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摘 要 被害人是否实施财产处分的行为是区分盗窃罪和诈骗罪的关键之一。处分行为包括处分意识、处分举动与处分权限。具有处分意识的判断标准使被害人对所处分的财产有概括性的认识，处分意识的内容为具有财产的转移占有。处分行为与交付行为视交叉关系。所有人与占有人都具有处分权限。
关键词 盗窃罪 诈骗罪 处分行为
一、问题的提出
2004年6月起，任某等六人合伙租用两辆外观一摸一样但是吨位不同的农用车，从粮站拉粮食销售。他们先用自重吨位大的空车在粮站的计量磅过磅记重（自重），然后用自重轻的车拉粮食过磅记重（总重），从而在过磅记重时获取辆车的差额。至案发，任某等用轻车拉粮重车回皮这种方式先后14次倒出粮食4万余斤，获得赃款三万余元。案件的定性定罪惹来了争议。
盗窃罪与诈骗罪是我国司法实践中常见的罪名，对于两者的区别，根据通说，盗窃罪是“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为”，而诈骗罪是“以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为”。一般而言行为人的行为究竟是“骗”还是“偷”，决定了最后罪名的认定，两个罪名的区分并不存在疑问。但在部分案件中，行为人的行为“骗”与“偷”兼有之，或者无法判断其行为性质的时候，就产生了争议。笔者认为，盗窃罪与诈骗罪的区别主要在于被害人是否基于错误认识处分财产，即处分行为的有无。正确理解和认定财产的“处分行为”，成为了区分盗窃罪与诈骗罪的关键。笔者将从处分意识、处分举动和处分权限三个方面进一步明确处分行为的含义。
二、处分意识
处分意识是处分行为的主观要素，也是处分行为的必备要素。因此处分意识的研究，对处分行为的认定以及盗窃罪与诈骗罪的区分有重大意义。如何判断处分意识的有无？处分意识的内容是什么？这两个问题是理解处分意识的两个重要方面。
（一）处分意识有无的根据
认定处分人对财产具有处分意识，以其对处分的财产具有认识为前提。因为处分的对象是财务，如果处分人根本没有认识到财务，即使将财物交付给他人，亦不能认定其行为属于处分行为。但是，对财务的认识要达到何种程度呢？笔者认为，虽然对财务的人是应该做出缓和的理解，但并不需要如此明确的区分对财务的哪方面有错误的认识，只要对财务有一个概括性的认识即可。
如何界定“概括性的认识”？笔者将从两方面讨论：
第一，对于非封闭包装物，处分人要对财产的外形有所认识。一般的财务财产处分人至少要对财务的外形有所认识，即知道此物是什么。
第二，在封闭的包装物中多放物品，被害人对多放之物毫不知情，不应认定对财务具有概括性认识。封闭的包装物与没有独立包装的财务不同，其默认为一个整体，已经与其他物品分离开来，在法律上视为独立且不可分割的。
（二）处分意识的内容
处分意识的内容是财产的转移占有。虽有交付行为，但缺乏转移占有的意思，不能认定其为处分行为，即处分人必须认识到财产的占有或者利益的转移及其引起的结果。即使外形上存在处分行为，即处分人必须认识到财产的占有或者利益的转移及其引起的结果。即使外形上存在处分行为，但不是基于真正的意思时，不成立诈骗罪。正如我国台湾地区学者褚剑鸿所言：“苟欺罔他人，使其财务上之支配之力一时迟缓，乘机攫取，在被害人即属无交付之决议，则非诈欺取财而为盗窃。换言之，即非为财产上处分之意思表示，当然不成立欺诈取财罪，而应以盗窃论。”
三、处分举动
关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说。我们主张失控加控制说，即盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，或者行为人已经控制了所盗财物时，都是既遂。被害人的失控与行为人的控制通常是统一的，被害人的失控意味着行为人的控制。但二者也存在不统一的情况，即被害人失去了控制，但行为人并没有控制财物，对此也应认定为盗窃既遂，因为本法以保护合法权益为目的，既遂与未遂的区分到底是社会危害性的区别。就盗窃罪而言，其危害程度的大小不在于行为人是否控制了财物，而在于被害人是否丧失了对财物的控制。因此，即使行为人没有控制财物，但只要被害人失去了对财物的控制的，也成立盗窃既遂，没有理由以未遂论处。
