论文部分内容阅读
在以前的研究中,我们针对软件行业,较为详细地分析了日本《防止分包商推迟付款等行为的法律》(简称《分包法》)的适用范围、分包商的四项法律义务和11种被禁止的行为。这是因为,从软件外包市场交易双方的力量对比来看,将软件开发工作外包给其他软件企业的一方处于优势,进而有可能滥用自己的优势市场地位,做出侵害接包方利益的行为。为了维护市场公平,也是为了维护本国中小软件企业的合法权益,日本于2004年修改了《分包法》,将软件行业的外包交易正式纳入该法的管辖范畴,2007年为了配合日本政府提出的“成长战略”,负责反垄断等相关政府职能的日本公平贸易委员会又公布了《在信息服务和软件产业实施分包法指南》。
《分包法》简介
《分包法》规定,国外资本在日本设立的企业,只要其在资本金和交易内容上符合《分包法》的条件,就同样要受到该法的规制。考虑到我国在日本设立的软件企业主要是为了获得软件开发的承包订单,而且目前还没有能力和关系从原始发包商处获得订单,因此更多地是处于《分包法》中所定义的接包商的角色,归属于该法的管辖范畴,而且处于被保护者的地位。所以知晓《分包法》赋予自己的权利,可以在必要时以法律武器保护自己的合法权益。
另一方面,在任何一个国家的日常商业活动中,仅仅有法可依还是不够的。这是因为:第一,经济交易中的参与者是否能够做到有法必依?执法者是否能够做到执法必严和违法必究?第二,除了法律法规对日常的商业行为具有约束力量以外,与各国文化息息相关的商业习惯也同样制约着经济活动参与者的行为。所以说,为了使初次进入日本市场的我国软件企业更好地了解其软件服务与外包行业的全貌,我们除了知晓法律条文以外,更要了解在现实中日本软件行业的分包商和接包商是如何进行交易的。
下面我们首先根据2009年5月日本经济产业部公布的《2008年特定服务产业实况调查》的数据,对日本信息服务业(包括软件行业和信息处理与服务行业)的最新情况进行分析,然后,根据日本公平贸易委员会的调查报告和信息服务业委托交易研究委员会的调查报告(日本经济产业部委托给UFJ综合研究所的课题,委员长为日本法政大学教授松岛茂)对软件行业的分包商和接包商的实际交易状况进行分析,最后,根据日本公平贸易委员会2009年5月发布的《2008年〈分包法〉的实施状况及其促进企业间公平交易的措施》,对信息服务行业的违法状况做一总结。
日本软件行业现状
日本的经济产业省每年都要实施对特定服务产业的实况调查,这里的特定服务产业指信息服务业,具体包括软件行业和信息处理与服务行业,其中软件业包括:(1)计算机程序的编写及其相关的调查分析业务;(2)程序和使用说明书打包在一起的行业应用软件的作成及其相关的调查分析业务;(3)嵌入式软件和游戏软件的作成及其相关的调查分析业务。信息处理与服务行业包括:(1)利用电脑的数据计算;(2)数据输入(data entry);(3)数据库作成;(4)客户信息系统的运营管理;(5)市场调查和舆论调查等各种调查服务业。
根据《2008年特定服务产业实况调查》,2008年日本信息服务业共有17,746家企业,从业人数为857,877人,全行业的销售额为19.8455万亿日元(现1万日元约为750元人民币),分别比前一年增加21.3%、9.1%和5.4%。其中,软件行业的企业数为12,313家、从业人员为618,519人,销售额为14.807万亿日元,约占信息服务业的75%。
软件行业的企业规模(按从业人数)构成如表1所示。从表中可以看出,10人以下的企业约占全部的40%,30人以下企业约占70%,而100人以上的企业不到全部的10%,由此可见软件行业的企业人数普遍较少,这与我国软件行业的现状非常相似。
从软件行业的业务内容来看,在14.807万亿日元的销售额中,作为主营业务的软件开发的销售额为11.4655万亿日元,其中受托软件开发9.9535万亿日元,软件产品销售收入1.512万亿日元(包括行业软件1.582万亿、游戏软件2,616亿和基础软件1,922亿日元)。
考虑到日本国内软件从业人员的高工资和较低的离岸外包业务总额,作为初步结论,我们可以认为日本的离岸外包市场还有很大的发展前景。表3为负责日本软件行业的信息收集、整理、发布,及其相关行业政策建议的独立行政法人日本信息处理推进机构的调查报告。数据表明,我国在日本的离岸外包中已经占据了60%。
以上分析表明,我国完全可以利用既有的先发优势,扩大对日本市场的外包业务。
分包商和接包商的交易状况
