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[摘要] 发达经济体出于维护自身利益，以及竞相抢占数字贸易规则制高点之目的，打造数字贸易规则的“美国范式”“欧盟范式”，同时在分歧中谋求战略合作，给中国数字贸易规则的制定带来诸多挑战。我国应充分激发数字贸易发展潜力，完善相关立法，争取数字贸易规则制定的主动权。对外，可通过在“一带一路”合作框架下，与沿线国家及地区加强数字贸易合作并制定互利共赢的数字贸易规则。同时，梳理美欧主导的贸易协定中数字贸易规则的相关条款，并与其建立数字贸易合作的“正和思维”，化解数字贸易规则中的分歧。对内，赋予北京自由贸易试验区在数字领域的改革自主权，实现高度的制度创新。同时，加快数字立法规划，制定与数字贸易规则衔接的法律制度。
[关键词] 数字贸易规则 战略合作 应对策略
[中图分类号] F49 [文献标识码] A [文章编号] 1004-6623（2021）02-0087-09
[基金项目] 中共中央党校（国家行政学院）校（院）级重点科研项目：“十四五”期间我国系统性金融风险研究（2020ZD002）;国家社会科学基金重大项目：健全国家金融安全体系研究（18VSJ036）。
[作者簡介] 董小君，中共中央党校（国家行政学院）经济学部副主任、博士生导师，研究方向：金融风险与金融安全、国家金融战略、低碳经济、对外开放;郭晓婧，通讯作者，中共中央党校（国家行政学院）博士研究生，研究方向：对外开放。
信息通信技术的迅猛发展，驱动着国际贸易的变革，全球正在进入以数字贸易为核心的新的全球化时代。同时，有关数字贸易规则制定的议题也逐渐出现在电子商务、数字贸易等会议及谈判中。美欧日等发达经济体凭借区域贸易协定平台，以占领数字贸易规则制高点，对中国在数字贸易规则制定时带来极大挑战。
一、主要发达经济体数字贸易规则
主导权博弈及对我国的挑战
当前，数字贸易博弈的角逐已由“市场之争”演变为“规则之争”。因而，美欧日等发达经济体立足其自身优势主动发力，在数字贸易规则的制定上企图抢占制高点，对我国相关规则的制定形成了较多挑战。
（一）发达经济体主导签署区域贸易协定，先发制定数字贸易规则
美欧日通过其主导签署的区域贸易协定制定数字贸易规则。美国为维护其数字贸易核心发展利益，制定高标准的数字贸易规则;欧盟凭借制定严格的规则条例，在保障“数据隐私”安全的情况下与他国展开数字贸易合作;日本虽缺少数字贸易发展的规模优势，但也在同美欧加强战略合作中制定数字贸易规则。
1. 美国：以维护美国核心利益为目标，制定数字贸易规则的“美国范式”
截至2021年1月，美国已与20个国家签署了区域贸易协定，其中有13个协定是以“电子商务”或“数字贸易”独立成章，建立维护美国核心利益的“数字贸易规则体系”。从《美韩FTA》到《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP），实现了数字贸易规则由“美国范式1.0”到“美国范式2.0”的转变，即TPP协定将“跨境数据自由流动”改为硬约束条款，并补充“计算机设施位置”及“源代码”等条款，同时主张各缔约国有自主性。在此基础上，《美墨加三国协议》（USMCA）制定了标准更高的数字贸易规则，实现规则的进一步升级。
USMCA是迄今为止最能体现美国数字贸易核心诉求的协定，对于日后国际经贸规则尤其是数字贸易规则的冲击不容小觑。USMCA中有6个章节含有数字贸易内容，并首次以“数字贸易”（第19章）独立成章。美国的数字贸易与加拿大和墨西哥（以下简称墨加）相比占据绝对优势，而就包含有数字贸易内容的章节来看，USMCA的规则制定更维护美国的利益，并且与中国的规则诉求有分歧。
首先，USMCA中设定多个条款加强对数字知识产权的保护。其一，USMCA第19.16条“缔约方不能以转让或访问另一方人员拥有的软件源代码或源代码中表达的算法作为在其境内进口、分销、销售或使用该软件或包含该软件的产品的条件”表明美国坚守“非强制公开源代码”的立场。而第12.C.2条“一方的执法机构不能要求使用其控制的加密技术的服务供应商按照该方的法律程序提供未加密的通信”及“任何缔约方不得要求ICT货物制造商或供应商将转让或提供对任何与加密相关的专有信息的访问作为货物制造、销售、分销、进口或使用的条件”，则是美国采用加密技术在技术源头对源代码实施保护。一方面是美国担心缔约方能否对移交的源代码实施有效保护，而另一方面则是美国为全球实力最雄厚的软件服务供应国，并长期处于软件价值链高端。在数字经济成为创新驱动的背景下，美国会加大对知识产权的保护力度，以实现知识产权保护以及使用效率间的平衡。但我国首先以国家安全为主，在颁布的《中华人民共和国密码法》第27条中指出“关键信息基础设施的运营者采购涉及商用密码的网络产品和服务，可能影响国家安全的，应当按照《中华人民共和国网络安全法》的规定，通过国家网信部门会同国家密码管理部门等有关部门组织的国家安全审查”。监管方在实施安全审查时，部分环节可能会有获取“软件源代码”或其算法的需要，这与美国对源代码所实施的保护相冲突。其二，USMCA第20.88.3条“要求互联网服务提供商在收到被指称侵权的通知时，迅速移除或禁止访问其网络或系统上的材料”的“通知—移除（禁止访问）”来加强对数字知识产权的保护力度，该条款与加拿大本国对知识产权保护所实行的“通知—通知”有分歧。而第19.17.4条中“交互式计算机服务的供应商针对有关知识产权的侵权行为不能豁免连带责任”，更是表明了美国对数字知识产权的严格保护。
其次，USMCA协定中反复强调数据传输及获取的自由。美国通过第19.11条“任何一方不得禁止或限制通过电子方式进行信息（包括个人信息）的跨境转移”与第19.12条“任何一方不得要求被涵盖的人在该方的领土内使用或定位计算机设施作为在该领土内开展业务的条件”来保证其数据传输及获取的自由。两个条款均提出“缔约方不得禁止或不得要求”的硬性规定，即各缔约国不能依据国家安全或监管要求阻碍“跨境数据自由流动”，同时“数据存储非强制本地化”将避免美国本土计算机设施盈利的减少以及数据获取的受管制行为。我国在《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）第50条中指明“针对来源于中国境外的发现发布或者传输法律、行政法规所禁止信息，应当通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播”，这阻碍美国提议的“跨境数据自由流动”的实施。《网络安全法》第37条中针对“关键信息基础设施在中国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据需要在中国境内存储，如果有业务需要向境外提供，则应按照有关部门制定的办法进行安全评估”，表明在跨境业务上中国更坚持“数据流动”需要在安全可控的基础之上。 2. 欧盟：以严格条例约束，但其规则“出价”高低有别
欧盟并不具备美国在数字贸易领域的先发优势，但是欧盟制定严格的隐私保护条例，同时与多国签订FTA来开展数字贸易合作。
截至2021年1月，欧盟所签订的到位协议有41个，涵盖“欧盟—越南FTA、欧盟—加拿大FTA（CETA）、欧盟—墨西哥FTA、欧盟—日本EPA、欧盟—新加坡FTA”等重点协议。通过对重点协议的整理，可以得出“欧盟范式”的一些特征。
其一，“视听例外”以及“隐私保护”是欧盟固守的原则。视听服务是数字贸易的重要组成部分，欧盟为减少其他国家的视听服务所造成的文化入侵，不仅通过颁布法令来引导公众对欧洲文化的保护，同时也在数字贸易规则章节中将视听服务列为例外条款。例如，CETA中“投资”章节指出“在针对视听方面的措施，欧盟并不适用于建立投资和非歧视性待遇”，在“跨境服务贸易”章节中也指明“缔约方的服务提供者进行的服务贸易并不适用于对欧盟的视听服务”。因此，“视听例外”是与欧盟协议谈判的难破之点。与此同时，“隐私保护”则是欧盟协定谈判中难以还价的“中枢点”。鉴于欧盟对隐私保护的高标准要求，针对“数据存储本地化”“知识产权保护”及“跨境数据自由流动”等相关条款的谈判一直未有明显突破。例如，在欧墨FTA的“数字贸易”和“金融服务”等章节中均提到“双方应在本协议生效之日起三年内重新评估是否需要将数据自由流动的规定纳入本协议”，与美国所倡导的“跨境数据自由流动”相比更为保守。即欧盟所倡导实现的“跨境数据自由流动”必定是建立在充分保护隐私而同时又可带来较大的经济利益的基础之上。欧盟认为“数据存储本地化”是其保护好个人隐私的最好办法，这与美国提倡的数据自由流动冲突。
其二，缔约方在数字贸易中的比较优势决定了欧盟“出价”的态度。“美国范式”的数字贸易规则有其完整、独立的体系，且制定的规则会维持相同的立场。而欧盟在数字贸易规则制定上较有灵活性，即欧盟会根据合作方的不同对同一议题施以“软硬不同”的条款。比如，欧盟在与美国进行贸易谈判时在“跨境数据自由流动”方面保持很强硬的态度，但是在CETA、欧墨FTA、欧日EPA中均表明“针对数据的自由流动需要重新评估”。欧新FTA中甚至提出“每一方应在遵守适当的隐私和保密措施的情况下，允许另一方的金融服务供应商以电子或其他形式将信息传输至其境内外，以便进行数据处理”等相应的“软性条款”。
