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摘要：不可替代行为请求权的执行是一类十分特殊的强制执行，不同于金钱债权、物的交付请求权的执行。然而我国现有的法律规定及司法解释很不完善，相关的理论研究很滞后，同时实践中存在着一定程度的执行不当。笔者试着从两种行为请求权的界定与区分入手，着重于分析不可替代行为强制执行的限制以及不可替代行为的强制措施，特别是对实践中不可替代行为的强制执行措施之完善。这些对解决我国现有执行难问题发挥着重要的作用，对我国执行程序的规制有着深刻的影响。
关键词：不可替代行为；执行例外；执行措施
一、行为请求权的概述
行为请求权是指根据执行依据的规定，权利人所享有的要求债务人为一定的行為或者不为一定的行为，以满足其经生效法律文书所确定的特定权益的请求权。行为请求权的执行即执行法院采取一定措施迫使被执行人按照法律文书规定履行行为义务，使债权人的行为请求权发生实际的效果。
1.可替代行为请求权的执行
所谓可替代行为请求权的执行，指债务人依执行名义，应为具有代替性的一定行为而不履行者，执行法院使债权人的债权获得满足的执行而言。依据执行名义，债务人应为的行为是否具有替代性是由执行法院就具体情事所做的判断。如果具有替代性，由第三人为之，与债务人自行履行，债权人获得的经济上利益及法律上效果并无不同，即属于可替代行为。例如一般劳务的完成：如砍树、拆除房屋、运送物品、清除污水等；技术性劳务的完成：如建筑房屋、制造机器、装设电器等。对于赔礼道歉，应该分情况判定：如果需要登报道歉以达向社会公开目的者，为可替代行为；如果需要亲自道歉以达债权人之心理需要者，则为不可替代行为。
可替代行为请求权的执行方式主要为替代执行，《民事诉讼法》第228条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第60条第二款进一步明确规定：“对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。”
替代履行实际上是直接执行的一种变通。对于可替代履行的执行，首先应动员被执行人亲自履行行为，如果被执行人拒绝履行，法院可以委托有关单位或者其他人代为完成行为，执行中产生的费用，由被执行人承担；若被执行人拒绝承担此费用，法院即可用直接执行的方法执行被执行人的财物。通过实践证明，对于可替代履行的请求权执行，这是一种行之有效的执行方法。例如，在侵犯名誉权案件中，法院往往会判决被执行人对申请执行人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等即属于对行为的执行范畴。根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中的规定，侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担。
2.不可替代行为请求权的执行
不可替代行为请求权的执行，指依执行名义，债务人应为的行为，非他人所能代为而不履行时，执行法院使债权人的债权获得满足的执行而言。不可替代行为，其给付内容的行为，以债务人本身的特别学识、技能、身份或资格为主要因素，不具有替代性，在事实上或法律上不可能由第三人代为，或虽可能，但债权人在法律上或经济上所得的效果，与债务人自己所为有异。换言之，如债务人不亲自为之，债权人的权利，即不能实现或不能获得符合债务本旨的给付或与社会伦理观念相违。例如让某歌星表演、让某画家作画、让某作家著书、某专家鉴定，是因债务人本身的特别学识、技能；让公司于股东名簿记载记名股票的受让人姓名、住址、命债务人亲自当面道歉、命债务人提出账册结算、是因债务人的身份或资格；命夫妻同居，由第三人代为，则违背社会伦理。
3.两种行为请求权的区分
这两种行为的区别主要体现在执行义务主体。不可替代行为具有特定的人身“依附性”，而可替代行为没有特定的人身“依附性”。不可替代行为具有特定的人身“依附性”指的是不可替代行为，即被执行人应当履行的义务行为，与被执行人的人身之问所存在的直接的依赖关系。这种依赖关系可以是与被执行人的身份、学识、经验存在联系，也可以是与被执行人的技艺、资格存在联系。被执行人应当履行的义务行为如果与被执行人特定的身份、学识、经验、技艺、资格等人身特征没有直接的联系，即特定的人身依附性，就不属于不可替代行为。换言之，正是因为应当履行的义务行为，与被执行人的这些特定的人身品质直接相关，这种行为作为一种执行标的，在法律上才具有了不可替代性，即不可替代行为的本质不是行为不可替代，而是行为义务人的特定身份与人身品质特征不可替代。
