为对婚内强奸进行豁免的理由。普通强奸同样存在滥用权利的危险，这与婚内强奸不存在任何区别，在司法实践中，妇女提起虚假的普通强奸的指控时有发生。事实上，很多刑事犯罪都存在着被滥用的危险，但是我们不会因为这些犯罪存在被诬告的可能而不作为犯罪处理，故担心权利滥用而否定婚内强奸的依据是不充分的。再次，因婚内强奸难以证明而主张婚内强奸豁免，实际上是将实体法内容与诉讼法的内容相混淆。行为是否构成犯罪与如何证明犯罪是不同层面上的问题，案件事实的证明要求司法机关通过一系列的法律技术操作，予以查明。因此，婚姻强奸难以证明的问题也不能否定婚内强奸的理由。
2.全面否定说不能满足现代社会的需求。婚姻的目的并非一成不变，而是随着社会发展而发展。在初期的社会发展阶段，婚姻的主要目的生育抚养孩子，自然不可能存在强奸的问题。随着生产力的发展，女性的地位发生根本的转变，婚姻的目的已经不是为了生育，而是为了生活幸福。当婚姻的目的转变为双方幸福生活时，丈夫强行与妻子性交显然会造成妻子的幸福感丧失，甚至产生心理阴影，这与婚姻的目的背道而驰，因此完全有理由进行非难和谴责。婚内强奸的事实在我国广泛存在，如全盘否认婚内强奸，将使很多妇女遭受丈夫的性摧残而无法得到有效保护。20 世纪后期，欧美各国都已经把婚内强奸作为强奸罪来处罚，婚内强奸豁免權的废除是社会发展的必然，因此，有条件的承认婚内强奸是顺应世界潮流。
（二）婚内强奸全面犯罪化是条件尚未成熟
1.从国外的立法、司法情况上看，婚内强奸全面豁免的状况虽有所突破，但距离全面废除其实还很遥远。在美国，有许多州仍然以各种方式保留着婚内强奸豁免权，如要求能够证明丈夫使用了暴力手段，否则适用婚内豁免规则。瑞典、奥地利等国家虽然在刑法规定处罚夫妻间的强制性交，但仅限于分居中的配偶。即使是在立法上已经彻底废除婚内强奸豁免权的一些国家，在司法实践中也极少认定，如澳大利亚南部，至今无一婚内强寻的判例。
2.基于我国的国情及民众的传统观念，对婚内强奸全面犯罪化，在现阶段难以得到一般民众的支持。婚内强奸在我国普通存在，在刑法上也没有明文排除婚内强奸。但司法实践中，鲜见妻子对丈夫提出强奸罪的指控，说明在婚姻正常存续期间发生的丈夫强奸妻子一般会得到妻子的原谅。基于此，对婚内强奸全面犯罪化难以适应目前司法实践的需要。
（三）应当认定为婚内强奸的情形
司法实践中，我国可以考虑吸收借鉴国外的相关制度，在夫妻双方关系呈现出非正常状态，考虑以强奸罪论处。具体而言，主要包括以下几种情况：
1.双方登记结婚，但没有同居。在这种情形下，虽然具备婚姻的形式要件，但双方还不是实质上的夫妻关系。如果女方反悔，理应保护其性自主权。故行为人强行性交的行为构成强奸罪。
2.双方因感情不合分居。在此种场合，夫妻名义虽在，但双方感情出现裂痕，夫妻关系发生实质的变化，分居意味认为妻子实质上作出撤销同居的承诺，如果丈夫强行与之性交，应当认定为强奸罪。
3.婚姻处于离婚诉讼程序。一方提出离婚诉讼，说明夫妻感情面临破裂，夫妻关系处于不确定的狀态，女方的同居义务理所当然停止履行，在此期间，丈夫对妻子强行性交，应以强奸罪论处。
四、结论
基于中国社会的现实，现阶段完全承认婚内强奸或彻底否认婚内强奸都难以指导司法实践，将婚内强奸的认定限制在待定的情形才是合理的。具体而言，在婚姻关系的正常存续期间发生的强行性交可以视为不构成强奸罪，而在婚姻关系非正常时期的婚内强行性交则构成强奸罪。
注释：
赵秉志主编.香港刑法.北京大学出版社.1996.135.
最高人民法院一庭编.刑事审判参考（第2辑）.法律出版社.2000.28.
参考文献：
[1]何洋.强奸罪解构与应用.法律出版社.2014.
[2]黎宏、何洋主编.刑事案例诉辩审评——强奸罪、拐卖妇女儿童罪.中国检察出版社.2014.
[3]梁健.强奸犯罪比较研究.中国人民大学出版社.2010.
[4]张贤钰.评婚内无奸.法学.2000（3）.
[5]骆琼.“婚内强奸”的认定困境及解困的基本思路.广西政法管理干部学院学报.2014（7）.