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一、概念
（一）夫妻财产制的概念
夫妻财产制又指婚姻财产制，是指规定夫妻财产关系的法律制度。其内容包括各种夫妻财产制的设立、变更与废止，夫妻婚前财产和婚后财产的归属、管理、处分以及家庭生活费用的负担，夫妻的对外财产责任，婚姻终止时夫妻财产的清算和分割等问题。①按夫妻财产制的发生依据，可分夫妻法定财产制和夫妻约定财产制。
（二）夫妻约定财产制
夫妻约定财产制是指夫妻（或拟结为夫妻的双方）以契约方式约定婚前财产、婚姻关系存续期间所得的归属、管理、使用、处分、收益及债务清偿、婚姻解除时财产清算等事项，并排除法定夫妻财产制适用的制度。②当代有多数国家在调整夫妻财产关系时都是兼采法定夫妻财产制和约定夫妻财产制（法国、日本、瑞士、德国等），只有少数国家不采用约定财产制，实行单一的法定财产制（如前苏联、罗马尼亚、波兰等）。随着我国社会的发展，人们观念的更新，在夫妻财产关系中也出现了一些新情况、新问题，夫妻约定财产制逐渐被人们所认同。
二、历史沿革
（一）初期：
我国夫妻约定财产制有较长的历史1930年12月26日国民党政府公布的《中华民国民法典》第4篇第4节《夫妻财产制》第1004条规定："夫妻得于结婚前或结婚后，以契约就本法所定之约定财产制中，选择起一，为其夫妻财产制"，第1007条规定："夫妻财产制契约之订立、变更或废止，应以书面为之。"这应视为我国历史上正式有约定财产制的立法。1950年颁布的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）未对夫妻财产约定作出明文规定。但是中央人民政府法制委员会《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》指出，婚姻法"对一切种类的家庭财产问题，都可以用夫妻双方平等的自由自愿的约定方法来解决，这也正是夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权的另一具体表现"。这里的对家庭财产约定的说明体现出以下原则：允许夫妻双方就财产问题进行约定；夫妻财产约定必须遵循自由、自愿、平等的原则；夫妻财产约定的对象是家庭财产；夫妻财产约定的内容涉及所有权、处理权等。由于中央人民政府法制委员会所作的报告属于立法解释，具有法律效力，因此可以说我国1950年的《婚姻法》实质是允许实行夫妻财产约定的。但是由于社会条件的制约，加之实际生活中个人财产极少，以至夫妻财产约定这一立法精神没能在现实生活中得以实施。
（二）发展：
中华人民共和国成立30周年后，我国经济有了较快发展，人们的婚姻家庭观念有了一定的变化，婚姻家庭生活日趋复杂。1980年《婚姻法》为适应社会政治、经济、家庭关系发展的需要，在第13条第1款中规定："婚姻关系存续期间所得财产归夫妻双方共有，但另有约定除外"。自此，我国夫妻财产约定制作为法定财产制的必要补充，得以正式确定。但是，法律对夫妻约定财产制无具体规范，现实中夫妻如何采用约定财产制也不好掌握。1993年最高人民法院根据审判实践在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第1条对此进行弥补，规定："夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，或以口头形式约定，双方无争议的，离婚时应按约定处理。但规避法律的约定无效。"从而进一步明确了夫妻财产约定制的约定方式可以书面形式，如果双方无争议的，也可以口头方式作出，以及如果规避法律的约定是无效的情形，解决了当时司法实践中出现的一些实际问题。
（三）更新：
为适应日益复杂的夫妻财产关系，满足不同社会阶层对夫妻财产制的不同要求，2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议决定《婚姻法》作出修改，修改后的《婚姻法》进一步发展了我国夫妻财产约定制的约定范围、约定条件、约定内容、约定形式、约定效力、约定后债务的清偿等一系列问题。2001年修订的《婚姻法》第19条规定，"夫妻书面约定婚前财产以及婚姻关系存续期间的财产定归共同所有或各自所有或部分共同所有、部分各自所有。没有约定或约定不明确的适用本法第17条、第18条的规定。"夫妻地婚前以及婚姻关系存续期间财产的约定，对双方具体约束力"。"夫妻婚姻关系存续期间财产约定归各自所有或夫妻一方所有，夫妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿"。