3. 日本：借美欧之势，推广其数字贸易规则理念
日本不具备美国数字贸易发展的雄厚实力，也缺少欧盟在数字贸易领域的市场规模及政治地位。因此，日本凭借美欧建立的数字贸易平台推广其数字贸易规则理念。
首先，日本借美国“高标准”数字贸易规则，以获得数字贸易规则的领先优势。美国虽退出了TPP，但日本凭借其经济优势主导了《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）来促进亚太地区的贸易、投资以及经济增长。同时，美日还签订了关于数字贸易的协定（UJDTA），来寻得共同的数字贸易利益需求。其主要特征：一是CPTPP中保留了TPP中关于数字贸易规则的核心诉求，因而CPTPP仍为高标准的自由贸易协定。CPTPP与USMCA相比，条款设定要求相对较低：比如在针对数字内容的知识产权的保护方面，CPTPP中将“非强制公开源代码的范围限定为大众市场软件但不包括关键基础设施软件”，小于USMCA的设定范围;在互联网服务商获得版权侵权的事实或情况时，虽以“通知—删除（或禁止访问）”的方式维护知识产权，但是并未涉及到USMCA中“交互式计算机不能豁免”的情况;而在数据传输及获取的自由方面，CPTPP中是以“各方应允许通过电子方式跨境转移信息”，表明数据的跨境自由流动应该在各国的合理监管之下。同时对于“计算机设施的位置”也是“缔约方不得要求被涵盖的人在该方的领土内使用或定位计算机设施作为在该领土内开展业务的条件”，但是CPTPP中却有“各方有自己的监管要求”这一例外条款，因而其设定更具有灵活适用的空间。二是UJDTA提升了CPTPP的规则标准，为“美国范式”的拓展。UJDTA的核心条款第11条“通过电子手段跨境传递信息”、第17条“源代码”、第18条“交互式计算机”等与USMCA条款内容相同，使美日双方在安全防护的基础上实现双方数字贸易的发展。第12条“计算设施的位置”与第13条的例外条款“一缔约方的金融监管机构在无法获得其监管所需的信息时，可要求涵盖的金融服务供应商在该缔约方境内使用或定位金融服务计算设施”，表明美日双方要实现数据存储的自由，但是在金融服务业领域存在可调空间。
其次，日本借欧盟“数据贸易圈”的优势地位，以达到对数据的安全保护。日本和欧盟签订的《欧日经济伙伴关系协定》（简称欧日EPA）中通过“双方不得对电子传输征收关税”“一方不得要求转让或访问另一方人员拥有的软件源代码”等条款保证双方在保护数字知识产权安全的基础上来促进日欧双方的数字贸易合作，使日本成功加入欧盟建立的“数字贸易圈”。但是與CPTPP、UJDTA协定相比，欧日EPA中针对“跨境数据自由流动”表现得更谨慎，欧日双方认为“应在协定生效之日起三年内重新评估需要在该协议中纳入关于数据自由流动的条款”。因此，欧日虽然签订了经济伙伴关系协定，但欧盟对于“跨境数据自由流动”需在其制定的《数字贸易》战略规划内。
未来日本与其他国家进行贸易规则谈判时，会凭借已加入的美国、欧盟“数据贸易圈”而更有谈判优势，会让其他贸易国在数字贸易规则上让步。
（二）美欧日“舍小取大”，在分歧中谋求战略合作
美欧日等发达经济体各施其法在数字贸易规则的制定方面占据了先发优势。就美欧日三大经济体签订的贸易协定而言，美日、欧日之间并无明显冲突，但美欧之间在“隐私保护”方面存在“小”的利益分歧，而在开放数字市场等方面却有“大”的利益共识。因而，美欧日三大经济体会“舍小取大”，在较小的分歧中谋求利益较大的战略合作。 1.“跨境数据自由流动”与“数据存储本地化”是美欧之间的利益分歧点，但该分歧也渐有弥合之势
美国国际贸易委员会在2014年便提出“数据本地化与数据隐私和保护要求”为数字贸易壁垒，随后2017年美国贸易代表办公室发布的报告中再次将“数据存储本地化及禁止数据跨境流通”界定为数字贸易壁垒。因而，在美国看来“数据本地化”会是最主要的数字贸易保护行为。故在美国签订的贸易协定中，“数据传输及获取自由”成为美国有关数字贸易最强烈的诉求。但由欧盟所签订的经贸协定可以看出，欧盟主张一定程度的“数据存储本地化”以及“跨境数据自由流动”的时间保留性原则，即欧盟更加坚持数据本地化，更强调对于个人隐私数据的保护。2020年7月15日，欧盟法院以欧盟和美国之间的数据传输未充分保护公民隐私而推翻《欧美隐私盾协议》，这是继《美欧安全港协议》之后，欧盟再次推翻美欧就“跨境数据流动”所制定的框架协议。因而，“跨境数据流动”是美欧在数字贸易规则制定上的利益分歧点，但是两大经济体仍会就双方在跨境数据流动方面存在着巨大的商业利益而制定新的合作协议。同时，2018年11月份在欧盟内部通过的《非个人数据自由流动条例》（RFFND）则是为促进欧盟境内非个人数据的安全自由流动，并消除成员国境内数据本地化要求，将“为了公共安全目的符合比例原则”作为实施“数据本地化要求”的例外条款。RFFND的制定促进了欧盟成员国内部废止非个人数据本地化的实施，这也为下一步与非成员国之间实现非个人数据安全自由流动做好铺垫。而在2020年1月实施的《美国加州消费者隐私法案》（CCPA）就通过赋予消费者核心个人信息权利，包括消费者的信息访问权、删除权、知情权以及选择退出的权力等来保护消费者的隐私数据，这与《一般通用数据保护条例》（GDPR）中“个人有要求数据控制者纠正、删除以及处理其个人数据的权力”有相似之处。因此，在美欧两大经济体就跨境数据自由流通存在分歧的情况下，“跨境数据自由流动”与“数据存储本地化”会并行而存。各经济体依据其“安全标准”实现“该流通的流通”，依据其“发展需要”而实现“该本地化的本地化”。
2. 在反对强制技术转移、不对电子传输内容征收关税等方面有较大的利益共识
数字贸易的标的物是数据本身，能够实现有效的使用、控制数据才是最终目的。因而，美欧日等经济体为实现其标准得以广泛推广，所具有的共识要明显大于分歧。自2018年9月起，美欧日三方的贸易代表已举行过多次贸易会谈，其谈论的主题中包含了“不公平”的贸易行为、数字贸易等，以达到维护其贸易优势并继续主导规则，其意在打压新兴竞争对手，并将矛头对准中国。美日欧三大经济体有望在CPTPP与欧日EPA建立的基础上，凭借三大经济体的影响范围打造出推广“西方数字贸易治理观”的平台，进而辐射至其他经济体，促使其规则标准能够被接受并执行。
美欧日三大经济体若签订数字贸易协定，则会组建成全球最大的“数字贸易圈”，且随后会有更多的非欧经济体及美国的盟国入圈，所以该协定的签订必然对未来数字贸易规则制定的标准起到决定性的影响。中国一直处于被“边缘化”的状态，美欧日三方所达成的协议会使我国的数字贸易规则的制定和数字贸易的发展更被动，中国也无法在数字信息领域实现与发达经济体的技术、人才的共享，从而进一步加大与发达经济体的发展差距，可能因此丧失相关规则制定的话语权。
二、中国的应对策略
面对数字贸易规则制定的“美国范式”“欧盟范式”，以及美欧日三大经济体的强势合作，中国应该从“对外开放层面”“对内发展层面”两个维度，为制定维护中国数字贸易发展利益的规则打好基础。
（一）对外开放层面：扩大“朋友圈”，推广我国数字贸易规则理念
在全球数字化的进程中，由于不同国家和地区对信息技术掌握水平及创新能力存在差异，因此出现了“数字鸿沟”的现象。从制定的数字贸易规则来看，发达经济体凭借其经济或技术优势实现“强强合作”，并制定符合其自身利益的规则，而更多的发展中国家或新兴经济体由于在信息发展上的滞后只能处于被动地位。中国作为最大的发展中国家，应扩大建立其数字贸易的“朋友圈”范围，制定符合中国国情的数字贸易规则。同时，要推广我国数字贸易规则理念，加大发展中国家在数字贸易规则制定中的影响力度，使其惠及众多发展中国家。
1. 在“一带一路”的合作框架下，与沿线国家及地区加强数字贸易合作并制定互利共赢的数字贸易规则
数字贸易的良好发展给数字贸易规则的制定提供更大的话语权，而“一带一路”合作化倡议的提出为沿线国家的数字贸易协同发展，以及数字贸易规则的制定提供良好的契机。自2017年习近平总书记提出“共建21世纪数字丝绸之路”的理念至今，中国已与16个国家签署了关于加强“数字丝绸之路”建设合作的谅解备忘录，与19个国家签署了双边电子商务合作谅解备忘录。在2020年中国国际服务贸易交易会上发布的《“一带一路”数字贸易指数发展报告》显示，我国与沿线国家数字贸易发展效果显著，且具有較大的发展潜力。其中，综合指数排名位居前十的国家中有六个不仅与中国签订了“一带一路”合作文件，同时还签订了自由贸易协定。新加坡更是以指数195.43的绝对优势位居第一，实现了“一带一路”与自由贸易协定的双重“叠加效应”①。但“数字丝绸之路”的建设与数字贸易规则的制定，因沿线国家及地区存在的“信息基础设施落后”“网络信息安全保障性低”“尚未制定出数字贸易规则体系”等问题而存在掣肘。因此，需要采取相应措施处理“数字丝绸之路”建设中存在的问题，进而与沿线国家和地区加强数字贸易合作并制定多双边共赢的数字贸易规则。
