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摘 要 本文先引入判例及判例法概念，结合我国古代的判例法及英国和美国的判例法制度，阐述了判例法的特点：遵循先例、适用性强、便于社会公众监督、法官职业化以及不可避免的缺陷等；再根据我国现行法律的不足，提出我国借鉴判例法的意义，即有利于增加法律适用性、有利于完善司法解释、有利于司法改革、有利于保障人民的权益。
关键词 判例 判例法 借鉴意义
作者简介：吴雅琴，吉首大学法学与公共管理学院研究生，研究方向：法学理论。
中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.005
一、判例法的概述
（一）判例的概念
判例（precedent），英美法指的是判决上的先例，主要有三层意思：一是指法院判决的某个案例；二是指案例判决过程中某种判断用来解释或补充说明成文法的某项规定；三是指从法官的判决中推论出某些法律思想。
（二）判例法的概念
判例法（case law）是为了使判例具有法律效力，不同于制定法，判例法并不是由立法机关制定，而是法官从审理案件过程中创造，从而形成一种特殊形式的“法律”。它是法官司法活动的产物，基本原理是“遵循先例”。因此，很多国家又把判例法称为“法官法”。
二、我国古代的判例法
我国古代的法律是以制定法为主，判例法只是居于从属地位，补充和完善了制定法，一定程度上辅助制定法的实行。但是我国古代的判例是否入法，取决于皇权。
根据不同时期的不同特点，将我国古代的判例法划分为三个阶段：春秋战国到秦汉时期，判例的形成阶段；魏晋南北朝到元宋时期，没有成文的判例法阶段；明清时期，有成文的判例法阶段。
三、国外的判例法
判例法是英美法系法律的一个重要渊源，最早诞生于中世纪的英国，而美国是现今实行判例法的典型国家。
（一）英国的判例法
大约是12世纪，诺曼征服以后，为了巩固统治，王室法院的法官们从全国各地巡回审理案件得出的判决，主要以判例报告的形式颁布，最终发展成了判例法。鉴于英国是个注重传统，相信经验的民族，其判例法的原则是“遵循先例”。
（二）美国的判例法
法理学家博登·海默曾说过：“在美国人们从未将遵循先例认为是一种不可违抗的命令，而是认为遵守先例的义务是受有关推翻早期先例的权利限制的。”美国并不是严格遵守先例制度，在司法实践中，法官可以根据实际情况改变判例，从而使美国的判例法方便灵活，适用性强。
司法意见在判例法中占主要地位，而各种司法意见又以上诉法院的意见最为重要。美国的上诉法院一般有3-9名法官，判决一般由参加审判过半法官的意见组成，即过半意见。虽然参加审判法官过半同意，但也有法官会提出不同意见，甚至是反对意见。过半意见的整理与收录由参与审判的法官负责，反对意见也要进行记录，并说明反对的理由（也可以只提出反对意见，不说明反对理由）。还可能出现巧合意见，即过半数意见的整理刚好是由赞同过半数意见的结论，但不赞同下这个结论的理由的法官负责。如果过半数法官同意判决结果，但没有过半数的法官同意判决的理由，这就只能叫做“相对多数意见”，不能叫做过半数意见。
法官在编写过半意见的过程中会受到各方面的影响，如同意过半意见的法官会提出自己的建议，反对者也会提出反对观点的理由等。因此有很多法官在编写过半意见的时候会综合考虑各方面意见，甚至将不是自己观点的东西加进去，形成不是特别连贯的法庭意见。法庭意见主要包括三方面的内容：一是对案情基本情况的概述，二是对相关案情及有关法律问题进行陈述，三是详细阐述判决理由，并写明将要采取的法律措施。最后将这些判决意见按时间先后分类整理成册，便形成最后的判例报告。
四、判例法的特点
判例法不同于制定法，始于英国，又为英美法系所采用。作为一种特殊的法律，有其独有的特点，主要体现在以下几个方面：
（一）“遵循先例”原则
判例法“遵循先例”的原则，即以前案件判决中的法律原则对之后同类案件具有约束力。相同的情况，相同对待；类似的情况参考对待，根据以往类似案件的判决，预测出类似案件的判决结果，有利于社会的监督，一定程度上保证司法的公平公正。審判是按照以往相似的案例处理，大量缩减了法官办理同类案件的时间，从而提高办案的效率。