对于日本软件行业分包商和接包商的实际交易状况的了解,可以以两个不同机构进行的调查分析作为依据,即日本公平贸易委员会于2004年2月公布的《软件制造业分包交易现状和改正〈分包法〉内容》和UFJ综合研究所于2005年3月公布的《关于信息服务业委托交易等的调查分析》,从调查时间来看,资料比较陈旧,但是目前掌握该行业实际情况的仅有的两份调查分析。
首先从资金规模来看,资本金在5,000万日元以下的软件企业占到被调查对象的80%左右,3亿日元以上的企业约占13%;在资金和人事上不附属于任何企业系列的独立企业约占77%,其余的则接受了计算机生产商、通信企业、海外企业等公司的50%以上的投资。
根据《分包法》的规定,一旦分包商和接包商之间的交易成立,则分包商应立刻以书面形式将记载了相关内容的书面文件提供给接包商。相关内容包括:双方企业的名称、信息成果物作成委托日期、接包商交付的产品内容(包括知识产权的归属问题)、分包商接受产品的时间和地点、分包商对产品的内容进行检查(验货)的地点和完成时间、支付的报酬及其时间、支票支付时的相关事项、有偿提供原材料时的相关事项等。实际情况如何呢?调查显示,56%的接包企业在所有的接包业务中收到了分包商的书面文书,80%左右的接包企业回答说在80%的接包业务中收到了书面文书。
当对分包商没有提供书面文书的原因进行调查时,源于“商业习惯”的回答占43%,源于“原始发包商未能提供详细说明”的回答占40%,源于“没有发生过任何麻烦”的回答占24%。由以上数据可知,商业习惯在决定一个企业的商业行为方面占有很重要的地位。至于提供书面文书的方式,邮寄占82%,面对面提交占52%,传真为44%,其次是电子邮件为39%(多项选择,故和值超过100%)。关于书面文书的内容,80%以上的合同记载了《分包法》所规定的内容,唯一例外的知识产权的归属问题。在现实中,只有40%左右的合同记载了知识产权的归属问题,在这些回答中,回答知识产权归于分包商的占全部的71%。
为了保护接包商的利益,《分包法》规定了11种分包商的被禁止行为,即恶意压价、拒绝接受产品、无理退货、单方减少支付金额、变更合同内容、报复行为、迟延付款、捆绑销售、给接包商带来经济损失的无理要求、出具兑现困难的支票、要求接包商提前对分包商的原材料货款进行结算。
针对上述被禁止行为的发生频率,图2为接包商的回答,图3为分包商的回答。综合二者的回答可知,50%-60%的软件外包交易中没有任何违法行为;在11中被禁止的行为中,发生频率最多的是迟延支付货款和分包商的恶意压价。《分包法》中的恶意压价指分包商无视市场的公平原则,单方面提示并强迫处于弱势地位的接包商接受合同成交金额。在另一份(即《软件制造业分包交易现状和改正〈分包法〉内容》)调查中,接包商同样回答有30%左右的交易金额是由分包商单方面决定的,两份调查的数据结果相似,说明具有可信度。按照《分包法》的要求,交易价格应该由一方面提出后,双方以此为基础经过协商以后决定。调查显示现实中的做法往往是接包商首先提出参考价格。
如前所述,2008年信息服务业的分包商违反《分包法》的事件共有54起,其中51起为延迟支付。在公平贸易委员会列举的主要被警告事件中,有两件涉及到信息服务业。警告内容分别如下:
(1)把系统程序开发委托给接包商的a公司以软件内容与合同不符为由,在事前规定的时间内拒绝接受产品。
(2)把系统程序开发委托给接包商的j公司由于非接包商的原因变更委托内容,事后拒绝承担由此产生的附加费用。
几点结论
通过对以上调查报告的数据分析,针对受《分包法》保护的软件行业(但是不只仅于该行业)的接包商而言,可以做的初步结论如下:
(1)负责《分包法》实施的日本公平贸易委员会是个有作为的机构,主动通过定期实施调查问卷了解行业现状和违法事实。实际上,由于分包商和接包商在市场交易中的地位不对等,处于弱势一方的接包商由于担心各种形式的报复行为而很难主动向执法机构申诉自己受到的不公正待遇(比如2008年公平贸易委员会认定的有可能违反《分包法》的3,324件事件中,接包商主动申诉的只有152件,不足全部的5%),在这种情况下,日本公平贸易委员会的调查问卷为其申诉提供了渠道。此外,该机构还通过对重点行业和屡犯企业实施监督而求防患于未然。
(2)法律环境较好,接包商的利益基本上得到了保证。2008年共对160,230名接包商实施了调查,被认定的违法事件只有3,273起,假定每个接包商每年只做一单生意,则违法案件只占全部的2%左右,涉案金额约32亿日元,折合人民币约2,400万元。至于信息服务业则比率更低,比如2008年日本信息服务业共有17,746家企业,违法事件为54起,同样假定每个企业每年只做一单生意,则违法案件只占全部的千分之三左右。
