摘要：对于抵押物可否作为出资设立公司，理论界观点尚不统一，我国《公司法》也未有明确规定，只有《公司登记管理条例》对其作出了限制性规定，但抵押物作为现物出资能够物尽其用充分发挥物的经济价值提高商事效率，完全禁止和开放是不可取的，因此本文从肯定和否定抵押物出资设立公司两方面进行评议以求可以找到解决的途径。
　　关键词：抵押物出资；股东资本；确定抵押权人；抵押人
　　公司的设立是一系列法律行为的总称，是指设立人依照《公司法》的规定在公司成立之前为组建公司进行的、目的在于取得法律主体资格的活动。在公司设立的复杂程序中，股东出资至关重要，它是成立一个公司的基础，抵押物可否作为设立公司的出资对象在理论界也一直存在争议，2005年《公司法》没有对这个问题进行具体的规定。只是在《公司法》第27条规定，除法律、行政法规规定不得作为出资的財产外，凡可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产均可作价出资，而在国务院发布的《公司登记管理条例》第十四条第二款规定：“股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。”此规定明确现物出资必须是未设定担保物权的现物。但是深究立法禁止设定抵押的财产出资的目的，我们有理由质疑其是否真正有利于维护公司资本确定，实现商事效力。反而允许抵押物出资才能更好的实现个人和社会财产的利益最大化。
　　一、抵押物可否出资设立公司的争论
　　根据上述规定，可以看出国务院制定的行政法规明确禁止设定抵押的财产出资，但是学界对这个问题仍有争议，主要有以下两种观点：
　　其一，否定抵押物作为出资，其认为以设定抵押权的财产出资，会受到来自抵押权人的抵押权的威胁使公司的资本处在不稳定的状态，违反了资本确定的原则。公司法虽未明确禁止设有抵押权的财产出资，但公司法明确要求用作出资的实物应当办理财产权转移手续。而已经设定抵押的财产，因其自由转让权受到一定的限制，当债权人因债务人不能履行债务而行使优先受偿权时，出资人将无法办理转移手续。该观点从维护公司资本确定和纯洁性的角度考虑，为防止因为抵押权人行使抵押权而使公司资产减少进而影响公司利益以及股东权益的情况。
　　其二，肯定设定抵押的财产出资，其认为抵押权人所享有的抵押权并不剥夺抵押人的所有权，抵押人对其所有的抵押物当然具有转让权，而且允许抵押物出资能更大的实现物的经济效用，使之不至于因为设定抵押而变成僵死的财产，所有应当允许设定抵押财产出资。
　　二、两种观点的评析
　　笔者认为这两种观点各有利弊，如何合理的限制性开放抵押物出资才符合当前的实际。否定说认为设定抵押的财产出资势必会影响公司资本的稳定完整，但是却忽略了立法上所能反应的只是公司章程上的抽象资本，却不能实际体现出公司真正的盈运能力和发展前景。诚然公司章程上的抽象资本可以在一定程度上保障债权人的债权清偿的可能性，但并非所有的债权人都只是一味专注于公司的抽象资本。就此原因否定设置抵押的财产作为出资未免太过牵强。否定者们还担心因抵押人无法清偿到期债务而使抵押权人行使优先受偿权时会导致公司资本减少。这种担心只考虑到抵押物出资的风险，却忽略不少国家和地区都对现物出资进行了严格的法律规制，其中强制性公示制度、设立检查人制度、创立大会承认制度等都能有效的规避抵押物瑕疵出资可能给公司带来的危险。
　　而肯定说则完全的把受让抵押物视作用“抵押物出资”这种完全的等同未免也不甚合适。因为通常情况下转让抵押物涉及到抵押人、受让人和抵押权人三方的利益，处理这三方的利益重在协调好抵押权人抵押人以及受让人的权益，但是用“抵押物出资”设立公司除涉及此三方利益外，还涉及公司的发起人，公司的其他股东等相关的利害关系人，处理这几方当事人的关系十分复杂，德国学者卡尔·莱曼曾指出：“种种法律只要一与现物出资的规制相关联，经常会反复出现两个命题。即一方面，是关于现物出资的标的物及由现物出资者接受的股份金额，试图尽可能地恢复其明确性；另一方面，是赋予创立大会承认权，并且通过详细的规定，试图要避免轻率承认的危险性。”这表明设定抵押的财产出资要向进入公司的设立范畴，要经过制度上严格的限制和规范。
　　三、限制性开放抵押物出资的建议
　　（一）董监成员参与下的特别检查制度
　　出资人以设定抵押权的财产出资时，董事会和监事会成员应对该抵押物进行严格的检查，对出资物的真实性合法性以及实际剩余价值等做出客观真实的评估，并对已经设定抵押的财产区分全部设置抵押和部分设置抵押，并明确作为出资的抵押物是否办理抵押登记。
　　（二）抵押物出资人的资本补足和担保责任
　　当设定抵押权的财产被抵押权人行使优先受偿权后，抵押人处于抽逃出资的状态，抵押人负有向公司返还应抵押权人行使优先受偿权而使公司资本减少的部分，所以抵押人应对设定抵押的财产承担补足的责任，当然在此时大多抵押人也不能履行对公司出资瑕疵的担保责任，所以为更好的保障公司的资本就要求在抵押人使用设定抵押的财产出资时另外提供担保的财产或者保证人。
　　（三）公司设立时发起人承担补缴连带责任
　　在公司设立时如果发起人接受了设定抵押的财产的出资，就证明其接受了由此产生的风险，并产生因此而谨慎检查抵押物出资的注意义务，而其如果没有履行这种义务就应当承担因此累加给自己的责任，而且发起人负有资本充实责任，以及对公司资本的充实相互承担出资担保的责任，严格公司设立时发起人承担补缴连带责任督促发起人在出资时互相监督约束，从而维护公司资本稳定。