（二）适用性强
判例法具有广泛的适用性，用判例对已有法律法规的进行补充说明或对法律法规以及相关概念进行细化、解释说明，有利于弥补某些法律存在的不足。在社会飞速发展的今天，判例法作为桥梁，将过去的法律价值和现在的法律价值连接起来，对于以前没有的情况，可以创造先例，灵活性强。这样，便可以在保持法律连续性和稳定性的同时，解决现在情形同立法当时情形存在的冲突，适应社会发展需要。有利于法律的进一步完善。
（三）便于社会公众监督
判例法要求所有的判例都要对社会进行公布。为此，法官在审理案件的过程中，会将判决以书面报告的形式，对于案情、判决依据等尽可能详细的表述出来，以判例报告的形式公之于众。引起社会重视，社会公众也会关注案件情况，社会公众参照以往案例的判决，对于新的案件也会有自己的心理预期，将预期的结果跟法官案件判决结果进行对比，如果法官的判决结果跟自己预期相差过大的话，会寻找相应的解决措施。因此判例的公布在强化公众的参与感的同时，还有利于社会公众的监督，从而在一定程度上保证司法的公平公正。
（四）法官职业化
在实行判例法的国家，要求法官具有很高的素质，这种素质既包括过硬的专业素质，也包括良好的思想道德素质。法官不仅需要深刻理解法律精髓，依靠现行的法律对案件进行判决，还需要与时俱进，将典型的案件作为判例，使判例法更好的延续。由于判例法下，法官具有很大的自由裁量权，所以这就要求法官具有良好的思想道德素质，对自己办的每一个案子负责，作公平正义的化身。 （五）不可避免的缺陷
首先，由于判例法是通过以往的判例进行断案，从而又创造出新的判例的过程，判例对于同类的案件具有约束性。但是“世界上没有两片相同的叶子”，也不可能存在两个相同的案子，因此，如何判定同类的案件也就完全依靠法官，不同的人对事物的看法各不相同，不同的法官断案也各不相同。
其次，法官需要从大量的判例中找出类似的先例，这需要相当高的专业素质，如此一来，社会公众并没有如此高的专业素质，参与社会监督也是力不从心。
再者，庞大的判例汇编也是个十分艰巨的任务，收集整理判例就需要专业人才花费大量的时间进行甄别，同时，国家还必须花费大量的财力去培养法律专业人才。这便会增加诉讼成本，降低办案效率。
最后，法官的自由裁量权过大，一旦没有用好这个自由裁量权，就会造成权力的滥用，危及司法公正。法官在没有找到先例的情况下可以创造先例，法官一旦发生错误，不管是有意还是无意，都影响立法和司法的独立。
五、借鉴意义
随着各国政治经济文化的交流与合作，大陆法系和英美法系不断融合，判例法跟制定法都各有所长，我国是以制定法为主要渊源的国家，其自身存在着制定法固有的弊端。为此，可以在保留制定法优点的基础上，吸取判例法的优点来弥补制定法的不足，进一步完善我国的法律。
（一）我国法律的不足
1.滞后性。立法者在制定法律的时候，虽可以有预见性的立法，但由于自身认识的局限，再加上当今形势复杂多变，制定时所面临的社会矛盾跟现今运用时不大一样，这便是制定法的滞后性。这时候用制定法不能及时有效的解决问题，容易累积社会矛盾。
2.模糊性。立法者在制定法律的时候，虽尽可能清楚准确的表述法律条文，但由于中国文化博大精深，不可避免的会出现一词多义、界限范围模糊不清的情况。再加上制定法律的时候，不可能事无巨细，面面俱到，导致法律条列依旧抽象难懂，这便是制定法的模糊性。
3.僵硬性。制定法的稳定性追求必然会导致其不够灵活，这便是制定法僵硬性。加上我国经济社会不断变化发展，情况复杂多变，一成不变的法律条文，不能很好的运用于司法实践。
（二）判例法的借鉴意义
我国现行的法律存在着诸多不足，为了更好的适应社会经济发展要求，建设中国特色社会主义法治社会。结合我国当前实际情况，可以将英美判例法与中国的制定法相互融合，构建适合我国国情的判例法。其意义如下：
1.有利于增加法律的适用性。判例法具有广泛的适用性，将判例法与制定法相结合，用判例对已有的法律法规进行补充说明；对相关法律概念进行细化阐述；对于不存在的法律，可以创造先例。将判例法作为连接过去法律价值和当前法律价值的桥梁，将具体案例与抽象的法律条文相结合，融会贯通，更加生动形象，可以弥补制定法僵硬性的不足，增加法律的适用性。