二、不可替代行为请求权案件的强制执行措施
由于与行为人人身有特别联系，不可替代履行的行为不能或不宜由他人代为实施，只能由被执行人完成。对这种行为的执行，一般采取执行法学中所说的间接执行的方式，如采取罚款、拘留等对被执行人施加压力，以间接地迫使被执行人自动履行。间接执行是在债务人（被执行人）拒不履行执行依据确定的义务时，由执行法院命其于一定期间内履行其义务，如不履行则予以某种制裁，使其心理上受压迫，而促使债务人自行履行债务。此种执行方式，在于以强制措施压迫债务人履行，虽系为实现债权人之债权，但其与尊重债务人人格的法律原则是相背的，故如能以直接执行或替代执行实现债权的，应尽量不采用此法。不可替代行为请求权的执行，由于其本身的性质，无法采取直接执行和替代执行方法，故只能采用间接执行的方法。从执行措施的角度上看，由于世界各国对于不可替代行为的强制执行，通常采用的都是罚款与限制人身自由等制裁措施。这些十分严厉的制裁措施，既涉及对于被执行人金钱的剥夺，也涉及对于被执行人人身自由的限制。
各国不仅对于有关强制执行措施适用的规则作出较为严格的规定，在强制执行措施适用的方式与程序上，也做了十分严格的规定。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第888条规定：“一种作为不能由第三人实行，而且完全取决于债务人的意思时。第一审受诉法院依申请可以宣告，债务人如不实行该项作为时，将处以强制罚款，如仍不实行，将处以强制拘留。一次罚款的数额不得超过五万德国马克。关于强制拘留，适用第四章关于拘留的规定。” 我国类似的规定是在《民事诉讼法》第102条规定了罚款、拘留乃至追究刑事责任等措施的基础上，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第283条进一步规定：“依照民事诉讼法第二百三十一条规定，当事人不履行法律文书确定的行为义务，如果该项行为义务只能由被执行人完成的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百零二条第一款第（六）项的规定处理。”《执行规定》第60条第3款规定：“对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”《执行规定》第100条也规定，被执行人或其他人有拒不履行生效法律文书或者妨害执行行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第102条的规定处理。这两条规定，学理上认为是执行措施和强制措施合二为一。处罚、制裁成为执行手段，是法律允许的以处罚促执行。但决不是以处罚代执行。需要注意的是，后一条规定在程序上强调在处罚前应进行教育，这是对《意见》第283条规定的进一步完善，但这些条文本身还存在不少缺陷。
首先，“虽然从字面上看都是罚款和拘留，但一个是强制措施，一个是执行手段，性质不同，作用不同，有必要在立法上加以区分。”间接执行措施应该是一项独立的强制执行措施。从根本上说，“行为”的人身性特征决定了间接执行措施存在的合理性。因为行为只依赖于被执行人的人身，因而必须通过制造压力迫使该人身完成行为义务才能实现行为请求权。另一方面，妨害执行的处罚措施是在被执行人有能力履行执行根据载明的义务而故意以不法手段阻碍甚至破坏执行进程时，对被执行人施以的处罚。我国《民事诉讼法》第102条与《执行规定》第100条所列的大多数行为均属于这种情况。惩罚妨害执行的行为主要目的应该是打击恶意的不法行为，维护执行秩序。而间接执行措施应该仅作用于被执行人不愿意履行行为义务，故以公权力施加压力催使其履行的情况，其中并无阻碍或破坏执行进程的恶意行为。两者对应的被执行人主观恶性和不良后果应该是不同的，因此准用范围和惩罚力度也应不同。但上述两个法条却都笼统地将二者放在一起规定，显然是不合理的。