三、内容、种类、性质
（一）内容
约定的内容包括约定的主体、约定的对象、约定的条件、约定的执行、约定的期限和约定的变更等。
1、约定主体要求约定的夫妻双方必须为完全民事行为能力人，无民事行为能力人或限制民事行为能力人所作的约定无效。③
2、约定条件中要求当事人意思表示真实。这一点遵循意思自治原则而存在的，意思自治也称私法自治，是指民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。④意思表示真实是指当事人在意志自由并能确认自己意思表示法律效果的前提下，内心意志与外部表现相一致的状态。只有在意思表示真实的情况下才能对当事人产生法律效力，否则视为无效。欺诈、胁迫、乘人之危等行为不正当的干涉了当事人的意思表示，严重破坏了意思自治原则，极大的损害了当事人的利益。
3、约定应当符合公平原则或男女平等原则。凡在夫妻财产约定协议中约定财产全归夫或妻一方的，均不符合我国婚姻法的立法本意。如果这样规定就可能从根本上破坏男女平等的《婚姻法》基本原则，而在夫权思想占统治地位的社会里，受害的将是广大妇女。另外，这种约定也有逃避债务的嫌疑。
4、约定的内容必须合法。首先，约定财产的客本必须是夫妻财产，也即一方或双方婚前依法取得财产（包括我国婚姻法第17条、18条规定的所财产），而不是属于其他家庭成员的财产，也不是属于国家、集体或他人所有的财产。这种情况较多发生在房产方面。新婚和再婚者常常把一方父母提供的或与他人共有的房屋写进协议，有的甚至把租赁的房屋也加以约定。再婚的夫妻在夫妻财产约定协议中往往采用分别财产制，从表面上看似乎很明确，但这其中有些财产可能是离婚时约定归子女的，也可能是继承开始后尚未继承的，这涉及到《继承法》方面的问题。要尽量问清财产的权属，对大宗财产还应审查有关权利证书，如房屋产权证，要注意其上是否有其有人。其次，夫妻不得利用约定损害他方或家庭成员的权益。夫妻之间对财产的约定应符合婚姻法有关保护妇女、儿童和老年人合法权益的原则和规定。 （二）种类
2001年《婚姻法》第19条规定："夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚姻财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。"据此，2001年《婚姻法》确定的约定财产制有三种：一般共同制、限定共同制、（或称部分共同制）和分别财产制。⑤
1、一般共同财产制是指夫妻双方约定婚前、婚后的全部财产均归夫妻共同所有，但特有财产除外的夫妻财产制度。不论夫妻各自婚前还是婚后财产，也不论是动产还是不动产，一律归夫妻共同共有，由夫妻双方平等地共同享有财产的所有权。2001年《婚姻法》第18条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得医疗费、残疾人生活补助金等其他费用（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。本文认为，除（2）、（4）项不宜约定为夫妻共同所有外，其它三项都可以约定为夫妻共有。因为（2）项财产如约定为夫妻共有，一旦将来离婚，另一方便可分得一部分，这样就会影响受伤害一方以后的生活。（4）项财产则没有约定为夫妻共有的意义和必要。
一般共同财产因夫妻一方死亡、夫妻双方离婚以及夫妻双方协议确定改采用法律允许的其他夫妻财产制而终止。而不论何种原因导致一般共同制的终止，共同财产必须进行分割和清算。在终止共同财产制时，如果当事人有债务负担的，应一并对债务作出认定和处理，不能忽略了对债务的处理。
2、限定共同财产制