2.有利于完善司法解释。要构建适合我国国情的判例制度，就需要收集和编纂典型案例。这就需要法律专业的人才将典型的案例按时间分类整理，统一编撰成册。法官无疑是最好的人选，法官按照自己擅长的领域，在审判过程中挑选经典案例，经过审判庭审查筛选，注意避免重复上报，经主管院长审核，再报审判庭委员讨论，对于通过的案例，退还给上交审判庭。对于已经审核通过的案例，分类整理留底，方便以后查询。再将这些编纂成册的典型案例报审判委员会审查批准后，上报上一级人民法院备案后，作为判例统一应发给各个法庭，作为法官判案的参考。典型案例的编纂有利于完善司法解释。
3.有利于司法改革。判例法的又叫“法官法”，法官具有极大的自由裁量权，作为正义化身的法官，不仅要有过硬的专业素质，还需要有良好的道德素质。这恰好和我国正在进行的司法改革不谋而合，提高法官准入的门槛，将法院工作人员分为法官、审判辅助人员、司法行政人员三大职系，法官待遇和等级挂钩、不与行政级别挂钩，并将实行严格的法官员额制度和独立的法官薪酬体系。在提高法官专业素质的同时要不忘检验其道德素质，定期对法官的行为进行考核，防止权力滥用。
4.有利于保障人民的权益。判例法需要将所有判例以书面形式对社会进行公布，法官在审理案件的过程中，也会将案情、判决依据等尽可能详细的以书面形式表述出来。社会公众会根据公布的这些具体案例，深入了解其法律条规的内容，之后遇到类似的案件，在法官还未判决之前，社会公众就会有根据以往的案例有个心理预期，如果法官的判决跟社会公众的预期差距太大，人们会仔细研究法官判决的依据，更加深入的理解案件，若还是觉得不可理解，就可以向有关部门寻求帮助；如果法官的判决跟社会公众预期的差不多，人们就会有一种参与的成就感，之后便会更加积极主动的去关注判例，去预测法官的判决，进而使社会公众参与监督，有利于保障人民的權益。
参考文献：
[1]胡兴东.判例法传统和中华法系.法学杂志.2012（5）.
[2]金娟.制定法与判例法的比较研究.产业与科技论坛.2016（15）.
[3]何家弘.完善司法判例制度是法治国家建设的需要.法制与社会发展.2015（1）.
[4]康琳琪、孟佳琦.判例法的特点以及中国能否实行判例法.经济与法.2014（3）.
[5]边蕾、刘芳芳.英国判例法制度对我国案例指导制度的启示.山西大同大学学报.2015（12）.
关键词 判例 判例法 借鉴意义
作者简介：吴雅琴，吉首大学法学与公共管理学院研究生，研究方向：法学理论。
中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.005
一、判例法的概述
（一）判例的概念
判例（precedent），英美法指的是判决上的先例，主要有三层意思：一是指法院判决的某个案例；二是指案例判决过程中某种判断用来解释或补充说明成文法的某项规定；三是指从法官的判决中推论出某些法律思想。
（二）判例法的概念
判例法（case law）是为了使判例具有法律效力，不同于制定法，判例法并不是由立法机关制定，而是法官从审理案件过程中创造，从而形成一种特殊形式的“法律”。它是法官司法活动的产物，基本原理是“遵循先例”。因此，很多国家又把判例法称为“法官法”。
二、我国古代的判例法
我国古代的法律是以制定法为主，判例法只是居于从属地位，补充和完善了制定法，一定程度上辅助制定法的实行。但是我国古代的判例是否入法，取决于皇权。
根据不同时期的不同特点，将我国古代的判例法划分为三个阶段：春秋战国到秦汉时期，判例的形成阶段；魏晋南北朝到元宋时期，没有成文的判例法阶段；明清时期，有成文的判例法阶段。
三、国外的判例法
判例法是英美法系法律的一个重要渊源，最早诞生于中世纪的英国，而美国是现今实行判例法的典型国家。
（一）英国的判例法
大约是12世纪，诺曼征服以后，为了巩固统治，王室法院的法官们从全国各地巡回审理案件得出的判决，主要以判例报告的形式颁布，最终发展成了判例法。鉴于英国是个注重传统，相信经验的民族，其判例法的原则是“遵循先例”。
（二）美国的判例法
法理学家博登·海默曾说过：“在美国人们从未将遵循先例认为是一种不可违抗的命令，而是认为遵守先例的义务是受有关推翻早期先例的权利限制的。”美国并不是严格遵守先例制度，在司法实践中，法官可以根据实际情况改变判例，从而使美国的判例法方便灵活，适用性强。