其次，是其他用于非金钱债权执行案件的执行手段与间接执行措施的厘清，即迟延履行金、双倍赔偿与间接执行措施的关系和运用规范的问题。《民事诉讼法》第229条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《民诉意见》第295条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”这当然适用于不可替代行为。据此，有观点认为支付迟延履行金和损害赔偿乃是除间接执行外的不可替代行为执行的基本方法。
依前述规定，只要被执行人未按期履行非金钱给付义务，被执行人就有义务支付迟延履行金，而无论申请执行人是否因拒绝履行而遭受损失。那么迟延履行金制度的首要作用就如同间接执行措施一样，是以惩罚的方式强迫被执行人履行义务，并且实施之后仍不免除被执行人的行为义务。不过，两者最明显的不同在于迟延履行金要支付给申请执行人，并且计算方法上根据迟延时间会不断增加；而间接执行措施中的罚款一般有确定的数额和次数限制，并且是由法院收取。这就导致在结果上，迟延履行金的惩罚强度可能更高，并且还多给了债权人一份保护，这在最终义务人仍不履行且无其他可执行财产时对债权人有一定意义，所以迟延履行金的设立初衷侧重于减少债权人的损失。那么在具体适用上，间接执行措施就应当优先于迟延履行金，而不是只要被执行人逾期未履行义务则可以主张迟延履行金。因为在适用迟延履行金且行为义务最终又被履行的情况下，债权人可能因此获得了比原来更多的利益，出于平衡权利义务关系的原则要求，迟延履行金的支付必须严加限制的。而且迟延履行金侧重于减少债权人处于极不利地位时的损失，因此只有在用尽其他方法强制其履行行为义务无果，债权人有遭受损害的风险，急需额外保障时才得适用。而迟延履行金则既要考虑不过多损害被执行人的利益，还要综合可能出现损失程度为及时补偿之用，因此，笔者认为对迟延履行金的规定在计算方法上应给予法院足够的自由裁量权，但是总幅度仍应严格控制。
三、不可替代行为执行的例外
不可替代行为，虽然可以间接强制的方法执行，但是以执行的标的适于执行为前提。其有下列情形的，仍不得依间接强制的方法执行。由于不可替代行为在义务人不亲自履行的条件下，只能采用间接强制执行的方法进行执行，而间接强制执行方法又往往涉及对于被执行人人身权利的限制与剥夺，基于对被执行人基本权利的保障，世界各国在有关不可替代行为强制执行的规定中，对于不可替代行为强制执行的例外，即对不适用间接强制执行的行为都作了相应规定。我国目前有关不可替代行为的立法与司法规定中，仅仅对于不可替代行为的强制执行作了规定，对于例外情形，即不适用间接强制执行的行为却没有相应的规定。为此，從执行实践的角度上看，在我国当前的执行实践中，哪些情形应当属于不可替代行为的例外，而不能使用间接强制执行措施，就成为一个需要讨论的问题。
在目前我国尚无有关立法与司法明确规定的情况下，执行实践中可以一定程度上参考与借鉴德国有关不可替代行为强制执行例外的具体规定。
1.不适用间接强制执行的不可替代行为
不可替代行为，虽然可以间接强制的方法执行，但以执行的标的适于执行为前提。其有下列情形的，仍不得依间接强制的方法执行：
（1）债务人无履行债务的能力。例如歌手已哑，画家已盲。
（2）债务人行为的先决条件尚未具备。仅仅凭借债务人的意思无法
实现，需要第三人协助，但得到协助的可能性又难以预见的。如让债务人为第三人摄影、美容，而第三人尚未同意；让债务人于某公司新发行的股票背书，并交付债权人，而该公司尚未发行新股；或命债务人供应水电而债权人并无水电设备等。 （3）强制债务人履行违背社会文化观念。例如命债务人履行输血或移植脏器的义务，或履行结婚的义务等。比如我国司法实践中，判决或调解不准离婚时，其不准离婚的裁决使婚姻关系得以存续，当然包含了夫妻同居义务，是不可替代的行为，但其虽然为法律所确认，却不适用强制执行。
（4）债务人在受强制下所为的行为，难以符合债务本旨的。例如让作家著书或画家绘画。比如强迫有特别学识、技能的人履行写作、绘画、演奏等义务，因为这些行为是基于本人的自由意思，也可称为灵感来继续的，强迫并不能达到效果，反而会适得其反。
（5）强制债务人履行，其所需费用显然非债务人资力所能负担。例如让雕刻师将重逾万斤的花岗岩运到四千公尺的山顶后刻成观音佛像。
2.可适用直接强制方法的不可替代行为
