慎待法官程序控制权

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  摘 要:彻底的当事人主义对现代西方国家司法危机具有不可推卸的责任,因此纷纷加强法官的程序控制权以应对,而对于构建规则之治和具有职权主义传统的我们,此种加强法官职权的举措,应该谨慎,不能盲从。
  关键词:案件管理;计划审理;程序控制权
  中图分类号:D925.18文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2011)03-0173-03
  
  一、危机中的民事司法:自由主义局限性
  自由主义造就了消极的、超然的法官之哲学,随着社会的发展,其弊端逐渐显露出来,对抗制受到越来越多的批评:一是这种体制滋生了强烈的党派性;二是它将寻求正义歪曲为“智力游戏”;三是它赋予了富裕的当事人及“重复游戏者”不公平的优势[1]103。各国理论及实务界逐渐认识到,自由是有限度的,自由的最低标准是秩序。民事诉讼必须在维护当事人“私益”与实现社会“公益”方面寻求一种平衡,一种统一。因此,纷纷在司法改革中加大法官的程序控制权。
  二、加大法官程序控制权势的必行
  (一)美国:在对抗制的诉讼传统中融入管理型司法理念
  有学者认为,“在过去十年左右的时间里,美国的民事司法改革是以加强对案件的司法管理为特征的”[2]46。1990年美国议会通过的《民事司法改革法》(The Civil Justice Reform Act),规定了案件管理的6项基本原则和6种方法。案件管理主要体现在审前阶段,分为对证据的管理和对流程的管理,其中,对证据的管理主要体现在诉答程序阶段和开示程序阶段,流程管理体现在审前会议阶段。
  英美的诉答程序经历了普通法诉答程序、事实诉答、通知性诉答三个阶段,诉答阶段的功能逐步减低,现在的诉答程序只具有通知性功能而已,但是仍然可以根据诉答文件作出简易判决。2000年《民事诉讼规则》的修改体现了对证据开示程序进行限制的理念:比如:初始披露义务的缩小,初始披露义务范围从先前的“与特定争执事项有关”缩小至“用以支持其请求或抗辩”的文书和证人的消息。同时也限制了出示证据的次数,对庭外提取宣誓证词的期间限制。尽管审前程序最初的设计是为了获得判决,但它却直接或间接地在自身的运行过程中解决了纠纷,这正是基于“审判起着促进当事者自行交涉以谋求纠纷解决的作用”。
  1938年《联邦民事诉讼规则》之16条确立了审前会议制度,对于复杂的重大案件,自由裁量决定是否召开审前会议,具体分为首次会议(initial conference)、后继会议(subsequent conference)和最终审前会议(final pretrial conference)。而直到1983年美国对《联邦民事诉讼规则》进行修改时,才与该规则第16条正式采纳了案件管理制度,旨在削弱当事人的程序控制权,对案件实行流程管理[3]13-14。首次会议启动了案件管理程序,开始为诉讼指定框架和确立后继诉讼程序的管理计划,其主要目标是“公正、快捷和低廉”的指定一个案件管理计划。案件管理计划中日程安排是整个审前阶段的蓝图,合理的日程安排命令,对诉讼的顺利进行起着不可估量的作用。《联邦民事诉讼规则》16(b)规定:“除联邦地区法院规则认为不合理的某些类型的诉讼外,地区法院法官或者地区法院规则授权的补助法官应当在收到本规则第26条第6款规定的双方当事人会议报告之后,或者以召开日程安排会议、电话、邮件或者其他适当的方式与双方当事人的律师或无代理的当事人商议后作出日程安排命令。”最后审前会议作为案件管理的终点,起着终结作用,该会议最大的目的就是形成包括促进证据自认方案在内的庭审计划,并能发挥最终明确争点、固定证据的功能。《联邦民事诉讼规则》16(d)规定:“最后一次审理前会议应当根据情况,在临近开庭审理的合理时间举行”。
  (二)英国:诉讼文化的变迁
  英国的司法改革是由新的程序理念、新的程序哲学支撑的:比例(proportionality)理念和分配正义的理念。比例理念指用于解决给定法律争议的程序应当与该争议的价值、重要性和复杂性成正比。分配正义的理念要求司法管理的有限资源应当在所有要求进入司法/获得正义的人们之间进行公平和公正地分配,而不仅仅是分配给那些已经进入法院的人[4]42。在上述理念的支撑下,展开了大刀阔斧的改革,以至于对于相对保守的英国而言,都惊呼这是对“对抗制”的背离[5]373。管理型司法作为普通法系民事诉讼改革的趋势在英国表现为案件管理制度,案件管理是指根据案件的诉讼标的额、案件的复杂程度以及重要程度,选择相应的程序,依照规定的时间和程序设计推进案件的诉讼进程,并由法官进行适当的管理[6]34。英国1999年生效的《民事诉讼规则》中,共有五章专门规定了案件管理,第三章法院的案件管理权,第二十六章案件管理——初步阶段,第二十七至二十九章分别规定了小额索赔审理制、快捷审理制和多轨审理制。关于案件分配的标准,新规则中所规定的主要依据为诉讼标的额,根据新规定,小额诉讼程序主要适用于诉讼标的额不高于5 000英镑的案件;快速程序主要管理诉讼标的额在5 000英镑到15 000英镑之间的案件;多轨程序主要适用于诉讼标的额在15 000英镑以上的案件。基于程序保障理念和尊重当事人程序选择权的需要,法院有权将某一案件分配到受案标的额更高的程序中,而无权将案件分配到受案标的额更低的程序中,当事人同意的除外。