限定共同财产制是指当事人双方协商确定一定范围内的财产归夫妻双方共有，共有范围外的财产均归夫妻各自所有的财产制度。这种制度与法定婚后所得的共同制的区别在于共有财产的范围不同。法定婚后所得共同制中共有范围严格限制在婚后所得财产且婚后所得财产一般为共同共有，《婚姻法》第十八条规定的情形除外，而限定共同制下，共有财产的范围完全由当事人双方协商确定，当事人可以将婚前的财产约定为双方共有，也可以将婚后部分财产约定为共有。
限定共同财产制的终止包括经夫妻双方协商一致、夫妻一方因故死亡。经夫妻双方协商一致，婚姻关系存续期间，婚姻当事人双方可以依法终止限定共同财产制，转改采用其他夫妻财产制度。夫妻自愿终止限定共同财产制后，应对共同共有的财产，包括共同债权和共同债务进行分割和清算。另一方面，夫妻一方因故死亡，依法也导致限定夫妻共同财产制终止。此时，被继承人的配偶应与被继承人的其他合法继承人共同协商分割与清算被继承人的遗产。
3、分别财产制
分别财产制是指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有，并各自行使管理、使用、处分和收益权的夫妻财产制度。这始于罗马法后期的"无夫权婚姻"，旨在保护夫妻双方的独立人格，是"夫妻别体主义"的产物。⑥这种制度不排斥夫妻一方以契约形式将其个人财产的部分或者全部的管理权交给另一方，也不排斥双方拥有一部分共同财产。分别财产制建立在夫妻别体主义基础之上，它充分肯定了夫妻是各自不同的独立之人，特别是该制度充分承认已婚妇女有独立的人格和财产权利，就反对夫权主义有积极意义。
分别财产制的终止包括夫妻一方死亡，夫妻双方离婚以及夫妻双方协商变更夫妻财产制度。由于在分别财产制下，夫妻的财产的权利和义务是分开的，一般不存在共同财产的分割和清算。但如果出现某项财产的归属不明的情形，则该项财产应被推定为共同财产，自然就需要进行分割。同时，如果夫妻一方对婚姻家庭作出特别贡献的，根据《婚姻法》第40条规定，已做出特别贡献的一方享有补偿请求权。但此补偿请求权只能在终止分别财产制时行使。
（三）效力
1、夫妻财产约定对内的效力。夫妻财产约定一旦生效，即在夫妻之间及其继承人之间发生财产约定的物权效力，婚姻当事人双方均受此约定约束。夫妻双方都必须依约定行使权利、履行义务，夫妻财产利益的分配也必须按照有效约定进行。《中华人民共和国合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同受法律保护。夫妻任何一方违反财产约定，都将承担相应的违约责任。夫妻双方必须严格执行财产约定，不得随意变更、撤销。确实需要变更撤销的，须经由夫妻双方协商一致后，同样以书面的形式，且如原约定经过公证机构公证，亦要经过公证机构公证才能变更、撤销。
2、夫妻财产约定对外效力。《婚姻法》第19条第3款规定："夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿"。因此，在夫妻财产约定中，凡第三人事先知道夫妻财产约定的，具有对抗第三人的效力；反之，第三人不知道该夫妻财产有约定，婚姻当事人的夫妻契约不得对抗第三人。即夫妻任何一方不得以债务不是自己欠的、夫妻有约定而不承担该债务。夫妻中未借债一方只要不能证明作为债权人的第三人知道该财产约定的，均得以夫妻共同财产和个人财产先行对第三人清偿债务，清偿后，夫妻中不负债的一方再向另一方追偿。
至于什么情况下可以认定第三人"知道"该约定，法律没有规定。但从首先保护无过错的第三人考虑，"知道"的举证责任倒置于夫妻财产约定的双方而非第三人。如果有确凿的证据证明第三人知道夫妻财产约定，比如在债权债务文书中注明债务方夫妻实行约定制，且注明了约定内容的，夫妻财产约定的效力及于第三人，该第三人不能要求夫妻财产约定的另一方承担债务人不能偿还的债务，只能要求债务人用个人财产清偿。
四、缺乏公信力
当前的《婚姻法》最欠缺的是夫妻财产约定的公示制度，从另一角度来说是缺乏对外公信力。婚姻法第十九条规定："夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。"而婚姻法仅规定"约定应当采用书面形式"，至于是否公示，并不因影响其效力。这就容易使夫妻间的财产约定因缺乏公示而丧失公信力，不足以对抗善意第三人。实践中，第三人很难知晓夫妻之间的财产约定，除非夫妻一方主动告知。因此，当不知道夫妻之间有财产约定的善意第三人与夫妻一方发生交易时，如果从保护善意第三人的角度出发，不得不以牺牲约定的公信力为代价，允许第三人向夫或妻任意一方主张债权，但这又势必使夫妻间的财产约定形同虚设，不利于保护夫妻另一方的财产权益。