在涉及婚姻家庭关系的案件中，常涉及一方向另一方交付未成年子女的问题。执行依据让一方当事人向另一方当事人交付子女，一方当事人拒绝交付时，执行法院可以强制执行。按通说，交付子女是执行依据确定的一种不可替代行为，故当被执行人拒绝履行时，执行法院当可按间接执行之方法，促使其履行义务。根据各国强制执行实践，亦可采取直接执行的方法，在被执行人拒绝交付子女时，执行法院可直接自被执行人处将该子女迳行交给申请执行人，若被执行人有妨害行为时，执行法院可采取强制措施强制将该子女交债权人。此种直接强制执行方法，目的在于实现债权人基于其身份取得的权利，又因未成年之子女在债务人控制下，难免失其身体及意志之自由，且未成年人子女由于其年龄与智力的局限，其所作之意思表示往往无法律上的意义与效果，不能以其意志表示否定执行依据对其产生的法律上的效果，故直接强制执行不违背未成年子女之意志自由，且若非以强制力迳行将子女交给债权人，无法达到执行之目的，故各国立法上多规定交付子女案件可采用直接执行方法。在我国台湾，强制执行法第128条第3项亦规定可采直接执行之方法，将子女迳行交债权人。我国法律对此未作明确规定，但由于此种直接执行方法在交付子女案中，既有利于及时实现债权人的权利，有利于提高执行效率，又不违背子女的意志自由，不属于对人身执行，符合法律规定的执行原则，故在司法实践中，执行法院在交付子女案件采用直接执行方式将子女交付债权人的并不少见。
四、完善我国不可替代行为执行的保障措施
1.增设“藐视法庭程序”
藐视法庭是美国法院用以维护其自身权威和法律权威的利器。它在执行程序中也得到了广泛运用，对严重的藐视法院行为，法院可能会直接将行为人投入监狱。如果是较轻的藐视法院行为，则法官会选择科处罚款，也可能判以附条件的监禁。其与我国的拘留的强制措施有些相似，但两者的设计理念却有所不同，藐视法庭程序意在督促被执行人遵守法院命令，当被执行人同意执行法院命令时可以被提前释放。而我国的拘留则更侧重于对债务人的惩罚性威慑，即使债务人悔悟，则仍要执行剩余的拘留期限，规定比较严格，法官并无自由裁量权。另外，藐视法庭程序启动条件也较为容易，只要被执行人不执行法院的命令或令状就可以对其启动藐视法庭程序，而在我国对拘留所适用的情形则做了严格的限制。
我国增加“藐视法庭程序”这项保障措施，有效维护诉讼秩序的顺利进行，保障权利人的合法权益，促使义务人及时履行其相应义务。在英美法系，非金钱债权执行的最主要方法就是衡平法的执行方法，而所谓的衡平法的执行方法就是对拒绝执行法院命令的债务人启动藐视法庭程序，对于构成藐视法庭的行为，可以对其罚款或监禁，对其财产进行临时扣押、发协助令状、指定接管人接管债务人的财产。而且处理藐视法庭的诉讼程序有两种形式即民事程序和刑事程序。其中的民事程序就是为了强迫藐视者完成法院命令或者要求其作为或不作为的行为。”民事藐视法庭程序对强制债务履行指定的义务具有强大的威慑作用，对于保障非金钱债权的顺利实现无疑具有非常重要的意义。英美法系的这种制度构架适应了其经济社会的发展，实践证明收到了較为良好的效果。这当然与其特定的社会历史文化是分不开的。其中的民事藐视法庭程序与我国的拘留的强制措施有些相似，但两者的设计理念却有所不同，藐视法庭程序督促债务人遵守法院命令的功能更为明显，当债务人同意执行法院命令时可以被提前释放。而中国的拘留则更侧重于对债务人的惩罚性威慑，即使债务人悔悟，则仍要执行剩余的拘留期限。另外，藐视法庭程序启动条件较为容易，只要债务人不执行法院的命令或令状就可以对其启动藐视法庭程序，而在我国对拘留所适用的情形则做了严格的限制。
2.实现罚款制的多功能化
美国认为执行非金钱判决的最常用的、最灵活的方法。是施加罚款。所以将罚款分为三种类型：惩罚性罚款、补偿性罚款和强制性罚款。补偿性罚款支付给权利人，以权利人的实际损失为基础计算。强制性罚款以迫使被执行人履行为目的，由法院收取，但法院可以在被执行人履行后返还，或指定用于与被执行人持续改善履行条件相关的目的。罚款数额原则上与违法行为的危害程度相当，并以损害为上限。但随着社会的发展与科技的进步，大量的公害纠纷增加，弱势群体急需要更有力度的保护，对于公害行为人屡次违反其不作为义务的情况，罚款金额可不以违法行为损害程度为限，以加强对行为判决执行的保障力度。
为了保障非金钱债权的执行，迫使债务人在执行根据规定的时限内履行指定的义务，我国在民事诉讼法中规定了迟延履行金制度。《民事诉讼法》第二百三十二条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”。从而确立了我国的非金钱债权迟延履行金制度。迟延履行同时具有惩罚性和补偿性的功能。其实在法国，也有一项非常有特色的“旧增罚款”制度，法院可以判决债务人向债权人支付一定的金额促使其履行债务，该金额逐日增加，直至债务人履行义务为止。