  (三)德国:向案件集中审理迈进
  可以毫不夸张地说,大陆法系国家近现代的司法改革,大部分是围绕着审前程序的完善而展开的。1977年7月1日施行的“简化司法程序法”,对民事诉讼法进行大规模修改。修改后的德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈出了一大步[7]167。在诉状的基础上,法官必须作出决定,他想进一步如何处理。权利争议应当像《民事诉讼法》第272条第一款规定的一样,在一个唯一的、全面准备的言辞辩论期日,也就是所谓的主期日解决。因此,法院有两种选择,一是早期首次言辞辩论期日(第275条)或者一个书面准备程序(第276条)。一定程度上这是向西方集中审理原则优点的借鉴。
  1877年德国民事诉讼法受1806年法国民事诉讼法的影响,采取的完全当事人主义模式。而1895年奥地利民事诉讼法典抛弃了先前的崇尚法官消极的自由主义诉讼观,而强调从社会的本位出发,表现出浓厚的社会性、福利性色彩,并深刻的影响了大陆法系的立法趋势,德国民事诉讼也难以逃脱。《德国民事诉讼法》不仅在第277条第一款中而且也在第282条第一款和第340第三款第一句中提到了谨慎的、要考虑促进诉讼任务的诉讼实施。这是立法目的中第一次明确清楚地表明了诉讼促进义务这一基本原则[8]387。并对于满足296条构成要件的迟延规定了相应的惩罚措施。《德国民事诉讼法》第139条规定的法官阐明义务和讨论义务,阐明义务作为对辩论主义的修正;他们是法官诉讼指挥以及贯穿于整个诉讼过程的法官诉讼促进义务的一部分。其第一项规定:“审判长应当命令当事人作补充陈述,声明证据。审判长为了到达此项目的,在必要限度内,与当事人就事实及争执的关系进行讨论,并且应当向当事人发问。”第二项规定:“审判长应当依职权要求当事人对应当斟酌的、并尚有疑点的事项加以注意。”法院应及时采取必要的准备措施以使诉讼在一次期日中得到解决,当事人不能为了拖延诉讼进度而提出攻击和防御方法,如果在失权和宪法上的听审请求权不冲突的情况下,将产生证据失权的后果。
  总而言之,德国民事诉讼法的职权进行主义是在承认当事人辩论主义基础上为加快诉讼进行而采取的措施。因此,可以认为是当事人主义诉讼模式和职权主义诉讼模式的完美组合,当然当事人主义是诉讼的基础。
  (四)日本:集大陆法系和英美法系特点于一身
  日本,由于在明治维新时期法律的架构是以德国为母法,所以其是属于大陆法系,但由于战后的美国占领,吸收了大量的英美法系的法律制度和理念,在应对现在司法病的问题上,即有对传统辩论主义的修正,如则诚实信用原则的规定,法官阐明的规定,以及失权制度的吸收,同时也学习了美国的管理型司法,制定了计划审理制度。
  2003年改正后的日本民事诉讼法,在第二编第二章“计划审理”(新设)第147条之二、第147条之三,第三章“口头辩论及准备”第157条之二,对计划审理制度中计划的制定、计划事项、计划的实施等作了全面的规定[9]136。《改正法》147条第二款规定:“为了实现妥当、迅速的审理,法院与当事人有义务推进诉讼程序有计划地进行”。计划审理分为“必要的计划审理”与“一般的计划审理”两种。必要的计划审理是《修正法》第147条三款一项,该条规定:“必须审理的事项为多数或者内容交错的复杂案件,或者根据其他情况,有必要进行妥当、迅速审理的案件,法院必须与当事人进行协议并在此基础上制定审理计划。”而一般的计划审理是指与必要的计划审理相比,其计划的变更、准备辩论的延长等,更具有灵活性。当然审理计划并不是一成不变的,《修正法》对审理计划的变更作出了严格、明确的规定:“根据审理的现状和当事人的诉讼进行状况以及其他的情况考虑,在变更的必要性得以确认时,法院与当事人双方进行协议,并根据协议结果对审理计划进行变更”(第147条三款四项)。无故违反诉讼审理计划的当事人,负有说明义务,如果不能说明正当理由,从当事人负有诉讼促进义务的角度看,对于违反“审理契约”的当事人将产生失权的效果。