未规定非常法定财产制。我国夫妻财产制的整体结构不完整，只规定了通常状态下的法定财产制，即新《婚姻法》第17、18条的规定，而没有相应建立非常态下的法定财产制。从国外立法看，有些国家设有通常法定财产制和非常法定财产制，如瑞士、意大利；而有的国家设立了共同财产制的解除或撤销制度，如法国、德国等，以满足夫妻在婚姻期间基于特殊情况而实行分别财产制的需要。在现实生活中，婚姻关系存续期间，可能因夫妻分居，夫妻一方虐待、遗弃另一方，夫妻一方不履行扶养家庭的义务，或滥用财产的共同管理权、或夫妻一方从事个体、合伙经营发生破产等原因，夫妻他方为保护自己的合法财产权益，要求撤销法定的共同财产制，实行分别财产制。但如果夫妻不能就此达成协议，就需要经请求由人民法院宣告实行分别财产制。新《婚姻法》由于缺乏这方面的规定，使夫妻在上述情况下的财产分割成为不可能，夫妻要想分割财产就必须以婚姻关系的破裂为代价，这无形中导致了离婚率的上涨，背离了婚姻法维护婚姻家庭稳定的宗旨。
注释：
①杨大文：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社，第141页。
②黄松有：《婚姻家庭司法解释实例解释》，人民法院出版社，第171页。
③熊敏诩："浅论我国夫妻约定财产制"，《彭城职业大学学报》，2002年2月第17卷第1期
④王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社，第109-110页。
⑤康锋："试议我国夫妻财产制度"，《安徽公证》，2002年第1期。
⑥赵晓耕：《外国法制史》，法制出版社，第367页。
（一）夫妻财产制的概念
夫妻财产制又指婚姻财产制，是指规定夫妻财产关系的法律制度。其内容包括各种夫妻财产制的设立、变更与废止，夫妻婚前财产和婚后财产的归属、管理、处分以及家庭生活费用的负担，夫妻的对外财产责任，婚姻终止时夫妻财产的清算和分割等问题。①按夫妻财产制的发生依据，可分夫妻法定财产制和夫妻约定财产制。
（二）夫妻约定财产制
夫妻约定财产制是指夫妻（或拟结为夫妻的双方）以契约方式约定婚前财产、婚姻关系存续期间所得的归属、管理、使用、处分、收益及债务清偿、婚姻解除时财产清算等事项，并排除法定夫妻财产制适用的制度。②当代有多数国家在调整夫妻财产关系时都是兼采法定夫妻财产制和约定夫妻财产制（法国、日本、瑞士、德国等），只有少数国家不采用约定财产制，实行单一的法定财产制（如前苏联、罗马尼亚、波兰等）。随着我国社会的发展，人们观念的更新，在夫妻财产关系中也出现了一些新情况、新问题，夫妻约定财产制逐渐被人们所认同。
二、历史沿革
（一）初期：
我国夫妻约定财产制有较长的历史1930年12月26日国民党政府公布的《中华民国民法典》第4篇第4节《夫妻财产制》第1004条规定："夫妻得于结婚前或结婚后，以契约就本法所定之约定财产制中，选择起一，为其夫妻财产制"，第1007条规定："夫妻财产制契约之订立、变更或废止，应以书面为之。"这应视为我国历史上正式有约定财产制的立法。1950年颁布的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）未对夫妻财产约定作出明文规定。但是中央人民政府法制委员会《关于中华人民共和国婚姻法起草经过和起草理由的报告》指出，婚姻法"对一切种类的家庭财产问题，都可以用夫妻双方平等的自由自愿的约定方法来解决，这也正是夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权的另一具体表现"。这里的对家庭财产约定的说明体现出以下原则：允许夫妻双方就财产问题进行约定；夫妻财产约定必须遵循自由、自愿、平等的原则；夫妻财产约定的对象是家庭财产；夫妻财产约定的内容涉及所有权、处理权等。由于中央人民政府法制委员会所作的报告属于立法解释，具有法律效力，因此可以说我国1950年的《婚姻法》实质是允许实行夫妻财产约定的。但是由于社会条件的制约，加之实际生活中个人财产极少，以至夫妻财产约定这一立法精神没能在现实生活中得以实施。