关键词：不可替代行为；执行例外；执行措施
一、行为请求权的概述
行为请求权是指根据执行依据的规定，权利人所享有的要求债务人为一定的行為或者不为一定的行为，以满足其经生效法律文书所确定的特定权益的请求权。行为请求权的执行即执行法院采取一定措施迫使被执行人按照法律文书规定履行行为义务，使债权人的行为请求权发生实际的效果。
1.可替代行为请求权的执行
所谓可替代行为请求权的执行，指债务人依执行名义，应为具有代替性的一定行为而不履行者，执行法院使债权人的债权获得满足的执行而言。依据执行名义，债务人应为的行为是否具有替代性是由执行法院就具体情事所做的判断。如果具有替代性，由第三人为之，与债务人自行履行，债权人获得的经济上利益及法律上效果并无不同，即属于可替代行为。例如一般劳务的完成：如砍树、拆除房屋、运送物品、清除污水等；技术性劳务的完成：如建筑房屋、制造机器、装设电器等。对于赔礼道歉，应该分情况判定：如果需要登报道歉以达向社会公开目的者，为可替代行为；如果需要亲自道歉以达债权人之心理需要者，则为不可替代行为。
可替代行为请求权的执行方式主要为替代执行，《民事诉讼法》第228条规定：“对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第60条第二款进一步明确规定：“对于可以替代履行的行为，可以委托有关单位或他人完成，因完成上述行为发生的费用由被执行人承担。”
替代履行实际上是直接执行的一种变通。对于可替代履行的执行，首先应动员被执行人亲自履行行为，如果被执行人拒绝履行，法院可以委托有关单位或者其他人代为完成行为，执行中产生的费用，由被执行人承担；若被执行人拒绝承担此费用，法院即可用直接执行的方法执行被执行人的财物。通过实践证明，对于可替代履行的请求权执行，这是一种行之有效的执行方法。例如，在侵犯名誉权案件中，法院往往会判决被执行人对申请执行人恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等即属于对行为的执行范畴。根据最高人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中的规定，侵权人拒不执行生效判决，不为对方恢复名誉、消除影响的，人民法院可以采取公告、登报等方式，将判决的主要内容和有关情况公布于众，费用由被执行人负担。
2.不可替代行为请求权的执行
不可替代行为请求权的执行，指依执行名义，债务人应为的行为，非他人所能代为而不履行时，执行法院使债权人的债权获得满足的执行而言。不可替代行为，其给付内容的行为，以债务人本身的特别学识、技能、身份或资格为主要因素，不具有替代性，在事实上或法律上不可能由第三人代为，或虽可能，但债权人在法律上或经济上所得的效果，与债务人自己所为有异。换言之，如债务人不亲自为之，债权人的权利，即不能实现或不能获得符合债务本旨的给付或与社会伦理观念相违。例如让某歌星表演、让某画家作画、让某作家著书、某专家鉴定，是因债务人本身的特别学识、技能；让公司于股东名簿记载记名股票的受让人姓名、住址、命债务人亲自当面道歉、命债务人提出账册结算、是因债务人的身份或资格；命夫妻同居，由第三人代为，则违背社会伦理。
3.两种行为请求权的区分
这两种行为的区别主要体现在执行义务主体。不可替代行为具有特定的人身“依附性”，而可替代行为没有特定的人身“依附性”。不可替代行为具有特定的人身“依附性”指的是不可替代行为，即被执行人应当履行的义务行为，与被执行人的人身之问所存在的直接的依赖关系。这种依赖关系可以是与被执行人的身份、学识、经验存在联系，也可以是与被执行人的技艺、资格存在联系。被执行人应当履行的义务行为如果与被执行人特定的身份、学识、经验、技艺、资格等人身特征没有直接的联系，即特定的人身依附性，就不属于不可替代行为。换言之，正是因为应当履行的义务行为，与被执行人的这些特定的人身品质直接相关，这种行为作为一种执行标的，在法律上才具有了不可替代性，即不可替代行为的本质不是行为不可替代，而是行为义务人的特定身份与人身品质特征不可替代。
二、不可替代行为请求权案件的强制执行措施