第一，要完善沿线国家的数字贸易基础设施建设。硬件设施是实现数字贸易畅通的基础，针对沿线数字信息基础设施落后的国家及地区，应该助力其完善通信基站、跨境光纤以及卫星导航等基础设施建设。同时，中国可以通过亚投行、丝路基金、商业银行和区域多边开发银行等方式，为数字信息基础设施建设提供融资支持。 第二，要幫助沿线部分国家制定规范网络信息安全的“顶层设计”，为实现数据的安全存储及自由流动提供保障。“数字丝绸之路”虽能促进沿线国家数字经济及数字贸易的发展，但部分国家和地区存在数字通信企业的抗风险能力低、对信息通信行业的安全保护意识薄弱、信用管理制度不健全等问题，将严重影响数字贸易交易过程中数据的安全加密、存储及传输等。因此，在完善沿线国家数字贸易基础设施建设的基础上，需要向其宣传网络安全治理理念，与当地政府在宏观治理层面实现强化治理对接，制定规范网络安全的“顶层设计”，为实现数据的安全存储及自由流动制定可行性的法律法规及政策。
第三，构建自贸区网络，制定惠及多个国家及地区的数字贸易规则。迄今为止，中国已签订了19个自贸协定、涉及26个国家和地区，但这些协定中有关数字贸易规则的内容并未形成体系，因而中国可以分地区分层次制定相应的数字贸易规则。首先，推进沿线国家及地区自由贸易区网络的建立。中国应在签订《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）的基础上进一步推动《中日韩FTA》的签订。中日韩三国签订自由贸易协定具有双边距离近、数字经济规模大、互联网普及率高、文化差异性低等优势，所以《中日韩FTA》的签订会促进三国之间数字贸易的良性互动，进而带来更大的数字贸易潜力。同时，“一带一路”框架协议及RCEP、《中日韩FTA》的实施会在“一带一路”大框架下构建多层次、多形式的自由贸易区网络，构建惠及多国的数字贸易规则，促进与沿线国家及地区形成利益共同体。其次，制定惠及多个国家及地区的数字贸易规则。目前全球就数字贸易规则尚未达成共识，中国可凭借在跨境电商领域的相对优势，与沿线国家制定跨境电商的统一规则，掌握有关通关便利及跨境物流等跨境电商规则的话语权。同时，升级已有自由贸易协定中有关数字贸易规则的设定内容。19个自贸协定中只有《中国—澳大利亚自由贸易协定》与《中国—韩国自由贸易协定》及RCEP是以“电子商务”独立成章。RCEP中首次涉及到 “计算设施的位置”“通过电子方式跨境传输信息”等高标准的规则内容。因此，“数字内容的知识产权保护”“跨境数据自由流动”等规则的制定是未来趋势。中国可以在RCEP数字贸易规则实施创造贸易效应，并依据国内有关条例在对国家数据、商业机密及个人隐私数据实施有效保护的基础上，在《中韩FTA》与《中澳FTA》的贸易协定中加入相关条款内容，制定出符合中国国情的数字贸易规则条款。
2. 与美欧经济体建立数字贸易合作的“正和思维”，化解数字贸易规则中的分歧
美欧经济体以维护其核心利益为出发点制定了相应的数字贸易规则，中国与美欧经济体在数字贸易规则中存在一定分歧。因此，中国应认真梳理美欧主导的数字贸易规则中的条款，根据中国国情对数字贸易规则条款进行优化及提升，进而与美欧经济体树立在数字贸易合作中的“正和思维”，化解数字贸易规则中的分歧。
第一，分析并逐个击破与“美国范式”数字贸易规则条款中的矛盾点。通过对美国主导的数字贸易规则条款进行总结得出，美国对“数字知识产权的保护”及“数据传输和获取的自由”方面与中国的规则条款存在分歧。而受到利益的驱动及逐步提高数字贸易规则规格的规律可以确定，未来美国会在“数字知识产权”与“数据传输和获取的自由”方面持续加价。中国为避免在数字贸易规则的制定中与美国矛盾的进一步加深，需要找到并解决规则条款中的分歧点。其一，在对“数字知识产权保护”条款中，美国将“非强制公开源代码”范围扩充至“基础设置软件”的范畴，并且明确互联网服务提供商在“知识产权”的侵权行为中不能豁免连带责任。针对USMCA中涉及到的“基础设施软件要实施非强制公开源代码”的条款，我国可以将“不会影响国家安全的、敏感度较低的基础设施软件及大众公开软件实施开放源代码的禁令”，而针对“可能会影响到国家安全的、敏感信息度较高的基础设施软件，仍需要求缔约方公开其源代码”，同时表明监管方只将“软件源代码或其算法”用以安全审查，并不会用于本地共享;针对互联网供应商在“知识产权”中的负责条款，中国应该进一步明确互联网服务商在“知识产权侵权行为”中的责任规范，即“互联网服务商不仅就知识产权的侵权行为采取‘通知—删除’的方式”，同时“互联网服务商还应主动审查可能存在的侵权行为并就侵权行为采取必要措施，否则需就侵权行为承担连带责任”。其二，美国在TPP、USMCA等协议中强调“数据传输和获取的自由”，并认为中国所采取的网络安全措施为数字贸易障碍。随着“跨境数据流动”逐步成为数字贸易谈判的重要组成部分，中国与美国双边谈判的规则条款中加入“数据传输和获取的自由”条款也是未来趋势。但针对“跨境数据流动”不仅要实现数据的安全自由流动，同时也要警惕美国在跨境数据流动实践中存在的“数据自持与长臂管辖”行为。美国硅谷的数字巨头苹果、谷歌、微软、Facebook等通过在业务中及云服务中对数据的积累，占据了全球“大数据”中的主体部分，颠覆传统的“数字本地化”概念。同时，2018年美国国会通过“云法案”指明无论存储地在美与否，若数据存在于美国控制者手中，美执法部门都可自取数据以实现对数据的“长臂管辖”。因此，在规则条款中应强调将“双方数字贸易中服务器中涉及政府重要数据、商业运行秘密及个人隐私敏感数据的云存储数据实现转存至国内服务器平台”。而针对美国“云法案”的长臂管辖，则应该在《全球数据安全倡议》的基础上，通过梳理我国现有的《网络安全法》《电子商务法》，以及加快制定与其相对的《数据安全法》和《个人信息保护法》，以“阻断”美国在数字贸易领域的过度延伸之手。
第二，与欧盟建立数字合作伙伴关系，制定推动“数字贸易循环发展”的标准规则。欧盟在其“数字化单一市场”的战略规划布局下，通过制定严格的法律条例、具有其政治体制和文化价值观的数字贸易规则来实现欧盟高标准的隐私保护。在美国强势布局其数字贸易规则理念的情况下，中欧应树立合作理念，建立数字合作伙伴关系，制定推动“数字贸易循环发展”的标准规则。其一，扩大中国的“数字足迹”，将“数字丝绸之路”与欧洲“数字单一市场”结合起来。“数字丝绸之路”凭借大数据、云计算等信息技术整合沿线国家资源并优化其要素禀赋，提高沿线各国的资源配置水平，构建了“数字丝绸之路”的 “价值共享机制”与“跨国协调机制”。“价值共享机制”是依托公共服务平台的创建而签订合作协议，实现沿线双边、多边的数字合作，能够为企业及个人提供更好的数字化产品及服务，同时激发数字经济的增长潜力。“跨国协调机制”则是沿线各国从法律及政策角度建立协调机制，推动各国在数字治理中法律制度及政策的协调发展，从而创建有利于数字网络发展的制度环境。因此，“数字丝绸之路”的“价值共享机制”及“跨国协调机制”与欧盟的“数字单一市场”战略规划理念有共通之处，将“数字丝绸之路”与欧洲“数字单一市场”结合能实现数字化共享及多边共赢。其二，主动与欧盟制定保障中欧跨境数据流动安全的框架协议，并将可行性高的条款移植到中欧制定的数字贸易规则中。美欧制定的《隐私盾协议》因美国的数据监视制度不尊重欧盟公民权利而废除，美欧出于经济合作，必定会筹备出台新制度以取代《隐私盾协议》。中国可效仿其法，主动与欧盟制定《中欧跨境数据安全流动协议》。在针对向第三国传输数据的条件及对个人隐私数据的保护，可依据欧盟的《一般数据保护条例》及中国的《网络安全法》《数据安全法》和《个人信息保护法》等保证“跨境数据流动”的安全可评估：即，对于涉及个人信息的范围、类型、敏感度等;对数据出境可能会对国家安全、社会公共利益、个人合法权益等带来的风险;对于数据接收方安保措施以及所在国家和地区的网络安全环境等。在推动框架及协议制定并实施的基础上，可以将可行性高的条款移植到中欧制定的数字贸易规则中，推动双边数字贸易合作。 （二）对内层面：加强对国内数字法规制度的完善，与数字贸易规则形成良好对接
在对外开放层面扩大数字贸易“朋友圈”、推广中国数字贸易规则理念的同时，国内层面也需要加强对数字法规制度的完善并实现与数字贸易规则的对接，为数字贸易的安全交易及使用提供完备的法律保障。
1. 加快建设新高地：赋予北京自由贸易试验区改革自主权，实现制度的高度创新
北京自由贸易试验区的建设将聚焦数字经济及数字贸易的发展，打造成具有全球影响力的科技创新中心，而制度创新则是建设自由贸易试验区的核心①。要增强我国数字贸易的国际竞争力，需要从制度创新入手，探索适合中国国情并对接国际标准的规则。
第一，分析发达经济体的跨境数据保护规制，并加强与其在跨境数据保护规制中的合作。美国认为若“数据控制者无法确保跨境数据流动的安全，则其将会受到双边国家的问责”。在“问责制”规制下，数据控制者成为保证跨境数据流动安全的主体，但这种事后问责制并未对事前进行充分性评估，因而双向监管不严，无法充分实现对跨境数据流动的风险监控。欧盟则认为“若第三国可保证对流入数据提供‘充分性’保护，则可将处理或转移后处理的数据转移至第三国”。“充分性”规制与“问责制”规制相比，能够实现对个人隐私权的保护，但该规制也是数字贸易的“高门槛”，无形中阻碍了数字贸易的发展。中国跨境数据保护规制的建立可以借鉴“充分性”与“问责制”两种规制。自由贸易试验区可设置专门机构或引入第三方中立机构针对我国出境数据进行评估，以提高跨境数据流通的效率、减轻监管机构的负担。同时，建立企业的行业自律性原则。培养企业作为数据控制者，要有保护涉及国家安全、公共安全、个人隐私安全数据的意识。同时，可以在双方企业的合同标准中加入约束性条款与违约的责罚条款，让企业规范其跨境数据流动行为。