行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。因此不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出卖的商品进行夸张，没有超出社会容忍范围的，不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺诈，也可以是动作欺诈（欺诈行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识），行为人利用这种认识错误取得财产的，也是欺诈行为。根据刑法第300条规定，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信骗取财物的以诈骗罪论处。
处分举动是处分行为的客观要素，它意味着将财产或者财产性权益转移给行为人或者第三人占有。对于此种转移占有的方式，旧中国1928年刑法与1935年刑法使用的都是“交付”一词，日本刑法第246条使用的也是“交付”一词，我国目前对与诈骗罪的研究，一般使用的是“处分”一词，但从刑法理论中来看，诈骗罪的研究中几乎无差别的使用了“交付”、“处分”这两个概念。“处分行为”与“交付行为”是否可同等的使用？抑或“处分行为”与“交付行为”为包含关系？如果将所有交付行为视为处分行为，则上述案例均构成盗窃罪，这个结论也是不正确的。综上所述，处分行为与交付行为不是包含关系，而且是交叉关系。 四、处分权限
处分权限是指财产处分人处分财产资格或者地位。作为财产处分人，不仅限于财产的所有权人，单纯的财产占有人也可以成为财产的处分人。
（一）所有人的处分权
毫无疑问，财产的所有人可以成为财产的处分者，其在任何情况下都可以对财产进行处分。只要处分这是财产的所有权人，即使没有占有该财产，也可以处分财产。
（二）占有人的处分权限
财产占有人可以成为财产的处分者。因此，在受骗者对财产不享有所有权的情况下，其是否占有财产，就成为区分诈骗罪与盗窃罪的一个重要基准。但这里所说的“占有”，并不是民法意义上的“占有”，二是刑法意义上的占有，即事实上的支配、控制财产的人。至于受骗者是否事实上的支配、控制了财产，则需要根据社会的一般观念进行判断。例如，丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往乙家欺骗丙：“乙让我来把他的西服拿到我们公司洗干净，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西装后逃走。本案中的保姆丙，并不是西服的所有人，但根据社会一般观念当然认为保姆此时在事实上支配、控制了财产，是财产的占有者，具有处分权限，甲的行为构成诈骗罪。再例如，10余人参加小型会议。散会前，被害人B去洗手间时，将提包放在自己座位上。散会时B仍在洗手间，清洁工C立即进入会场打扫卫生。此时，A发现B的提包还在会场，便站在会场外对C说：“那是我的提包，麻烦递给我一下。”C信以为真，将包递给A，A立即逃离现场。此案例中，清洁工C对A的提包并没有占有的行为与意思，因此他不可能处分该提包，C不是提包的占有者，没有处分提包的权限，其行为不是处分行为，A的行为成立盗窃罪而非诈骗罪。
点评
司法实践中，盗窃罪与诈骗罪一般情况下较为容易区分，但有些“窃、骗”纠纷的案件，定性争议很大。理论上一般认为被害者是否事实财产的处分行为是区分盗窃罪与诈骗罪的关键之一，该认识无疑是没有问题的，但如何理解财产的处分行为，学者们又仁者见仁智者见智，导致了司法实践中对该类案件定性不统一。而且，客观的讲，我国传统刑法理论对该问题研究还有进一步深入的空间和必要。论文从“处分意识”、“处分举动”和“处分权限”三个层次界定了处分行为，思路清晰。另外本文论证中注意结合疑难案例，论证比较充实，体现了本文的研究价值。