由于与行为人人身有特别联系，不可替代履行的行为不能或不宜由他人代为实施，只能由被执行人完成。对这种行为的执行，一般采取执行法学中所说的间接执行的方式，如采取罚款、拘留等对被执行人施加压力，以间接地迫使被执行人自动履行。间接执行是在债务人（被执行人）拒不履行执行依据确定的义务时，由执行法院命其于一定期间内履行其义务，如不履行则予以某种制裁，使其心理上受压迫，而促使债务人自行履行债务。此种执行方式，在于以强制措施压迫债务人履行，虽系为实现债权人之债权，但其与尊重债务人人格的法律原则是相背的，故如能以直接执行或替代执行实现债权的，应尽量不采用此法。不可替代行为请求权的执行，由于其本身的性质，无法采取直接执行和替代执行方法，故只能采用间接执行的方法。从执行措施的角度上看，由于世界各国对于不可替代行为的强制执行，通常采用的都是罚款与限制人身自由等制裁措施。这些十分严厉的制裁措施，既涉及对于被执行人金钱的剥夺，也涉及对于被执行人人身自由的限制。
各国不仅对于有关强制执行措施适用的规则作出较为严格的规定，在强制执行措施适用的方式与程序上，也做了十分严格的规定。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第888条规定：“一种作为不能由第三人实行，而且完全取决于债务人的意思时。第一审受诉法院依申请可以宣告，债务人如不实行该项作为时，将处以强制罚款，如仍不实行，将处以强制拘留。一次罚款的数额不得超过五万德国马克。关于强制拘留，适用第四章关于拘留的规定。” 我国类似的规定是在《民事诉讼法》第102条规定了罚款、拘留乃至追究刑事责任等措施的基础上，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第283条进一步规定：“依照民事诉讼法第二百三十一条规定，当事人不履行法律文书确定的行为义务，如果该项行为义务只能由被执行人完成的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百零二条第一款第（六）项的规定处理。”《执行规定》第60条第3款规定：“对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”《执行规定》第100条也规定，被执行人或其他人有拒不履行生效法律文书或者妨害执行行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第102条的规定处理。这两条规定，学理上认为是执行措施和强制措施合二为一。处罚、制裁成为执行手段，是法律允许的以处罚促执行。但决不是以处罚代执行。需要注意的是，后一条规定在程序上强调在处罚前应进行教育，这是对《意见》第283条规定的进一步完善，但这些条文本身还存在不少缺陷。
首先，“虽然从字面上看都是罚款和拘留，但一个是强制措施，一个是执行手段，性质不同，作用不同，有必要在立法上加以区分。”间接执行措施应该是一项独立的强制执行措施。从根本上说，“行为”的人身性特征决定了间接执行措施存在的合理性。因为行为只依赖于被执行人的人身，因而必须通过制造压力迫使该人身完成行为义务才能实现行为请求权。另一方面，妨害执行的处罚措施是在被执行人有能力履行执行根据载明的义务而故意以不法手段阻碍甚至破坏执行进程时，对被执行人施以的处罚。我国《民事诉讼法》第102条与《执行规定》第100条所列的大多数行为均属于这种情况。惩罚妨害执行的行为主要目的应该是打击恶意的不法行为，维护执行秩序。而间接执行措施应该仅作用于被执行人不愿意履行行为义务，故以公权力施加压力催使其履行的情况，其中并无阻碍或破坏执行进程的恶意行为。两者对应的被执行人主观恶性和不良后果应该是不同的，因此准用范围和惩罚力度也应不同。但上述两个法条却都笼统地将二者放在一起规定，显然是不合理的。
其次，是其他用于非金钱债权执行案件的执行手段与间接执行措施的厘清，即迟延履行金、双倍赔偿与间接执行措施的关系和运用规范的问题。《民事诉讼法》第229条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《民诉意见》第295条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的，无论是否已给申请执行人造成损失，都应当支付迟延履行金。已经造成损失的，双倍补偿申请执行人已经受到的损失；没有造成损失的，迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。”这当然适用于不可替代行为。据此，有观点认为支付迟延履行金和损害赔偿乃是除间接执行外的不可替代行为执行的基本方法。