第二，建立数字版权交易平台，带动对数字知识产权的保护。自由贸易试验区数字版权交易平台建立战略定位是能够为数字交易市场主体提供一个交易平台，并带动对数字知识产权的保护。因此，为适应迅猛增长的数字版权交易量，应在自由贸易试验区建立一个“统一化、国际化”的数字版权交易平台。对数字知识产权实施保护是建立数字版权交易平台需要重视的环节，而我国的《信息网络传播保护条例》及《电子商务法》在涉及知识产权保护的内容中均缺乏实施细节，这都将无法对数字知识产权实施有效保护。比如，两部条例中均指出“网络服务提供者在接到知识产权人的通知时需及时删除、屏蔽、断开连接、终止交易服务等必要措施”，但此条款是网络服务提供者的“避风港规则”。因“发现—通知—删除”等过程存在时滞性，即使其采取措施删除被侵权信息，也已构成侵权行为，且无法证明网络服务提供者不是为商业利益而忽略此侵权行为。因此，需要在两部条例中明确网络服务商需对上传作品实施审核，并将审核过程留痕。若经其审核通过后，又发现存在侵权行为的，需要网络服务商承担连带责任。
2. 加快数字立法规划：制定与数字贸易规则衔接的法律制度
国内数字立法的完善不仅填补中国在数字立法领域的空缺，同时也是中国参与国际数字贸易规则条款制定的基础。因此中国需要加快制定数字立法规划，完善数字领域的法律体系。
第一，在《数据安全法（草案）》（简称《草案》）的基础上进一步修改完善，能够在数据的监管、确权、审查及流通等环节提高数据安全保障能力。《数据安全法》的定位更强调“国家总体安全观”，强调立法需在“数据的安全与发展”及“数据的安全与开放”之间实现平衡。其一，明确数据安全的管理主体，从而降低数据管理维度的冲突，提高监管效率。《草案》的第七条中“各地区、各部门……数据安全负主体责任”中“各地区、各部门”可以改为界定更明确的“省级或市级更具有行政管理能力的部门”。同时，“公安机关、国家安全机关……在各自职责范围内承担数据安全监管职责”与“国家网信部门……负责统筹协调网络数据安全和相关监管工作”条款可能会存在多头监管，从而影响监管效率。因此，可以设立专门的数据安全管理部门来就数据安全问题实施监管。其二，明确数据的归属性，进而规范数据交易行为。数据作为生产要素的归属性，也是在数字贸易实现可交易中的原因。在《草案》中第十七条指出“国家建立健全数据交易管理制度……培育数据交易市场”。但是，明确数据生命周期中数据所有者、管理者、使用者等对数据的权属问题，是实现数据交易的前提。因此，还需在此条款之前明确数据的归属性，为数据的安全交易和适用提供保障。其三，设置合理的审查规则，实现就“数据的跨境调取”的“精准施策”。《草案》的第三十三条规定，“境外执法机构要求调取存储于中华人民共和国境内数据的……获得批准后方可提供”。该条款能够有效防范数据被调取出境而引发的隐患，但此法不仅会给中国的审查机构带来较大的審核压力，同时也会给海外用户带来不便，甚至会遭到外国政府的反制行为。因此，应就“境内数据”进行细分，可将安全系数低的数据实现“备案调取”，而并非“审批调取”。但若涉及政府重要数据、商业运行秘密及个人隐私敏感数据，则不可调取，实现就“数据的跨境调取”的“精准施策”。
第二，制定与数字信息技术发展所匹配的《个人信息保护法》，避免个人信息保护出现“空中楼阁”。在数字信息技术迅猛发展的情况下，个人信息遭遇非法泄露、非法运用的情况时有发生，因此亟需制定一部全面的、针对性的《个人信息保护法》，以加强对个人信息的有效保护。其一，明确对个人信息概念的界定。在《网络安全法》中采用“定义加举例”的方式对“个人信息”的概念进行界定，即概念上会更具体，也更具有适用性。同时，随着个人信息泄露事件的频发，此定义方法也更能使得案件审理更易“对号入座”，避免因概念不清晰而引发审理难度的加大。其二，找好个人信息保护及数据自由流动的平衡点。制定《个人信息保护法》的最终目的并非只是对个人信息过度保护，而是能够在个人信息保护及数据自由流动中寻找平衡点。数据作为数字经济发展基本要素，必然需要数据流动以产生经济效益。若对全部个人数据均实行很严格的数据保护，必然会影响到对数据的利用，从而影响数字产业的发展。因此，可以针对个人信息的隐私程度施行“松严”不同的保护规则。比如，针对一些较为基本的、隐私程度较低的个人数据，可以适用宽松的数据保护准则。而针对一些隐私程度较高，不可自由流动的个人数据，则实行严格的数据保护准则。其三，扩大立法的适用地域范围，提高其域外的共识度。在对个人信息数据保护的立法范围上，GDPR兼有属地和属人原则。即“与欧盟合作的法律主体，无论其是否在欧盟境内、或在何地对数据施以控制及处理，凡是在欧盟境内进行监测及向欧盟的数据主体提供商品及服务的，均需遵守GDPR的相关规定①。”因此，与欧盟合作的经济体必然需要遵守“属人属地”兼用的条款。随着对个人信息的收集、存储、运用、加工等逐步打破国界，GDPR的适用性逐渐增强。目前我国处理数据信息规定的适用性仅限于国内，但就国外人员的利益侵犯会处于被动。因此，《个人信息保护法》中需要联系国内现状、借鉴国外发达经济体的立法经验，扩大立法的适用地域范围，提高其域外的共识度。其四，在北京自由贸易试验区建立监督机构，实行监管力度测试。在《个人信息保护法》出台后，需要有监管机构对本法的实施情况加以监督。根据国内之前所发生的个人信息保护案件地区可以得出，此类事件大多发生于经济发达地区。因此，在该法适用前期，可以在北京自由贸易试验区设立专门的监管机构，并就监管力度实行测试，从而将可实行的监管方法在全国推广。 [参考文献]
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Strategic Response to the Game of Dominance of Digital Trade Rules
Dong Xiaojun， Guo Xiaojing
﹝Party School of the CPC Central Committee （National School of Governance）， Beijing 100089﹞
Abstract： For the purpose of safeguarding their own interests and competing to claim the high ground of digital trade rules， developed economies build "American paradigm" and "EU paradigm" of digital trade rules， and seek strategic cooperation in differences， which brings challenges to the formulation of digital trade rules in China. China should give full play to the development of digital trade， improve relevant legislation， and strive for the initiative in the formulation of digital trade rules. Externally， we can strengthen digital trade cooperation with countries and regions along the Belt and Road and formulate mutually beneficial digital trade rules under the framework of BRI Cooperation. Besides， we should analyze the relevant terms of digital trade rules in trade agreements led by the United States and Europe， and promote the "positive-sum thinking" of digital trade cooperation with them to resolve the differences in digital trade rules. Internally， the Beijing Pilot Free Trade Zone （BFTZ） should be given autonomy to reform in the digital field and achieve a high degree of institutional innovation. At the same time， we will speed up the planning of digital legislation and formulate a legal system that connects with digital trade rules.