  为了保证“计划审理”的顺利进行,日本对相关的程序规则和制度进行了相应的调整和完善,扩充了原有证据收集程序,新设了诉前的证据收集程序[10]86-87。原有的证据收集程序经过了1996年和2003的两次重大修改后,形成了具有特色的证据收集与提出制度。1)文书提出命令;《日本民事诉讼法》第220条以列举和概括性规定的方式来确定文书提出命令的适用范围。主要特点为:对文书持有者关于文书提出义务的范围不断扩充;为配合当事人文书提出命令的审前,设立了以文书的特定化为目的文书开示程序;强化了对文书提出命令的制裁;注意相关利益的均衡保护。2)当事人照会制度:参照美国的证据开示制度,在《民事诉讼法》第163条规定了当事人的照会制度,其主要指在法院不参与的情况下,直接照会对方当事人并要求其在合理的期限内对相关事项予以书面答复的制度。修改后的《日本民事诉讼法》将当事人收集证据的相关程序扩充到提起诉讼之前,这是日本的一大创举。其包括:(1)提诉预告通知制度,指在起诉前准备提起诉讼的一方对将成为被告的一方,以提诉预告书的形式予以通知的一种制度;(2)提诉前的当事人照会制度;(3)提诉前证据收集处分制度。
  三、对传统对抗制的影响
  实行案件管理以后,英、美国家民事诉讼制度发生了巨大的变化;首先,民事诉讼的重心从正式庭审转移到了审前程序。实证研究表明,进入庭审的案件越来越少,到1990年只有4.3%。而有趣的是,一些调查数据表明,和解率最高的法官是那些简单地通过设定严格的审判日期以迅速将案件推向审判的法官,而非积极从事和解谈判或其他形式的案件管理的法官[2]46。在美国,庭审并非必经程序,不经审理作出判决的方式有三种:1)简易判决(Summary judgement);2)不应诉判决(Default judgement);3)自愿和非自愿的驳回诉讼(Voluntary and involuntary Dismissal)。经过一次次地过滤,案件基本都在审前程序得到了终结。为了获得公正并有效的审判而设计的审前程序,本身就具有了纠纷解决的功能[11]238。其次,尽早介入并对案件进程实施控制成为案件管理的信条,法官介入案件的时点也因此发生了变化。审前程序是当事人的领域,法官不进行任何的干涉,只是在诉答程序的时候对诉答状的形式进行审查,而随着对证据开示的限制,法官的权利慢慢的延伸到审前程序,并对审前程序的整个流程进行宏观控制,法官已经不在沉默地倾听回顾性的事实,而是除去蒙眼布,成为故事情节的一部分,置身其中的法官已经不再能保持旁观者清,不可避免地产生个人感情和偏见,中立性必然得到破坏。再次,管理型法官理念的形成。以前英、美法系一直心安理得地认为非律师主导型的诉讼模式是不可想象的,约翰·H·郎本在《德国民事诉讼程序的优越性》一书中写到,对抗制本身存在的负面效应是其采用对抗制必须忍受的,但是现实困境下产生的管理型审判在英、美法系的实际运行也很顺畅,并与德国的诉讼理论更具有兼容性,出现趋同化现象。
  四、对我国的借鉴意义
  孟德斯鸠在论到权力制衡时说到:“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界线的地方才休止。”同样类比,对于缺乏制约的权利,也会被滥用,当事人及其律师不受约束地使用权利,对西方近代的诉讼迟延具有不可推卸的责任。当诉讼进程交给当事人和他们的律师时,这一进程就会受到狭隘的自我利益的障碍。对司法控制的全球性认同,从不同国家的陈述中呈现的一个最明显的趋势是对民事程序实行司法控制的普遍倾向。普通法国家和民法法系国家都展示了一种向法官对民事诉讼进程实施更有力的控制的方向移动的现象[4]42。
  诉讼制度是历史的产物,是文化的产物,具体的诉讼制度可以移植,但是诉讼理念和诉讼文化却非一朝一夕之功。正如美国学者米兰德在描述诉讼(the from of action)对英、美法系诉讼程序的影响时说:“虽然我们已经埋葬了诉讼格式,但其却仍然在坟墓中继续支配我们”[12]296。我们刚刚埋葬了职权主义,但它仍然像幽灵一样继续残留、影响着我们的司法实践,在这样的时刻和这样的背景下,增加法官的控制权有点不合时宜。从法治发展阶段来看,西方国家法治建设已经成熟,而我国也就是一个婴儿,婴儿就应该做婴儿自己的事情,而不能盲从成年人;西方国家的司法改革我们可以认为是对完善的程序保障和规则之治的一个修正,可以称为“功能性改革”,而我们国家只能说是“结构性改革”。借用张卫平老师的话我们这是“瘦子跟着胖子减肥”[13]11,西方国家是个法治的胖子,而我们只是个法治的瘦子,而且“瘦”得很。我们在法治建设方面应当不断“胖”起来,构建约束性辩论原则,充分尊重当事人的处分权,赋予当事人更多的程序选择权,使得我国的法治更加“健壮”、“丰满”。而不像西方国家一样,强调的是增加法官的程序控制权,看到别人“减肥”时,也一味地跟风,导致本来就虚弱的“体质”可能受到“减肥”的影响而进一步弱化。增强当事人的程序控制权,实现“权利制约权力”的约束审判权机制,的确是我们当前的重中之重,而非随意增加法官职权,防止职权主义的复活是需要平衡、慎重的当务之急。
  
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