依前述规定，只要被执行人未按期履行非金钱给付义务，被执行人就有义务支付迟延履行金，而无论申请执行人是否因拒绝履行而遭受损失。那么迟延履行金制度的首要作用就如同间接执行措施一样，是以惩罚的方式强迫被执行人履行义务，并且实施之后仍不免除被执行人的行为义务。不过，两者最明显的不同在于迟延履行金要支付给申请执行人，并且计算方法上根据迟延时间会不断增加；而间接执行措施中的罚款一般有确定的数额和次数限制，并且是由法院收取。这就导致在结果上，迟延履行金的惩罚强度可能更高，并且还多给了债权人一份保护，这在最终义务人仍不履行且无其他可执行财产时对债权人有一定意义，所以迟延履行金的设立初衷侧重于减少债权人的损失。那么在具体适用上，间接执行措施就应当优先于迟延履行金，而不是只要被执行人逾期未履行义务则可以主张迟延履行金。因为在适用迟延履行金且行为义务最终又被履行的情况下，债权人可能因此获得了比原来更多的利益，出于平衡权利义务关系的原则要求，迟延履行金的支付必须严加限制的。而且迟延履行金侧重于减少债权人处于极不利地位时的损失，因此只有在用尽其他方法强制其履行行为义务无果，债权人有遭受损害的风险，急需额外保障时才得适用。而迟延履行金则既要考虑不过多损害被执行人的利益，还要综合可能出现损失程度为及时补偿之用，因此，笔者认为对迟延履行金的规定在计算方法上应给予法院足够的自由裁量权，但是总幅度仍应严格控制。
三、不可替代行为执行的例外
不可替代行为，虽然可以间接强制的方法执行，但是以执行的标的适于执行为前提。其有下列情形的，仍不得依间接强制的方法执行。由于不可替代行为在义务人不亲自履行的条件下，只能采用间接强制执行的方法进行执行，而间接强制执行方法又往往涉及对于被执行人人身权利的限制与剥夺，基于对被执行人基本权利的保障，世界各国在有关不可替代行为强制执行的规定中，对于不可替代行为强制执行的例外，即对不适用间接强制执行的行为都作了相应规定。我国目前有关不可替代行为的立法与司法规定中，仅仅对于不可替代行为的强制执行作了规定，对于例外情形，即不适用间接强制执行的行为却没有相应的规定。为此，從执行实践的角度上看，在我国当前的执行实践中，哪些情形应当属于不可替代行为的例外，而不能使用间接强制执行措施，就成为一个需要讨论的问题。
在目前我国尚无有关立法与司法明确规定的情况下，执行实践中可以一定程度上参考与借鉴德国有关不可替代行为强制执行例外的具体规定。
1.不适用间接强制执行的不可替代行为
不可替代行为，虽然可以间接强制的方法执行，但以执行的标的适于执行为前提。其有下列情形的，仍不得依间接强制的方法执行：
（1）债务人无履行债务的能力。例如歌手已哑，画家已盲。
（2）债务人行为的先决条件尚未具备。仅仅凭借债务人的意思无法
实现，需要第三人协助，但得到协助的可能性又难以预见的。如让债务人为第三人摄影、美容，而第三人尚未同意；让债务人于某公司新发行的股票背书，并交付债权人，而该公司尚未发行新股；或命债务人供应水电而债权人并无水电设备等。 （3）强制债务人履行违背社会文化观念。例如命债务人履行输血或移植脏器的义务，或履行结婚的义务等。比如我国司法实践中，判决或调解不准离婚时，其不准离婚的裁决使婚姻关系得以存续，当然包含了夫妻同居义务，是不可替代的行为，但其虽然为法律所确认，却不适用强制执行。
（4）债务人在受强制下所为的行为，难以符合债务本旨的。例如让作家著书或画家绘画。比如强迫有特别学识、技能的人履行写作、绘画、演奏等义务，因为这些行为是基于本人的自由意思，也可称为灵感来继续的，强迫并不能达到效果，反而会适得其反。
（5）强制债务人履行，其所需费用显然非债务人资力所能负担。例如让雕刻师将重逾万斤的花岗岩运到四千公尺的山顶后刻成观音佛像。
2.可适用直接强制方法的不可替代行为