Key words： Digital Trade Rules; Strategic Cooperation; Solutions
（收稿日期：2021-01-20 責任编辑：张 洁）
[关键词] 数字贸易规则 战略合作 应对策略
[中图分类号] F49 [文献标识码] A [文章编号] 1004-6623（2021）02-0087-09
[基金项目] 中共中央党校（国家行政学院）校（院）级重点科研项目：“十四五”期间我国系统性金融风险研究（2020ZD002）;国家社会科学基金重大项目：健全国家金融安全体系研究（18VSJ036）。
[作者簡介] 董小君，中共中央党校（国家行政学院）经济学部副主任、博士生导师，研究方向：金融风险与金融安全、国家金融战略、低碳经济、对外开放;郭晓婧，通讯作者，中共中央党校（国家行政学院）博士研究生，研究方向：对外开放。
信息通信技术的迅猛发展，驱动着国际贸易的变革，全球正在进入以数字贸易为核心的新的全球化时代。同时，有关数字贸易规则制定的议题也逐渐出现在电子商务、数字贸易等会议及谈判中。美欧日等发达经济体凭借区域贸易协定平台，以占领数字贸易规则制高点，对中国在数字贸易规则制定时带来极大挑战。
一、主要发达经济体数字贸易规则
主导权博弈及对我国的挑战
当前，数字贸易博弈的角逐已由“市场之争”演变为“规则之争”。因而，美欧日等发达经济体立足其自身优势主动发力，在数字贸易规则的制定上企图抢占制高点，对我国相关规则的制定形成了较多挑战。
（一）发达经济体主导签署区域贸易协定，先发制定数字贸易规则
美欧日通过其主导签署的区域贸易协定制定数字贸易规则。美国为维护其数字贸易核心发展利益，制定高标准的数字贸易规则;欧盟凭借制定严格的规则条例，在保障“数据隐私”安全的情况下与他国展开数字贸易合作;日本虽缺少数字贸易发展的规模优势，但也在同美欧加强战略合作中制定数字贸易规则。
1. 美国：以维护美国核心利益为目标，制定数字贸易规则的“美国范式”
截至2021年1月，美国已与20个国家签署了区域贸易协定，其中有13个协定是以“电子商务”或“数字贸易”独立成章，建立维护美国核心利益的“数字贸易规则体系”。从《美韩FTA》到《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP），实现了数字贸易规则由“美国范式1.0”到“美国范式2.0”的转变，即TPP协定将“跨境数据自由流动”改为硬约束条款，并补充“计算机设施位置”及“源代码”等条款，同时主张各缔约国有自主性。在此基础上，《美墨加三国协议》（USMCA）制定了标准更高的数字贸易规则，实现规则的进一步升级。
USMCA是迄今为止最能体现美国数字贸易核心诉求的协定，对于日后国际经贸规则尤其是数字贸易规则的冲击不容小觑。USMCA中有6个章节含有数字贸易内容，并首次以“数字贸易”（第19章）独立成章。美国的数字贸易与加拿大和墨西哥（以下简称墨加）相比占据绝对优势，而就包含有数字贸易内容的章节来看，USMCA的规则制定更维护美国的利益，并且与中国的规则诉求有分歧。
首先，USMCA中设定多个条款加强对数字知识产权的保护。其一，USMCA第19.16条“缔约方不能以转让或访问另一方人员拥有的软件源代码或源代码中表达的算法作为在其境内进口、分销、销售或使用该软件或包含该软件的产品的条件”表明美国坚守“非强制公开源代码”的立场。而第12.C.2条“一方的执法机构不能要求使用其控制的加密技术的服务供应商按照该方的法律程序提供未加密的通信”及“任何缔约方不得要求ICT货物制造商或供应商将转让或提供对任何与加密相关的专有信息的访问作为货物制造、销售、分销、进口或使用的条件”，则是美国采用加密技术在技术源头对源代码实施保护。一方面是美国担心缔约方能否对移交的源代码实施有效保护，而另一方面则是美国为全球实力最雄厚的软件服务供应国，并长期处于软件价值链高端。在数字经济成为创新驱动的背景下，美国会加大对知识产权的保护力度，以实现知识产权保护以及使用效率间的平衡。但我国首先以国家安全为主，在颁布的《中华人民共和国密码法》第27条中指出“关键信息基础设施的运营者采购涉及商用密码的网络产品和服务，可能影响国家安全的，应当按照《中华人民共和国网络安全法》的规定，通过国家网信部门会同国家密码管理部门等有关部门组织的国家安全审查”。监管方在实施安全审查时，部分环节可能会有获取“软件源代码”或其算法的需要，这与美国对源代码所实施的保护相冲突。其二，USMCA第20.88.3条“要求互联网服务提供商在收到被指称侵权的通知时，迅速移除或禁止访问其网络或系统上的材料”的“通知—移除（禁止访问）”来加强对数字知识产权的保护力度，该条款与加拿大本国对知识产权保护所实行的“通知—通知”有分歧。而第19.17.4条中“交互式计算机服务的供应商针对有关知识产权的侵权行为不能豁免连带责任”，更是表明了美国对数字知识产权的严格保护。
其次，USMCA协定中反复强调数据传输及获取的自由。美国通过第19.11条“任何一方不得禁止或限制通过电子方式进行信息（包括个人信息）的跨境转移”与第19.12条“任何一方不得要求被涵盖的人在该方的领土内使用或定位计算机设施作为在该领土内开展业务的条件”来保证其数据传输及获取的自由。两个条款均提出“缔约方不得禁止或不得要求”的硬性规定，即各缔约国不能依据国家安全或监管要求阻碍“跨境数据自由流动”，同时“数据存储非强制本地化”将避免美国本土计算机设施盈利的减少以及数据获取的受管制行为。我国在《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）第50条中指明“针对来源于中国境外的发现发布或者传输法律、行政法规所禁止信息，应当通知有关机构采取技术措施和其他必要措施阻断传播”，这阻碍美国提议的“跨境数据自由流动”的实施。《网络安全法》第37条中针对“关键信息基础设施在中国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据需要在中国境内存储，如果有业务需要向境外提供，则应按照有关部门制定的办法进行安全评估”，表明在跨境业务上中国更坚持“数据流动”需要在安全可控的基础之上。 2. 欧盟：以严格条例约束，但其规则“出价”高低有别
欧盟并不具备美国在数字贸易领域的先发优势，但是欧盟制定严格的隐私保护条例，同时与多国签订FTA来开展数字贸易合作。
截至2021年1月，欧盟所签订的到位协议有41个，涵盖“欧盟—越南FTA、欧盟—加拿大FTA（CETA）、欧盟—墨西哥FTA、欧盟—日本EPA、欧盟—新加坡FTA”等重点协议。通过对重点协议的整理，可以得出“欧盟范式”的一些特征。
其一，“视听例外”以及“隐私保护”是欧盟固守的原则。视听服务是数字贸易的重要组成部分，欧盟为减少其他国家的视听服务所造成的文化入侵，不仅通过颁布法令来引导公众对欧洲文化的保护，同时也在数字贸易规则章节中将视听服务列为例外条款。例如，CETA中“投资”章节指出“在针对视听方面的措施，欧盟并不适用于建立投资和非歧视性待遇”，在“跨境服务贸易”章节中也指明“缔约方的服务提供者进行的服务贸易并不适用于对欧盟的视听服务”。因此，“视听例外”是与欧盟协议谈判的难破之点。与此同时，“隐私保护”则是欧盟协定谈判中难以还价的“中枢点”。鉴于欧盟对隐私保护的高标准要求，针对“数据存储本地化”“知识产权保护”及“跨境数据自由流动”等相关条款的谈判一直未有明显突破。例如，在欧墨FTA的“数字贸易”和“金融服务”等章节中均提到“双方应在本协议生效之日起三年内重新评估是否需要将数据自由流动的规定纳入本协议”，与美国所倡导的“跨境数据自由流动”相比更为保守。即欧盟所倡导实现的“跨境数据自由流动”必定是建立在充分保护隐私而同时又可带来较大的经济利益的基础之上。欧盟认为“数据存储本地化”是其保护好个人隐私的最好办法，这与美国提倡的数据自由流动冲突。
其二，缔约方在数字贸易中的比较优势决定了欧盟“出价”的态度。“美国范式”的数字贸易规则有其完整、独立的体系，且制定的规则会维持相同的立场。而欧盟在数字贸易规则制定上较有灵活性，即欧盟会根据合作方的不同对同一议题施以“软硬不同”的条款。比如，欧盟在与美国进行贸易谈判时在“跨境数据自由流动”方面保持很强硬的态度，但是在CETA、欧墨FTA、欧日EPA中均表明“针对数据的自由流动需要重新评估”。欧新FTA中甚至提出“每一方应在遵守适当的隐私和保密措施的情况下，允许另一方的金融服务供应商以电子或其他形式将信息传输至其境内外，以便进行数据处理”等相应的“软性条款”。
3. 日本：借美欧之势，推广其数字贸易规则理念
日本不具备美国数字贸易发展的雄厚实力，也缺少欧盟在数字贸易领域的市场规模及政治地位。因此，日本凭借美欧建立的数字贸易平台推广其数字贸易规则理念。