(3)针对《分包法》禁止的11种行为而言,主要被违反的行为是迟延支付。这种现象既普遍存在于全行业(866件,占全部被禁止行为的63%)中,也是信息服务业的接包商需要主要面对的问题(51件,占该行业全部案件的94%)。
《分包法》简介
《分包法》规定,国外资本在日本设立的企业,只要其在资本金和交易内容上符合《分包法》的条件,就同样要受到该法的规制。考虑到我国在日本设立的软件企业主要是为了获得软件开发的承包订单,而且目前还没有能力和关系从原始发包商处获得订单,因此更多地是处于《分包法》中所定义的接包商的角色,归属于该法的管辖范畴,而且处于被保护者的地位。所以知晓《分包法》赋予自己的权利,可以在必要时以法律武器保护自己的合法权益。
另一方面,在任何一个国家的日常商业活动中,仅仅有法可依还是不够的。这是因为:第一,经济交易中的参与者是否能够做到有法必依?执法者是否能够做到执法必严和违法必究?第二,除了法律法规对日常的商业行为具有约束力量以外,与各国文化息息相关的商业习惯也同样制约着经济活动参与者的行为。所以说,为了使初次进入日本市场的我国软件企业更好地了解其软件服务与外包行业的全貌,我们除了知晓法律条文以外,更要了解在现实中日本软件行业的分包商和接包商是如何进行交易的。
下面我们首先根据2009年5月日本经济产业部公布的《2008年特定服务产业实况调查》的数据,对日本信息服务业(包括软件行业和信息处理与服务行业)的最新情况进行分析,然后,根据日本公平贸易委员会的调查报告和信息服务业委托交易研究委员会的调查报告(日本经济产业部委托给UFJ综合研究所的课题,委员长为日本法政大学教授松岛茂)对软件行业的分包商和接包商的实际交易状况进行分析,最后,根据日本公平贸易委员会2009年5月发布的《2008年〈分包法〉的实施状况及其促进企业间公平交易的措施》,对信息服务行业的违法状况做一总结。
日本软件行业现状
日本的经济产业省每年都要实施对特定服务产业的实况调查,这里的特定服务产业指信息服务业,具体包括软件行业和信息处理与服务行业,其中软件业包括:(1)计算机程序的编写及其相关的调查分析业务;(2)程序和使用说明书打包在一起的行业应用软件的作成及其相关的调查分析业务;(3)嵌入式软件和游戏软件的作成及其相关的调查分析业务。信息处理与服务行业包括:(1)利用电脑的数据计算;(2)数据输入(data entry);(3)数据库作成;(4)客户信息系统的运营管理;(5)市场调查和舆论调查等各种调查服务业。
根据《2008年特定服务产业实况调查》,2008年日本信息服务业共有17,746家企业,从业人数为857,877人,全行业的销售额为19.8455万亿日元(现1万日元约为750元人民币),分别比前一年增加21.3%、9.1%和5.4%。其中,软件行业的企业数为12,313家、从业人员为618,519人,销售额为14.807万亿日元,约占信息服务业的75%。
软件行业的企业规模(按从业人数)构成如表1所示。从表中可以看出,10人以下的企业约占全部的40%,30人以下企业约占70%,而100人以上的企业不到全部的10%,由此可见软件行业的企业人数普遍较少,这与我国软件行业的现状非常相似。
从软件行业的业务内容来看,在14.807万亿日元的销售额中,作为主营业务的软件开发的销售额为11.4655万亿日元,其中受托软件开发9.9535万亿日元,软件产品销售收入1.512万亿日元(包括行业软件1.582万亿、游戏软件2,616亿和基础软件1,922亿日元)。
考虑到日本国内软件从业人员的高工资和较低的离岸外包业务总额,作为初步结论,我们可以认为日本的离岸外包市场还有很大的发展前景。表3为负责日本软件行业的信息收集、整理、发布,及其相关行业政策建议的独立行政法人日本信息处理推进机构的调查报告。数据表明,我国在日本的离岸外包中已经占据了60%。
以上分析表明,我国完全可以利用既有的先发优势,扩大对日本市场的外包业务。
分包商和接包商的交易状况
对于日本软件行业分包商和接包商的实际交易状况的了解,可以以两个不同机构进行的调查分析作为依据,即日本公平贸易委员会于2004年2月公布的《软件制造业分包交易现状和改正〈分包法〉内容》和UFJ综合研究所于2005年3月公布的《关于信息服务业委托交易等的调查分析》,从调查时间来看,资料比较陈旧,但是目前掌握该行业实际情况的仅有的两份调查分析。