（二）发展：
中华人民共和国成立30周年后，我国经济有了较快发展，人们的婚姻家庭观念有了一定的变化，婚姻家庭生活日趋复杂。1980年《婚姻法》为适应社会政治、经济、家庭关系发展的需要，在第13条第1款中规定："婚姻关系存续期间所得财产归夫妻双方共有，但另有约定除外"。自此，我国夫妻财产约定制作为法定财产制的必要补充，得以正式确定。但是，法律对夫妻约定财产制无具体规范，现实中夫妻如何采用约定财产制也不好掌握。1993年最高人民法院根据审判实践在《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第1条对此进行弥补，规定："夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，或以口头形式约定，双方无争议的，离婚时应按约定处理。但规避法律的约定无效。"从而进一步明确了夫妻财产约定制的约定方式可以书面形式，如果双方无争议的，也可以口头方式作出，以及如果规避法律的约定是无效的情形，解决了当时司法实践中出现的一些实际问题。
（三）更新：
为适应日益复杂的夫妻财产关系，满足不同社会阶层对夫妻财产制的不同要求，2001年4月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议决定《婚姻法》作出修改，修改后的《婚姻法》进一步发展了我国夫妻财产约定制的约定范围、约定条件、约定内容、约定形式、约定效力、约定后债务的清偿等一系列问题。2001年修订的《婚姻法》第19条规定，"夫妻书面约定婚前财产以及婚姻关系存续期间的财产定归共同所有或各自所有或部分共同所有、部分各自所有。没有约定或约定不明确的适用本法第17条、第18条的规定。"夫妻地婚前以及婚姻关系存续期间财产的约定，对双方具体约束力"。"夫妻婚姻关系存续期间财产约定归各自所有或夫妻一方所有，夫妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方的财产清偿"。
三、内容、种类、性质
（一）内容
约定的内容包括约定的主体、约定的对象、约定的条件、约定的执行、约定的期限和约定的变更等。
1、约定主体要求约定的夫妻双方必须为完全民事行为能力人，无民事行为能力人或限制民事行为能力人所作的约定无效。③
2、约定条件中要求当事人意思表示真实。这一点遵循意思自治原则而存在的，意思自治也称私法自治，是指民事主体依法享有在法定范围内的广泛的行为自由，并可以根据自己的意志产生、变更、消灭民事法律关系。④意思表示真实是指当事人在意志自由并能确认自己意思表示法律效果的前提下，内心意志与外部表现相一致的状态。只有在意思表示真实的情况下才能对当事人产生法律效力，否则视为无效。欺诈、胁迫、乘人之危等行为不正当的干涉了当事人的意思表示，严重破坏了意思自治原则，极大的损害了当事人的利益。
3、约定应当符合公平原则或男女平等原则。凡在夫妻财产约定协议中约定财产全归夫或妻一方的，均不符合我国婚姻法的立法本意。如果这样规定就可能从根本上破坏男女平等的《婚姻法》基本原则，而在夫权思想占统治地位的社会里，受害的将是广大妇女。另外，这种约定也有逃避债务的嫌疑。
4、约定的内容必须合法。首先，约定财产的客本必须是夫妻财产，也即一方或双方婚前依法取得财产（包括我国婚姻法第17条、18条规定的所财产），而不是属于其他家庭成员的财产，也不是属于国家、集体或他人所有的财产。这种情况较多发生在房产方面。新婚和再婚者常常把一方父母提供的或与他人共有的房屋写进协议，有的甚至把租赁的房屋也加以约定。再婚的夫妻在夫妻财产约定协议中往往采用分别财产制，从表面上看似乎很明确，但这其中有些财产可能是离婚时约定归子女的，也可能是继承开始后尚未继承的，这涉及到《继承法》方面的问题。要尽量问清财产的权属，对大宗财产还应审查有关权利证书，如房屋产权证，要注意其上是否有其有人。其次，夫妻不得利用约定损害他方或家庭成员的权益。夫妻之间对财产的约定应符合婚姻法有关保护妇女、儿童和老年人合法权益的原则和规定。 （二）种类