首先，日本借美国“高标准”数字贸易规则，以获得数字贸易规则的领先优势。美国虽退出了TPP，但日本凭借其经济优势主导了《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）来促进亚太地区的贸易、投资以及经济增长。同时，美日还签订了关于数字贸易的协定（UJDTA），来寻得共同的数字贸易利益需求。其主要特征：一是CPTPP中保留了TPP中关于数字贸易规则的核心诉求，因而CPTPP仍为高标准的自由贸易协定。CPTPP与USMCA相比，条款设定要求相对较低：比如在针对数字内容的知识产权的保护方面，CPTPP中将“非强制公开源代码的范围限定为大众市场软件但不包括关键基础设施软件”，小于USMCA的设定范围;在互联网服务商获得版权侵权的事实或情况时，虽以“通知—删除（或禁止访问）”的方式维护知识产权，但是并未涉及到USMCA中“交互式计算机不能豁免”的情况;而在数据传输及获取的自由方面，CPTPP中是以“各方应允许通过电子方式跨境转移信息”，表明数据的跨境自由流动应该在各国的合理监管之下。同时对于“计算机设施的位置”也是“缔约方不得要求被涵盖的人在该方的领土内使用或定位计算机设施作为在该领土内开展业务的条件”，但是CPTPP中却有“各方有自己的监管要求”这一例外条款，因而其设定更具有灵活适用的空间。二是UJDTA提升了CPTPP的规则标准，为“美国范式”的拓展。UJDTA的核心条款第11条“通过电子手段跨境传递信息”、第17条“源代码”、第18条“交互式计算机”等与USMCA条款内容相同，使美日双方在安全防护的基础上实现双方数字贸易的发展。第12条“计算设施的位置”与第13条的例外条款“一缔约方的金融监管机构在无法获得其监管所需的信息时，可要求涵盖的金融服务供应商在该缔约方境内使用或定位金融服务计算设施”，表明美日双方要实现数据存储的自由，但是在金融服务业领域存在可调空间。
其次，日本借欧盟“数据贸易圈”的优势地位，以达到对数据的安全保护。日本和欧盟签订的《欧日经济伙伴关系协定》（简称欧日EPA）中通过“双方不得对电子传输征收关税”“一方不得要求转让或访问另一方人员拥有的软件源代码”等条款保证双方在保护数字知识产权安全的基础上来促进日欧双方的数字贸易合作，使日本成功加入欧盟建立的“数字贸易圈”。但是與CPTPP、UJDTA协定相比，欧日EPA中针对“跨境数据自由流动”表现得更谨慎，欧日双方认为“应在协定生效之日起三年内重新评估需要在该协议中纳入关于数据自由流动的条款”。因此，欧日虽然签订了经济伙伴关系协定，但欧盟对于“跨境数据自由流动”需在其制定的《数字贸易》战略规划内。
未来日本与其他国家进行贸易规则谈判时，会凭借已加入的美国、欧盟“数据贸易圈”而更有谈判优势，会让其他贸易国在数字贸易规则上让步。
（二）美欧日“舍小取大”，在分歧中谋求战略合作
美欧日等发达经济体各施其法在数字贸易规则的制定方面占据了先发优势。就美欧日三大经济体签订的贸易协定而言，美日、欧日之间并无明显冲突，但美欧之间在“隐私保护”方面存在“小”的利益分歧，而在开放数字市场等方面却有“大”的利益共识。因而，美欧日三大经济体会“舍小取大”，在较小的分歧中谋求利益较大的战略合作。 1.“跨境数据自由流动”与“数据存储本地化”是美欧之间的利益分歧点，但该分歧也渐有弥合之势
美国国际贸易委员会在2014年便提出“数据本地化与数据隐私和保护要求”为数字贸易壁垒，随后2017年美国贸易代表办公室发布的报告中再次将“数据存储本地化及禁止数据跨境流通”界定为数字贸易壁垒。因而，在美国看来“数据本地化”会是最主要的数字贸易保护行为。故在美国签订的贸易协定中，“数据传输及获取自由”成为美国有关数字贸易最强烈的诉求。但由欧盟所签订的经贸协定可以看出，欧盟主张一定程度的“数据存储本地化”以及“跨境数据自由流动”的时间保留性原则，即欧盟更加坚持数据本地化，更强调对于个人隐私数据的保护。2020年7月15日，欧盟法院以欧盟和美国之间的数据传输未充分保护公民隐私而推翻《欧美隐私盾协议》，这是继《美欧安全港协议》之后，欧盟再次推翻美欧就“跨境数据流动”所制定的框架协议。因而，“跨境数据流动”是美欧在数字贸易规则制定上的利益分歧点，但是两大经济体仍会就双方在跨境数据流动方面存在着巨大的商业利益而制定新的合作协议。同时，2018年11月份在欧盟内部通过的《非个人数据自由流动条例》（RFFND）则是为促进欧盟境内非个人数据的安全自由流动，并消除成员国境内数据本地化要求，将“为了公共安全目的符合比例原则”作为实施“数据本地化要求”的例外条款。RFFND的制定促进了欧盟成员国内部废止非个人数据本地化的实施，这也为下一步与非成员国之间实现非个人数据安全自由流动做好铺垫。而在2020年1月实施的《美国加州消费者隐私法案》（CCPA）就通过赋予消费者核心个人信息权利，包括消费者的信息访问权、删除权、知情权以及选择退出的权力等来保护消费者的隐私数据，这与《一般通用数据保护条例》（GDPR）中“个人有要求数据控制者纠正、删除以及处理其个人数据的权力”有相似之处。因此，在美欧两大经济体就跨境数据自由流通存在分歧的情况下，“跨境数据自由流动”与“数据存储本地化”会并行而存。各经济体依据其“安全标准”实现“该流通的流通”，依据其“发展需要”而实现“该本地化的本地化”。
2. 在反对强制技术转移、不对电子传输内容征收关税等方面有较大的利益共识
数字贸易的标的物是数据本身，能够实现有效的使用、控制数据才是最终目的。因而，美欧日等经济体为实现其标准得以广泛推广，所具有的共识要明显大于分歧。自2018年9月起，美欧日三方的贸易代表已举行过多次贸易会谈，其谈论的主题中包含了“不公平”的贸易行为、数字贸易等，以达到维护其贸易优势并继续主导规则，其意在打压新兴竞争对手，并将矛头对准中国。美日欧三大经济体有望在CPTPP与欧日EPA建立的基础上，凭借三大经济体的影响范围打造出推广“西方数字贸易治理观”的平台，进而辐射至其他经济体，促使其规则标准能够被接受并执行。
美欧日三大经济体若签订数字贸易协定，则会组建成全球最大的“数字贸易圈”，且随后会有更多的非欧经济体及美国的盟国入圈，所以该协定的签订必然对未来数字贸易规则制定的标准起到决定性的影响。中国一直处于被“边缘化”的状态，美欧日三方所达成的协议会使我国的数字贸易规则的制定和数字贸易的发展更被动，中国也无法在数字信息领域实现与发达经济体的技术、人才的共享，从而进一步加大与发达经济体的发展差距，可能因此丧失相关规则制定的话语权。
二、中国的应对策略
面对数字贸易规则制定的“美国范式”“欧盟范式”，以及美欧日三大经济体的强势合作，中国应该从“对外开放层面”“对内发展层面”两个维度，为制定维护中国数字贸易发展利益的规则打好基础。
（一）对外开放层面：扩大“朋友圈”，推广我国数字贸易规则理念
在全球数字化的进程中，由于不同国家和地区对信息技术掌握水平及创新能力存在差异，因此出现了“数字鸿沟”的现象。从制定的数字贸易规则来看，发达经济体凭借其经济或技术优势实现“强强合作”，并制定符合其自身利益的规则，而更多的发展中国家或新兴经济体由于在信息发展上的滞后只能处于被动地位。中国作为最大的发展中国家，应扩大建立其数字贸易的“朋友圈”范围，制定符合中国国情的数字贸易规则。同时，要推广我国数字贸易规则理念，加大发展中国家在数字贸易规则制定中的影响力度，使其惠及众多发展中国家。
1. 在“一带一路”的合作框架下，与沿线国家及地区加强数字贸易合作并制定互利共赢的数字贸易规则
数字贸易的良好发展给数字贸易规则的制定提供更大的话语权，而“一带一路”合作化倡议的提出为沿线国家的数字贸易协同发展，以及数字贸易规则的制定提供良好的契机。自2017年习近平总书记提出“共建21世纪数字丝绸之路”的理念至今，中国已与16个国家签署了关于加强“数字丝绸之路”建设合作的谅解备忘录，与19个国家签署了双边电子商务合作谅解备忘录。在2020年中国国际服务贸易交易会上发布的《“一带一路”数字贸易指数发展报告》显示，我国与沿线国家数字贸易发展效果显著，且具有較大的发展潜力。其中，综合指数排名位居前十的国家中有六个不仅与中国签订了“一带一路”合作文件，同时还签订了自由贸易协定。新加坡更是以指数195.43的绝对优势位居第一，实现了“一带一路”与自由贸易协定的双重“叠加效应”①。但“数字丝绸之路”的建设与数字贸易规则的制定，因沿线国家及地区存在的“信息基础设施落后”“网络信息安全保障性低”“尚未制定出数字贸易规则体系”等问题而存在掣肘。因此，需要采取相应措施处理“数字丝绸之路”建设中存在的问题，进而与沿线国家和地区加强数字贸易合作并制定多双边共赢的数字贸易规则。
第一，要完善沿线国家的数字贸易基础设施建设。硬件设施是实现数字贸易畅通的基础，针对沿线数字信息基础设施落后的国家及地区，应该助力其完善通信基站、跨境光纤以及卫星导航等基础设施建设。同时，中国可以通过亚投行、丝路基金、商业银行和区域多边开发银行等方式，为数字信息基础设施建设提供融资支持。 第二，要幫助沿线部分国家制定规范网络信息安全的“顶层设计”，为实现数据的安全存储及自由流动提供保障。“数字丝绸之路”虽能促进沿线国家数字经济及数字贸易的发展，但部分国家和地区存在数字通信企业的抗风险能力低、对信息通信行业的安全保护意识薄弱、信用管理制度不健全等问题，将严重影响数字贸易交易过程中数据的安全加密、存储及传输等。因此，在完善沿线国家数字贸易基础设施建设的基础上，需要向其宣传网络安全治理理念，与当地政府在宏观治理层面实现强化治理对接，制定规范网络安全的“顶层设计”，为实现数据的安全存储及自由流动制定可行性的法律法规及政策。
