用间接融资的法律框架处理直接融资问题,不仅不利于打击非法集资活动,也未能为以后的民间金融预留合法化空间
　　
　　从非法集资活动的机理上来说,很少会像湘西集资案一样发展到如此疯狂的境地。一般来说,任何企业都有融资需求,在缺乏规制的情况下,都可能有动力向社会募集资金。然而这种融资模式一般很少会成功。理性的资金富裕者在对企业不够了解和信任时,即使有高息承诺,也不愿意提供资金——如果本金都不能收回,高息承诺有何意义?因此,诸如商业银行这样的金融机构才有产生的必要,间接融资才会在各国成为主要的融资手段。
　　
　　我们一般看到的民间集资活动,往往不过是某个企业基于其在本地的声誉,从当地居民手中募集资金(如孙大午案);或者通过一系列的运作,诈骗居民手中财富(如亿霖木业案)。这些民间集资活动很少会演化为一场多个企业和全民参与的运动。
　　
　　从这个角度来说,湘西案展现的是原生态的非法集资活动:企业直接面向公众募集资金,但由于缺乏法律支持和公众信任,企业不得不以越来越高的利息弥补资金提供者的风险,而在政府有意无意的鼓励下,天性逐利的公众屈从于自己的贪婪。最后无力维系的集资崩盘,没有及时撤资的公众承担了最后的损失。
　　
　　如果湘西的集资行为不是在政府纵容下如此超规模发展并爆发,也许经过一段时间的发展,在理想状态下,可能产生一个自发的有秩序的民间集资机制:民间的金融中介机构开始出现,帮助那些资金富裕者分析风险,从而使资金流动更加顺畅,而利息也会控制在融资企业可以承受的范围内——尽管仍然高于正规金融渠道。
　　
　　目前浙江的民间金融活动就呈现出这种特征。据称,活跃在浙江民间金融体系内的资金以千亿计数。虽然浙江非法集资案时有暴出,但不可否认浙江民营经济的迅速发展,就得益于这种民间金融体系的支持。一些资金掮客(金融中介)隐藏在幕后,成为推动浙江经济发展的神秘力量。
　　
　　金融环境就像自然界的生态系统,生物之间互相依存制约,只有猛兽生存的生态环境是失衡的生物链,不可能长久。中国的金融生态环境呈现出一种失衡,因为在中央政策和法律制约下,只有国有金融机构,尤其是中央所属的国有金融机构才有优越的生存条件,其他类型的金融机构要么只能在狭窄的区域觅食,要么在非法与合法的边缘挣扎。
　　
　　大型国有金融机构基于规模效应和政策导向,一般只向大型企业提供金融服务,因此导致目前中国金融生态体系的双重失衡:资金从经济不发达地区流向少数经济发达地区;同时大型国有企业得到更多银行资金支持。
　　
　　无论是经济发达地区的私营企业,还是经济不发达地区的中小型企业,在这种失衡的金融生态中就会面临缺血的状态,通过非法集资活动募集资金,在很多情况下成为一种不得已的选择——尽管筹资者心知肚明,这不过是饮鸩止渴。
　　
　　发展中小金融机构甚至民营金融机构,建立地方性的资本市场,才能调整失衡的金融生态,为中小企业和民营企业构建输血体系。就像有多样性物种的生态环境才是稳定的环境一样,有多种金融机构的金融体系才是真正稳健的金融体系。
　　
　　与改善金融生态环境相配合,在法律上也要相应调整。现行对非法集资的法律规制,主要归结为《刑法》中的“非法吸收公众存款罪”。这其实是用间接融资的法律框架处理直接融资问题,不仅不利于打击非法集资活动,也未能为以后的民间金融预留合法化空间。
　　
　　如何有效规制非法集資活动?美国的经验或可借鉴。美国《证券法》对证券采取相对广泛的定义,将大量的投资活动界定为证券,从而使得各种集资活动都被纳入《证券法》的管辖范围。特别是美国判例法上对投资合同的界定——“为了获得主要依赖他人努力得来的利润,投入资金到共同事业中去”——有助于清晰区分集资活动和其他生产经营和商品营销活动。
　　
　　美国《证券法》不会一味禁止集资活动的发生,它是管理直接融资的法律,以强制性信息披露作为监管手段,任何人只要真实、准确、完整地披露信息,就可能获得许可向社会发行证券。随着中国证券公开发行核准体制的变革和多层次资本市场的建立,更多民间融资的需求可能得到满足。在此框架下,民间金融才有合法化的可能。
　　
　　“堵”不如 “疏”,用《证券法》管辖非法集资活动,就是从堵到疏的监管范式之转换,其核心在于扩大证券的定义,将所有投资活动纳入其中。一旦如此,各类非法集资活动将不再被归结为“非法吸收公众存款罪”,而代之以“擅自公开发行证券罪”。罪名的改变不过是区区小事,监管范式的转换却事关民营企业和中小企业能否顺利融资。这也是中国经济能否持续高速增长的关键因素,主事者不可不察。
　　
　　作者为北京大学法学院副教授