作者简介：何东旭（1991—），男，湖北随州人，现为华中科技大学文华学院人文社会科学学部09级法学专业学生。
关键词 盗窃罪 诈骗罪 处分行为
一、问题的提出
2004年6月起，任某等六人合伙租用两辆外观一摸一样但是吨位不同的农用车，从粮站拉粮食销售。他们先用自重吨位大的空车在粮站的计量磅过磅记重（自重），然后用自重轻的车拉粮食过磅记重（总重），从而在过磅记重时获取辆车的差额。至案发，任某等用轻车拉粮重车回皮这种方式先后14次倒出粮食4万余斤，获得赃款三万余元。案件的定性定罪惹来了争议。
盗窃罪与诈骗罪是我国司法实践中常见的罪名，对于两者的区别，根据通说，盗窃罪是“以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为”，而诈骗罪是“以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为”。一般而言行为人的行为究竟是“骗”还是“偷”，决定了最后罪名的认定，两个罪名的区分并不存在疑问。但在部分案件中，行为人的行为“骗”与“偷”兼有之，或者无法判断其行为性质的时候，就产生了争议。笔者认为，盗窃罪与诈骗罪的区别主要在于被害人是否基于错误认识处分财产，即处分行为的有无。正确理解和认定财产的“处分行为”，成为了区分盗窃罪与诈骗罪的关键。笔者将从处分意识、处分举动和处分权限三个方面进一步明确处分行为的含义。
二、处分意识
处分意识是处分行为的主观要素，也是处分行为的必备要素。因此处分意识的研究，对处分行为的认定以及盗窃罪与诈骗罪的区分有重大意义。如何判断处分意识的有无？处分意识的内容是什么？这两个问题是理解处分意识的两个重要方面。
（一）处分意识有无的根据
认定处分人对财产具有处分意识，以其对处分的财产具有认识为前提。因为处分的对象是财务，如果处分人根本没有认识到财务，即使将财物交付给他人，亦不能认定其行为属于处分行为。但是，对财务的认识要达到何种程度呢？笔者认为，虽然对财务的人是应该做出缓和的理解，但并不需要如此明确的区分对财务的哪方面有错误的认识，只要对财务有一个概括性的认识即可。
如何界定“概括性的认识”？笔者将从两方面讨论：
第一，对于非封闭包装物，处分人要对财产的外形有所认识。一般的财务财产处分人至少要对财务的外形有所认识，即知道此物是什么。
第二，在封闭的包装物中多放物品，被害人对多放之物毫不知情，不应认定对财务具有概括性认识。封闭的包装物与没有独立包装的财务不同，其默认为一个整体，已经与其他物品分离开来，在法律上视为独立且不可分割的。
（二）处分意识的内容
处分意识的内容是财产的转移占有。虽有交付行为，但缺乏转移占有的意思，不能认定其为处分行为，即处分人必须认识到财产的占有或者利益的转移及其引起的结果。即使外形上存在处分行为，即处分人必须认识到财产的占有或者利益的转移及其引起的结果。即使外形上存在处分行为，但不是基于真正的意思时，不成立诈骗罪。正如我国台湾地区学者褚剑鸿所言：“苟欺罔他人，使其财务上之支配之力一时迟缓，乘机攫取，在被害人即属无交付之决议，则非诈欺取财而为盗窃。换言之，即非为财产上处分之意思表示，当然不成立欺诈取财罪，而应以盗窃论。”
三、处分举动
关于盗窃罪的既遂标准，理论上有接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说。我们主张失控加控制说，即盗窃行为已经使被害人丧失了对财物的控制时，或者行为人已经控制了所盗财物时，都是既遂。被害人的失控与行为人的控制通常是统一的，被害人的失控意味着行为人的控制。但二者也存在不统一的情况，即被害人失去了控制，但行为人并没有控制财物，对此也应认定为盗窃既遂，因为本法以保护合法权益为目的，既遂与未遂的区分到底是社会危害性的区别。就盗窃罪而言，其危害程度的大小不在于行为人是否控制了财物，而在于被害人是否丧失了对财物的控制。因此，即使行为人没有控制财物，但只要被害人失去了对财物的控制的，也成立盗窃既遂，没有理由以未遂论处。