第三，构建自贸区网络，制定惠及多个国家及地区的数字贸易规则。迄今为止，中国已签订了19个自贸协定、涉及26个国家和地区，但这些协定中有关数字贸易规则的内容并未形成体系，因而中国可以分地区分层次制定相应的数字贸易规则。首先，推进沿线国家及地区自由贸易区网络的建立。中国应在签订《区域全面经济伙伴关系协定》（RCEP）的基础上进一步推动《中日韩FTA》的签订。中日韩三国签订自由贸易协定具有双边距离近、数字经济规模大、互联网普及率高、文化差异性低等优势，所以《中日韩FTA》的签订会促进三国之间数字贸易的良性互动，进而带来更大的数字贸易潜力。同时，“一带一路”框架协议及RCEP、《中日韩FTA》的实施会在“一带一路”大框架下构建多层次、多形式的自由贸易区网络，构建惠及多国的数字贸易规则，促进与沿线国家及地区形成利益共同体。其次，制定惠及多个国家及地区的数字贸易规则。目前全球就数字贸易规则尚未达成共识，中国可凭借在跨境电商领域的相对优势，与沿线国家制定跨境电商的统一规则，掌握有关通关便利及跨境物流等跨境电商规则的话语权。同时，升级已有自由贸易协定中有关数字贸易规则的设定内容。19个自贸协定中只有《中国—澳大利亚自由贸易协定》与《中国—韩国自由贸易协定》及RCEP是以“电子商务”独立成章。RCEP中首次涉及到 “计算设施的位置”“通过电子方式跨境传输信息”等高标准的规则内容。因此，“数字内容的知识产权保护”“跨境数据自由流动”等规则的制定是未来趋势。中国可以在RCEP数字贸易规则实施创造贸易效应，并依据国内有关条例在对国家数据、商业机密及个人隐私数据实施有效保护的基础上，在《中韩FTA》与《中澳FTA》的贸易协定中加入相关条款内容，制定出符合中国国情的数字贸易规则条款。
2. 与美欧经济体建立数字贸易合作的“正和思维”，化解数字贸易规则中的分歧
美欧经济体以维护其核心利益为出发点制定了相应的数字贸易规则，中国与美欧经济体在数字贸易规则中存在一定分歧。因此，中国应认真梳理美欧主导的数字贸易规则中的条款，根据中国国情对数字贸易规则条款进行优化及提升，进而与美欧经济体树立在数字贸易合作中的“正和思维”，化解数字贸易规则中的分歧。
第一，分析并逐个击破与“美国范式”数字贸易规则条款中的矛盾点。通过对美国主导的数字贸易规则条款进行总结得出，美国对“数字知识产权的保护”及“数据传输和获取的自由”方面与中国的规则条款存在分歧。而受到利益的驱动及逐步提高数字贸易规则规格的规律可以确定，未来美国会在“数字知识产权”与“数据传输和获取的自由”方面持续加价。中国为避免在数字贸易规则的制定中与美国矛盾的进一步加深，需要找到并解决规则条款中的分歧点。其一，在对“数字知识产权保护”条款中，美国将“非强制公开源代码”范围扩充至“基础设置软件”的范畴，并且明确互联网服务提供商在“知识产权”的侵权行为中不能豁免连带责任。针对USMCA中涉及到的“基础设施软件要实施非强制公开源代码”的条款，我国可以将“不会影响国家安全的、敏感度较低的基础设施软件及大众公开软件实施开放源代码的禁令”，而针对“可能会影响到国家安全的、敏感信息度较高的基础设施软件，仍需要求缔约方公开其源代码”，同时表明监管方只将“软件源代码或其算法”用以安全审查，并不会用于本地共享;针对互联网供应商在“知识产权”中的负责条款，中国应该进一步明确互联网服务商在“知识产权侵权行为”中的责任规范，即“互联网服务商不仅就知识产权的侵权行为采取‘通知—删除’的方式”，同时“互联网服务商还应主动审查可能存在的侵权行为并就侵权行为采取必要措施，否则需就侵权行为承担连带责任”。其二，美国在TPP、USMCA等协议中强调“数据传输和获取的自由”，并认为中国所采取的网络安全措施为数字贸易障碍。随着“跨境数据流动”逐步成为数字贸易谈判的重要组成部分，中国与美国双边谈判的规则条款中加入“数据传输和获取的自由”条款也是未来趋势。但针对“跨境数据流动”不仅要实现数据的安全自由流动，同时也要警惕美国在跨境数据流动实践中存在的“数据自持与长臂管辖”行为。美国硅谷的数字巨头苹果、谷歌、微软、Facebook等通过在业务中及云服务中对数据的积累，占据了全球“大数据”中的主体部分，颠覆传统的“数字本地化”概念。同时，2018年美国国会通过“云法案”指明无论存储地在美与否，若数据存在于美国控制者手中，美执法部门都可自取数据以实现对数据的“长臂管辖”。因此，在规则条款中应强调将“双方数字贸易中服务器中涉及政府重要数据、商业运行秘密及个人隐私敏感数据的云存储数据实现转存至国内服务器平台”。而针对美国“云法案”的长臂管辖，则应该在《全球数据安全倡议》的基础上，通过梳理我国现有的《网络安全法》《电子商务法》，以及加快制定与其相对的《数据安全法》和《个人信息保护法》，以“阻断”美国在数字贸易领域的过度延伸之手。
第二，与欧盟建立数字合作伙伴关系，制定推动“数字贸易循环发展”的标准规则。欧盟在其“数字化单一市场”的战略规划布局下，通过制定严格的法律条例、具有其政治体制和文化价值观的数字贸易规则来实现欧盟高标准的隐私保护。在美国强势布局其数字贸易规则理念的情况下，中欧应树立合作理念，建立数字合作伙伴关系，制定推动“数字贸易循环发展”的标准规则。其一，扩大中国的“数字足迹”，将“数字丝绸之路”与欧洲“数字单一市场”结合起来。“数字丝绸之路”凭借大数据、云计算等信息技术整合沿线国家资源并优化其要素禀赋，提高沿线各国的资源配置水平，构建了“数字丝绸之路”的 “价值共享机制”与“跨国协调机制”。“价值共享机制”是依托公共服务平台的创建而签订合作协议，实现沿线双边、多边的数字合作，能够为企业及个人提供更好的数字化产品及服务，同时激发数字经济的增长潜力。“跨国协调机制”则是沿线各国从法律及政策角度建立协调机制，推动各国在数字治理中法律制度及政策的协调发展，从而创建有利于数字网络发展的制度环境。因此，“数字丝绸之路”的“价值共享机制”及“跨国协调机制”与欧盟的“数字单一市场”战略规划理念有共通之处，将“数字丝绸之路”与欧洲“数字单一市场”结合能实现数字化共享及多边共赢。其二，主动与欧盟制定保障中欧跨境数据流动安全的框架协议，并将可行性高的条款移植到中欧制定的数字贸易规则中。美欧制定的《隐私盾协议》因美国的数据监视制度不尊重欧盟公民权利而废除，美欧出于经济合作，必定会筹备出台新制度以取代《隐私盾协议》。中国可效仿其法，主动与欧盟制定《中欧跨境数据安全流动协议》。在针对向第三国传输数据的条件及对个人隐私数据的保护，可依据欧盟的《一般数据保护条例》及中国的《网络安全法》《数据安全法》和《个人信息保护法》等保证“跨境数据流动”的安全可评估：即，对于涉及个人信息的范围、类型、敏感度等;对数据出境可能会对国家安全、社会公共利益、个人合法权益等带来的风险;对于数据接收方安保措施以及所在国家和地区的网络安全环境等。在推动框架及协议制定并实施的基础上，可以将可行性高的条款移植到中欧制定的数字贸易规则中，推动双边数字贸易合作。 （二）对内层面：加强对国内数字法规制度的完善，与数字贸易规则形成良好对接
在对外开放层面扩大数字贸易“朋友圈”、推广中国数字贸易规则理念的同时，国内层面也需要加强对数字法规制度的完善并实现与数字贸易规则的对接，为数字贸易的安全交易及使用提供完备的法律保障。
1. 加快建设新高地：赋予北京自由贸易试验区改革自主权，实现制度的高度创新
北京自由贸易试验区的建设将聚焦数字经济及数字贸易的发展，打造成具有全球影响力的科技创新中心，而制度创新则是建设自由贸易试验区的核心①。要增强我国数字贸易的国际竞争力，需要从制度创新入手，探索适合中国国情并对接国际标准的规则。
第一，分析发达经济体的跨境数据保护规制，并加强与其在跨境数据保护规制中的合作。美国认为若“数据控制者无法确保跨境数据流动的安全，则其将会受到双边国家的问责”。在“问责制”规制下，数据控制者成为保证跨境数据流动安全的主体，但这种事后问责制并未对事前进行充分性评估，因而双向监管不严，无法充分实现对跨境数据流动的风险监控。欧盟则认为“若第三国可保证对流入数据提供‘充分性’保护，则可将处理或转移后处理的数据转移至第三国”。“充分性”规制与“问责制”规制相比，能够实现对个人隐私权的保护，但该规制也是数字贸易的“高门槛”，无形中阻碍了数字贸易的发展。中国跨境数据保护规制的建立可以借鉴“充分性”与“问责制”两种规制。自由贸易试验区可设置专门机构或引入第三方中立机构针对我国出境数据进行评估，以提高跨境数据流通的效率、减轻监管机构的负担。同时，建立企业的行业自律性原则。培养企业作为数据控制者，要有保护涉及国家安全、公共安全、个人隐私安全数据的意识。同时，可以在双方企业的合同标准中加入约束性条款与违约的责罚条款，让企业规范其跨境数据流动行为。