在涉及婚姻家庭关系的案件中，常涉及一方向另一方交付未成年子女的问题。执行依据让一方当事人向另一方当事人交付子女，一方当事人拒绝交付时，执行法院可以强制执行。按通说，交付子女是执行依据确定的一种不可替代行为，故当被执行人拒绝履行时，执行法院当可按间接执行之方法，促使其履行义务。根据各国强制执行实践，亦可采取直接执行的方法，在被执行人拒绝交付子女时，执行法院可直接自被执行人处将该子女迳行交给申请执行人，若被执行人有妨害行为时，执行法院可采取强制措施强制将该子女交债权人。此种直接强制执行方法，目的在于实现债权人基于其身份取得的权利，又因未成年之子女在债务人控制下，难免失其身体及意志之自由，且未成年人子女由于其年龄与智力的局限，其所作之意思表示往往无法律上的意义与效果，不能以其意志表示否定执行依据对其产生的法律上的效果，故直接强制执行不违背未成年子女之意志自由，且若非以强制力迳行将子女交给债权人，无法达到执行之目的，故各国立法上多规定交付子女案件可采用直接执行方法。在我国台湾，强制执行法第128条第3项亦规定可采直接执行之方法，将子女迳行交债权人。我国法律对此未作明确规定，但由于此种直接执行方法在交付子女案中，既有利于及时实现债权人的权利，有利于提高执行效率，又不违背子女的意志自由，不属于对人身执行，符合法律规定的执行原则，故在司法实践中，执行法院在交付子女案件采用直接执行方式将子女交付债权人的并不少见。
四、完善我国不可替代行为执行的保障措施
1.增设“藐视法庭程序”
藐视法庭是美国法院用以维护其自身权威和法律权威的利器。它在执行程序中也得到了广泛运用，对严重的藐视法院行为，法院可能会直接将行为人投入监狱。如果是较轻的藐视法院行为，则法官会选择科处罚款，也可能判以附条件的监禁。其与我国的拘留的强制措施有些相似，但两者的设计理念却有所不同，藐视法庭程序意在督促被执行人遵守法院命令，当被执行人同意执行法院命令时可以被提前释放。而我国的拘留则更侧重于对债务人的惩罚性威慑，即使债务人悔悟，则仍要执行剩余的拘留期限，规定比较严格，法官并无自由裁量权。另外，藐视法庭程序启动条件也较为容易，只要被执行人不执行法院的命令或令状就可以对其启动藐视法庭程序，而在我国对拘留所适用的情形则做了严格的限制。
我国增加“藐视法庭程序”这项保障措施，有效维护诉讼秩序的顺利进行，保障权利人的合法权益，促使义务人及时履行其相应义务。在英美法系，非金钱债权执行的最主要方法就是衡平法的执行方法，而所谓的衡平法的执行方法就是对拒绝执行法院命令的债务人启动藐视法庭程序，对于构成藐视法庭的行为，可以对其罚款或监禁，对其财产进行临时扣押、发协助令状、指定接管人接管债务人的财产。而且处理藐视法庭的诉讼程序有两种形式即民事程序和刑事程序。其中的民事程序就是为了强迫藐视者完成法院命令或者要求其作为或不作为的行为。”民事藐视法庭程序对强制债务履行指定的义务具有强大的威慑作用，对于保障非金钱债权的顺利实现无疑具有非常重要的意义。英美法系的这种制度构架适应了其经济社会的发展，实践证明收到了較为良好的效果。这当然与其特定的社会历史文化是分不开的。其中的民事藐视法庭程序与我国的拘留的强制措施有些相似，但两者的设计理念却有所不同，藐视法庭程序督促债务人遵守法院命令的功能更为明显，当债务人同意执行法院命令时可以被提前释放。而中国的拘留则更侧重于对债务人的惩罚性威慑，即使债务人悔悟，则仍要执行剩余的拘留期限。另外，藐视法庭程序启动条件较为容易，只要债务人不执行法院的命令或令状就可以对其启动藐视法庭程序，而在我国对拘留所适用的情形则做了严格的限制。
2.实现罚款制的多功能化
美国认为执行非金钱判决的最常用的、最灵活的方法。是施加罚款。所以将罚款分为三种类型：惩罚性罚款、补偿性罚款和强制性罚款。补偿性罚款支付给权利人，以权利人的实际损失为基础计算。强制性罚款以迫使被执行人履行为目的，由法院收取，但法院可以在被执行人履行后返还，或指定用于与被执行人持续改善履行条件相关的目的。罚款数额原则上与违法行为的危害程度相当，并以损害为上限。但随着社会的发展与科技的进步，大量的公害纠纷增加，弱势群体急需要更有力度的保护，对于公害行为人屡次违反其不作为义务的情况，罚款金额可不以违法行为损害程度为限，以加强对行为判决执行的保障力度。
为了保障非金钱债权的执行，迫使债务人在执行根据规定的时限内履行指定的义务，我国在民事诉讼法中规定了迟延履行金制度。《民事诉讼法》第二百三十二条规定：“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”。从而确立了我国的非金钱债权迟延履行金制度。迟延履行同时具有惩罚性和补偿性的功能。其实在法国，也有一项非常有特色的“旧增罚款”制度，法院可以判决债务人向债权人支付一定的金额促使其履行债务，该金额逐日增加，直至债务人履行义务为止。