行为人实施了欺诈行为。欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相，二者从实质上说都是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，使被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分。因此不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出卖的商品进行夸张，没有超出社会容忍范围的，不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺诈，也可以是动作欺诈（欺诈行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识），行为人利用这种认识错误取得财产的，也是欺诈行为。根据刑法第300条规定，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信骗取财物的以诈骗罪论处。
处分举动是处分行为的客观要素，它意味着将财产或者财产性权益转移给行为人或者第三人占有。对于此种转移占有的方式，旧中国1928年刑法与1935年刑法使用的都是“交付”一词，日本刑法第246条使用的也是“交付”一词，我国目前对与诈骗罪的研究，一般使用的是“处分”一词，但从刑法理论中来看，诈骗罪的研究中几乎无差别的使用了“交付”、“处分”这两个概念。“处分行为”与“交付行为”是否可同等的使用？抑或“处分行为”与“交付行为”为包含关系？如果将所有交付行为视为处分行为，则上述案例均构成盗窃罪，这个结论也是不正确的。综上所述，处分行为与交付行为不是包含关系，而且是交叉关系。 四、处分权限
处分权限是指财产处分人处分财产资格或者地位。作为财产处分人，不仅限于财产的所有权人，单纯的财产占有人也可以成为财产的处分人。
（一）所有人的处分权
毫无疑问，财产的所有人可以成为财产的处分者，其在任何情况下都可以对财产进行处分。只要处分这是财产的所有权人，即使没有占有该财产，也可以处分财产。
（二）占有人的处分权限
财产占有人可以成为财产的处分者。因此，在受骗者对财产不享有所有权的情况下，其是否占有财产，就成为区分诈骗罪与盗窃罪的一个重要基准。但这里所说的“占有”，并不是民法意义上的“占有”，二是刑法意义上的占有，即事实上的支配、控制财产的人。至于受骗者是否事实上的支配、控制了财产，则需要根据社会的一般观念进行判断。例如，丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往乙家欺骗丙：“乙让我来把他的西服拿到我们公司洗干净，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西装后逃走。本案中的保姆丙，并不是西服的所有人，但根据社会一般观念当然认为保姆此时在事实上支配、控制了财产，是财产的占有者，具有处分权限，甲的行为构成诈骗罪。再例如，10余人参加小型会议。散会前，被害人B去洗手间时，将提包放在自己座位上。散会时B仍在洗手间，清洁工C立即进入会场打扫卫生。此时，A发现B的提包还在会场，便站在会场外对C说：“那是我的提包，麻烦递给我一下。”C信以为真，将包递给A，A立即逃离现场。此案例中，清洁工C对A的提包并没有占有的行为与意思，因此他不可能处分该提包，C不是提包的占有者，没有处分提包的权限，其行为不是处分行为，A的行为成立盗窃罪而非诈骗罪。
点评
司法实践中，盗窃罪与诈骗罪一般情况下较为容易区分，但有些“窃、骗”纠纷的案件，定性争议很大。理论上一般认为被害者是否事实财产的处分行为是区分盗窃罪与诈骗罪的关键之一，该认识无疑是没有问题的，但如何理解财产的处分行为，学者们又仁者见仁智者见智，导致了司法实践中对该类案件定性不统一。而且，客观的讲，我国传统刑法理论对该问题研究还有进一步深入的空间和必要。论文从“处分意识”、“处分举动”和“处分权限”三个层次界定了处分行为，思路清晰。另外本文论证中注意结合疑难案例，论证比较充实，体现了本文的研究价值。
作者简介：何东旭（1991—），男，湖北随州人，现为华中科技大学文华学院人文社会科学学部09级法学专业学生。