第二，建立数字版权交易平台，带动对数字知识产权的保护。自由贸易试验区数字版权交易平台建立战略定位是能够为数字交易市场主体提供一个交易平台，并带动对数字知识产权的保护。因此，为适应迅猛增长的数字版权交易量，应在自由贸易试验区建立一个“统一化、国际化”的数字版权交易平台。对数字知识产权实施保护是建立数字版权交易平台需要重视的环节，而我国的《信息网络传播保护条例》及《电子商务法》在涉及知识产权保护的内容中均缺乏实施细节，这都将无法对数字知识产权实施有效保护。比如，两部条例中均指出“网络服务提供者在接到知识产权人的通知时需及时删除、屏蔽、断开连接、终止交易服务等必要措施”，但此条款是网络服务提供者的“避风港规则”。因“发现—通知—删除”等过程存在时滞性，即使其采取措施删除被侵权信息，也已构成侵权行为，且无法证明网络服务提供者不是为商业利益而忽略此侵权行为。因此，需要在两部条例中明确网络服务商需对上传作品实施审核，并将审核过程留痕。若经其审核通过后，又发现存在侵权行为的，需要网络服务商承担连带责任。
2. 加快数字立法规划：制定与数字贸易规则衔接的法律制度
国内数字立法的完善不仅填补中国在数字立法领域的空缺，同时也是中国参与国际数字贸易规则条款制定的基础。因此中国需要加快制定数字立法规划，完善数字领域的法律体系。
第一，在《数据安全法（草案）》（简称《草案》）的基础上进一步修改完善，能够在数据的监管、确权、审查及流通等环节提高数据安全保障能力。《数据安全法》的定位更强调“国家总体安全观”，强调立法需在“数据的安全与发展”及“数据的安全与开放”之间实现平衡。其一，明确数据安全的管理主体，从而降低数据管理维度的冲突，提高监管效率。《草案》的第七条中“各地区、各部门……数据安全负主体责任”中“各地区、各部门”可以改为界定更明确的“省级或市级更具有行政管理能力的部门”。同时，“公安机关、国家安全机关……在各自职责范围内承担数据安全监管职责”与“国家网信部门……负责统筹协调网络数据安全和相关监管工作”条款可能会存在多头监管，从而影响监管效率。因此，可以设立专门的数据安全管理部门来就数据安全问题实施监管。其二，明确数据的归属性，进而规范数据交易行为。数据作为生产要素的归属性，也是在数字贸易实现可交易中的原因。在《草案》中第十七条指出“国家建立健全数据交易管理制度……培育数据交易市场”。但是，明确数据生命周期中数据所有者、管理者、使用者等对数据的权属问题，是实现数据交易的前提。因此，还需在此条款之前明确数据的归属性，为数据的安全交易和适用提供保障。其三，设置合理的审查规则，实现就“数据的跨境调取”的“精准施策”。《草案》的第三十三条规定，“境外执法机构要求调取存储于中华人民共和国境内数据的……获得批准后方可提供”。该条款能够有效防范数据被调取出境而引发的隐患，但此法不仅会给中国的审查机构带来较大的審核压力，同时也会给海外用户带来不便，甚至会遭到外国政府的反制行为。因此，应就“境内数据”进行细分，可将安全系数低的数据实现“备案调取”，而并非“审批调取”。但若涉及政府重要数据、商业运行秘密及个人隐私敏感数据，则不可调取，实现就“数据的跨境调取”的“精准施策”。
第二，制定与数字信息技术发展所匹配的《个人信息保护法》，避免个人信息保护出现“空中楼阁”。在数字信息技术迅猛发展的情况下，个人信息遭遇非法泄露、非法运用的情况时有发生，因此亟需制定一部全面的、针对性的《个人信息保护法》，以加强对个人信息的有效保护。其一，明确对个人信息概念的界定。在《网络安全法》中采用“定义加举例”的方式对“个人信息”的概念进行界定，即概念上会更具体，也更具有适用性。同时，随着个人信息泄露事件的频发，此定义方法也更能使得案件审理更易“对号入座”，避免因概念不清晰而引发审理难度的加大。其二，找好个人信息保护及数据自由流动的平衡点。制定《个人信息保护法》的最终目的并非只是对个人信息过度保护，而是能够在个人信息保护及数据自由流动中寻找平衡点。数据作为数字经济发展基本要素，必然需要数据流动以产生经济效益。若对全部个人数据均实行很严格的数据保护，必然会影响到对数据的利用，从而影响数字产业的发展。因此，可以针对个人信息的隐私程度施行“松严”不同的保护规则。比如，针对一些较为基本的、隐私程度较低的个人数据，可以适用宽松的数据保护准则。而针对一些隐私程度较高，不可自由流动的个人数据，则实行严格的数据保护准则。其三，扩大立法的适用地域范围，提高其域外的共识度。在对个人信息数据保护的立法范围上，GDPR兼有属地和属人原则。即“与欧盟合作的法律主体，无论其是否在欧盟境内、或在何地对数据施以控制及处理，凡是在欧盟境内进行监测及向欧盟的数据主体提供商品及服务的，均需遵守GDPR的相关规定①。”因此，与欧盟合作的经济体必然需要遵守“属人属地”兼用的条款。随着对个人信息的收集、存储、运用、加工等逐步打破国界，GDPR的适用性逐渐增强。目前我国处理数据信息规定的适用性仅限于国内，但就国外人员的利益侵犯会处于被动。因此，《个人信息保护法》中需要联系国内现状、借鉴国外发达经济体的立法经验，扩大立法的适用地域范围，提高其域外的共识度。其四，在北京自由贸易试验区建立监督机构，实行监管力度测试。在《个人信息保护法》出台后，需要有监管机构对本法的实施情况加以监督。根据国内之前所发生的个人信息保护案件地区可以得出，此类事件大多发生于经济发达地区。因此，在该法适用前期，可以在北京自由贸易试验区设立专门的监管机构，并就监管力度实行测试，从而将可实行的监管方法在全国推广。 [参考文献]
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Strategic Response to the Game of Dominance of Digital Trade Rules
Dong Xiaojun， Guo Xiaojing
﹝Party School of the CPC Central Committee （National School of Governance）， Beijing 100089﹞
Abstract： For the purpose of safeguarding their own interests and competing to claim the high ground of digital trade rules， developed economies build "American paradigm" and "EU paradigm" of digital trade rules， and seek strategic cooperation in differences， which brings challenges to the formulation of digital trade rules in China. China should give full play to the development of digital trade， improve relevant legislation， and strive for the initiative in the formulation of digital trade rules. Externally， we can strengthen digital trade cooperation with countries and regions along the Belt and Road and formulate mutually beneficial digital trade rules under the framework of BRI Cooperation. Besides， we should analyze the relevant terms of digital trade rules in trade agreements led by the United States and Europe， and promote the "positive-sum thinking" of digital trade cooperation with them to resolve the differences in digital trade rules. Internally， the Beijing Pilot Free Trade Zone （BFTZ） should be given autonomy to reform in the digital field and achieve a high degree of institutional innovation. At the same time， we will speed up the planning of digital legislation and formulate a legal system that connects with digital trade rules.
Key words： Digital Trade Rules; Strategic Cooperation; Solutions
（收稿日期：2021-01-20 責任编辑：张 洁）