司法意见在判例法中占主要地位，而各种司法意见又以上诉法院的意见最为重要。美国的上诉法院一般有3-9名法官，判决一般由参加审判过半法官的意见组成，即过半意见。虽然参加审判法官过半同意，但也有法官会提出不同意见，甚至是反对意见。过半意见的整理与收录由参与审判的法官负责，反对意见也要进行记录，并说明反对的理由（也可以只提出反对意见，不说明反对理由）。还可能出现巧合意见，即过半数意见的整理刚好是由赞同过半数意见的结论，但不赞同下这个结论的理由的法官负责。如果过半数法官同意判决结果，但没有过半数的法官同意判决的理由，这就只能叫做“相对多数意见”，不能叫做过半数意见。
法官在编写过半意见的过程中会受到各方面的影响，如同意过半意见的法官会提出自己的建议，反对者也会提出反对观点的理由等。因此有很多法官在编写过半意见的时候会综合考虑各方面意见，甚至将不是自己观点的东西加进去，形成不是特别连贯的法庭意见。法庭意见主要包括三方面的内容：一是对案情基本情况的概述，二是对相关案情及有关法律问题进行陈述，三是详细阐述判决理由，并写明将要采取的法律措施。最后将这些判决意见按时间先后分类整理成册，便形成最后的判例报告。
四、判例法的特点
判例法不同于制定法，始于英国，又为英美法系所采用。作为一种特殊的法律，有其独有的特点，主要体现在以下几个方面：
（一）“遵循先例”原则
判例法“遵循先例”的原则，即以前案件判决中的法律原则对之后同类案件具有约束力。相同的情况，相同对待；类似的情况参考对待，根据以往类似案件的判决，预测出类似案件的判决结果，有利于社会的监督，一定程度上保证司法的公平公正。審判是按照以往相似的案例处理，大量缩减了法官办理同类案件的时间，从而提高办案的效率。
（二）适用性强
判例法具有广泛的适用性，用判例对已有法律法规的进行补充说明或对法律法规以及相关概念进行细化、解释说明，有利于弥补某些法律存在的不足。在社会飞速发展的今天，判例法作为桥梁，将过去的法律价值和现在的法律价值连接起来，对于以前没有的情况，可以创造先例，灵活性强。这样，便可以在保持法律连续性和稳定性的同时，解决现在情形同立法当时情形存在的冲突，适应社会发展需要。有利于法律的进一步完善。
（三）便于社会公众监督
判例法要求所有的判例都要对社会进行公布。为此，法官在审理案件的过程中，会将判决以书面报告的形式，对于案情、判决依据等尽可能详细的表述出来，以判例报告的形式公之于众。引起社会重视，社会公众也会关注案件情况，社会公众参照以往案例的判决，对于新的案件也会有自己的心理预期，将预期的结果跟法官案件判决结果进行对比，如果法官的判决结果跟自己预期相差过大的话，会寻找相应的解决措施。因此判例的公布在强化公众的参与感的同时，还有利于社会公众的监督，从而在一定程度上保证司法的公平公正。
（四）法官职业化
在实行判例法的国家，要求法官具有很高的素质，这种素质既包括过硬的专业素质，也包括良好的思想道德素质。法官不仅需要深刻理解法律精髓，依靠现行的法律对案件进行判决，还需要与时俱进，将典型的案件作为判例，使判例法更好的延续。由于判例法下，法官具有很大的自由裁量权，所以这就要求法官具有良好的思想道德素质，对自己办的每一个案子负责，作公平正义的化身。 （五）不可避免的缺陷
首先，由于判例法是通过以往的判例进行断案，从而又创造出新的判例的过程，判例对于同类的案件具有约束性。但是“世界上没有两片相同的叶子”，也不可能存在两个相同的案子，因此，如何判定同类的案件也就完全依靠法官，不同的人对事物的看法各不相同，不同的法官断案也各不相同。
其次，法官需要从大量的判例中找出类似的先例，这需要相当高的专业素质，如此一来，社会公众并没有如此高的专业素质，参与社会监督也是力不从心。
再者，庞大的判例汇编也是个十分艰巨的任务，收集整理判例就需要专业人才花费大量的时间进行甄别，同时，国家还必须花费大量的财力去培养法律专业人才。这便会增加诉讼成本，降低办案效率。
最后，法官的自由裁量权过大，一旦没有用好这个自由裁量权，就会造成权力的滥用，危及司法公正。法官在没有找到先例的情况下可以创造先例，法官一旦发生错误，不管是有意还是无意，都影响立法和司法的独立。