首先从资金规模来看,资本金在5,000万日元以下的软件企业占到被调查对象的80%左右,3亿日元以上的企业约占13%;在资金和人事上不附属于任何企业系列的独立企业约占77%,其余的则接受了计算机生产商、通信企业、海外企业等公司的50%以上的投资。
根据《分包法》的规定,一旦分包商和接包商之间的交易成立,则分包商应立刻以书面形式将记载了相关内容的书面文件提供给接包商。相关内容包括:双方企业的名称、信息成果物作成委托日期、接包商交付的产品内容(包括知识产权的归属问题)、分包商接受产品的时间和地点、分包商对产品的内容进行检查(验货)的地点和完成时间、支付的报酬及其时间、支票支付时的相关事项、有偿提供原材料时的相关事项等。实际情况如何呢?调查显示,56%的接包企业在所有的接包业务中收到了分包商的书面文书,80%左右的接包企业回答说在80%的接包业务中收到了书面文书。
当对分包商没有提供书面文书的原因进行调查时,源于“商业习惯”的回答占43%,源于“原始发包商未能提供详细说明”的回答占40%,源于“没有发生过任何麻烦”的回答占24%。由以上数据可知,商业习惯在决定一个企业的商业行为方面占有很重要的地位。至于提供书面文书的方式,邮寄占82%,面对面提交占52%,传真为44%,其次是电子邮件为39%(多项选择,故和值超过100%)。关于书面文书的内容,80%以上的合同记载了《分包法》所规定的内容,唯一例外的知识产权的归属问题。在现实中,只有40%左右的合同记载了知识产权的归属问题,在这些回答中,回答知识产权归于分包商的占全部的71%。
为了保护接包商的利益,《分包法》规定了11种分包商的被禁止行为,即恶意压价、拒绝接受产品、无理退货、单方减少支付金额、变更合同内容、报复行为、迟延付款、捆绑销售、给接包商带来经济损失的无理要求、出具兑现困难的支票、要求接包商提前对分包商的原材料货款进行结算。
针对上述被禁止行为的发生频率,图2为接包商的回答,图3为分包商的回答。综合二者的回答可知,50%-60%的软件外包交易中没有任何违法行为;在11中被禁止的行为中,发生频率最多的是迟延支付货款和分包商的恶意压价。《分包法》中的恶意压价指分包商无视市场的公平原则,单方面提示并强迫处于弱势地位的接包商接受合同成交金额。在另一份(即《软件制造业分包交易现状和改正〈分包法〉内容》)调查中,接包商同样回答有30%左右的交易金额是由分包商单方面决定的,两份调查的数据结果相似,说明具有可信度。按照《分包法》的要求,交易价格应该由一方面提出后,双方以此为基础经过协商以后决定。调查显示现实中的做法往往是接包商首先提出参考价格。
如前所述,2008年信息服务业的分包商违反《分包法》的事件共有54起,其中51起为延迟支付。在公平贸易委员会列举的主要被警告事件中,有两件涉及到信息服务业。警告内容分别如下:
(1)把系统程序开发委托给接包商的a公司以软件内容与合同不符为由,在事前规定的时间内拒绝接受产品。
(2)把系统程序开发委托给接包商的j公司由于非接包商的原因变更委托内容,事后拒绝承担由此产生的附加费用。
几点结论
通过对以上调查报告的数据分析,针对受《分包法》保护的软件行业(但是不只仅于该行业)的接包商而言,可以做的初步结论如下:
(1)负责《分包法》实施的日本公平贸易委员会是个有作为的机构,主动通过定期实施调查问卷了解行业现状和违法事实。实际上,由于分包商和接包商在市场交易中的地位不对等,处于弱势一方的接包商由于担心各种形式的报复行为而很难主动向执法机构申诉自己受到的不公正待遇(比如2008年公平贸易委员会认定的有可能违反《分包法》的3,324件事件中,接包商主动申诉的只有152件,不足全部的5%),在这种情况下,日本公平贸易委员会的调查问卷为其申诉提供了渠道。此外,该机构还通过对重点行业和屡犯企业实施监督而求防患于未然。
(2)法律环境较好,接包商的利益基本上得到了保证。2008年共对160,230名接包商实施了调查,被认定的违法事件只有3,273起,假定每个接包商每年只做一单生意,则违法案件只占全部的2%左右,涉案金额约32亿日元,折合人民币约2,400万元。至于信息服务业则比率更低,比如2008年日本信息服务业共有17,746家企业,违法事件为54起,同样假定每个企业每年只做一单生意,则违法案件只占全部的千分之三左右。
(3)针对《分包法》禁止的11种行为而言,主要被违反的行为是迟延支付。这种现象既普遍存在于全行业(866件,占全部被禁止行为的63%)中,也是信息服务业的接包商需要主要面对的问题(51件,占该行业全部案件的94%)。