五、借鉴意义
随着各国政治经济文化的交流与合作，大陆法系和英美法系不断融合，判例法跟制定法都各有所长，我国是以制定法为主要渊源的国家，其自身存在着制定法固有的弊端。为此，可以在保留制定法优点的基础上，吸取判例法的优点来弥补制定法的不足，进一步完善我国的法律。
（一）我国法律的不足
1.滞后性。立法者在制定法律的时候，虽可以有预见性的立法，但由于自身认识的局限，再加上当今形势复杂多变，制定时所面临的社会矛盾跟现今运用时不大一样，这便是制定法的滞后性。这时候用制定法不能及时有效的解决问题，容易累积社会矛盾。
2.模糊性。立法者在制定法律的时候，虽尽可能清楚准确的表述法律条文，但由于中国文化博大精深，不可避免的会出现一词多义、界限范围模糊不清的情况。再加上制定法律的时候，不可能事无巨细，面面俱到，导致法律条列依旧抽象难懂，这便是制定法的模糊性。
3.僵硬性。制定法的稳定性追求必然会导致其不够灵活，这便是制定法僵硬性。加上我国经济社会不断变化发展，情况复杂多变，一成不变的法律条文，不能很好的运用于司法实践。
（二）判例法的借鉴意义
我国现行的法律存在着诸多不足，为了更好的适应社会经济发展要求，建设中国特色社会主义法治社会。结合我国当前实际情况，可以将英美判例法与中国的制定法相互融合，构建适合我国国情的判例法。其意义如下：
1.有利于增加法律的适用性。判例法具有广泛的适用性，将判例法与制定法相结合，用判例对已有的法律法规进行补充说明；对相关法律概念进行细化阐述；对于不存在的法律，可以创造先例。将判例法作为连接过去法律价值和当前法律价值的桥梁，将具体案例与抽象的法律条文相结合，融会贯通，更加生动形象，可以弥补制定法僵硬性的不足，增加法律的适用性。
2.有利于完善司法解释。要构建适合我国国情的判例制度，就需要收集和编纂典型案例。这就需要法律专业的人才将典型的案例按时间分类整理，统一编撰成册。法官无疑是最好的人选，法官按照自己擅长的领域，在审判过程中挑选经典案例，经过审判庭审查筛选，注意避免重复上报，经主管院长审核，再报审判庭委员讨论，对于通过的案例，退还给上交审判庭。对于已经审核通过的案例，分类整理留底，方便以后查询。再将这些编纂成册的典型案例报审判委员会审查批准后，上报上一级人民法院备案后，作为判例统一应发给各个法庭，作为法官判案的参考。典型案例的编纂有利于完善司法解释。
3.有利于司法改革。判例法的又叫“法官法”，法官具有极大的自由裁量权，作为正义化身的法官，不仅要有过硬的专业素质，还需要有良好的道德素质。这恰好和我国正在进行的司法改革不谋而合，提高法官准入的门槛，将法院工作人员分为法官、审判辅助人员、司法行政人员三大职系，法官待遇和等级挂钩、不与行政级别挂钩，并将实行严格的法官员额制度和独立的法官薪酬体系。在提高法官专业素质的同时要不忘检验其道德素质，定期对法官的行为进行考核，防止权力滥用。
4.有利于保障人民的权益。判例法需要将所有判例以书面形式对社会进行公布，法官在审理案件的过程中，也会将案情、判决依据等尽可能详细的以书面形式表述出来。社会公众会根据公布的这些具体案例，深入了解其法律条规的内容，之后遇到类似的案件，在法官还未判决之前，社会公众就会有根据以往的案例有个心理预期，如果法官的判决跟社会公众的预期差距太大，人们会仔细研究法官判决的依据，更加深入的理解案件，若还是觉得不可理解，就可以向有关部门寻求帮助；如果法官的判决跟社会公众预期的差不多，人们就会有一种参与的成就感，之后便会更加积极主动的去关注判例，去预测法官的判决，进而使社会公众参与监督，有利于保障人民的權益。
参考文献：
[1]胡兴东.判例法传统和中华法系.法学杂志.2012（5）.
[2]金娟.制定法与判例法的比较研究.产业与科技论坛.2016（15）.
[3]何家弘.完善司法判例制度是法治国家建设的需要.法制与社会发展.2015（1）.
[4]康琳琪、孟佳琦.判例法的特点以及中国能否实行判例法.经济与法.2014（3）.
[5]边蕾、刘芳芳.英国判例法制度对我国案例指导制度的启示.山西大同大学学报.2015（12）.