2001年《婚姻法》第19条规定："夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚姻财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。"据此，2001年《婚姻法》确定的约定财产制有三种：一般共同制、限定共同制、（或称部分共同制）和分别财产制。⑤
1、一般共同财产制是指夫妻双方约定婚前、婚后的全部财产均归夫妻共同所有，但特有财产除外的夫妻财产制度。不论夫妻各自婚前还是婚后财产，也不论是动产还是不动产，一律归夫妻共同共有，由夫妻双方平等地共同享有财产的所有权。2001年《婚姻法》第18条规定，有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（1）一方的婚前财产；（2）一方因身体受到伤害获得医疗费、残疾人生活补助金等其他费用（3）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（4）一方专用的生活用品；（5）其他应当归一方的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。本文认为，除（2）、（4）项不宜约定为夫妻共同所有外，其它三项都可以约定为夫妻共有。因为（2）项财产如约定为夫妻共有，一旦将来离婚，另一方便可分得一部分，这样就会影响受伤害一方以后的生活。（4）项财产则没有约定为夫妻共有的意义和必要。
一般共同财产因夫妻一方死亡、夫妻双方离婚以及夫妻双方协议确定改采用法律允许的其他夫妻财产制而终止。而不论何种原因导致一般共同制的终止，共同财产必须进行分割和清算。在终止共同财产制时，如果当事人有债务负担的，应一并对债务作出认定和处理，不能忽略了对债务的处理。
2、限定共同财产制
限定共同财产制是指当事人双方协商确定一定范围内的财产归夫妻双方共有，共有范围外的财产均归夫妻各自所有的财产制度。这种制度与法定婚后所得的共同制的区别在于共有财产的范围不同。法定婚后所得共同制中共有范围严格限制在婚后所得财产且婚后所得财产一般为共同共有，《婚姻法》第十八条规定的情形除外，而限定共同制下，共有财产的范围完全由当事人双方协商确定，当事人可以将婚前的财产约定为双方共有，也可以将婚后部分财产约定为共有。
限定共同财产制的终止包括经夫妻双方协商一致、夫妻一方因故死亡。经夫妻双方协商一致，婚姻关系存续期间，婚姻当事人双方可以依法终止限定共同财产制，转改采用其他夫妻财产制度。夫妻自愿终止限定共同财产制后，应对共同共有的财产，包括共同债权和共同债务进行分割和清算。另一方面，夫妻一方因故死亡，依法也导致限定夫妻共同财产制终止。此时，被继承人的配偶应与被继承人的其他合法继承人共同协商分割与清算被继承人的遗产。
3、分别财产制
分别财产制是指夫妻双方婚前财产及婚后所得财产全部归各自所有，并各自行使管理、使用、处分和收益权的夫妻财产制度。这始于罗马法后期的"无夫权婚姻"，旨在保护夫妻双方的独立人格，是"夫妻别体主义"的产物。⑥这种制度不排斥夫妻一方以契约形式将其个人财产的部分或者全部的管理权交给另一方，也不排斥双方拥有一部分共同财产。分别财产制建立在夫妻别体主义基础之上，它充分肯定了夫妻是各自不同的独立之人，特别是该制度充分承认已婚妇女有独立的人格和财产权利，就反对夫权主义有积极意义。
分别财产制的终止包括夫妻一方死亡，夫妻双方离婚以及夫妻双方协商变更夫妻财产制度。由于在分别财产制下，夫妻的财产的权利和义务是分开的，一般不存在共同财产的分割和清算。但如果出现某项财产的归属不明的情形，则该项财产应被推定为共同财产，自然就需要进行分割。同时，如果夫妻一方对婚姻家庭作出特别贡献的，根据《婚姻法》第40条规定，已做出特别贡献的一方享有补偿请求权。但此补偿请求权只能在终止分别财产制时行使。
（三）效力
1、夫妻财产约定对内的效力。夫妻财产约定一旦生效，即在夫妻之间及其继承人之间发生财产约定的物权效力，婚姻当事人双方均受此约定约束。夫妻双方都必须依约定行使权利、履行义务，夫妻财产利益的分配也必须按照有效约定进行。《中华人民共和国合同法》第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同受法律保护。夫妻任何一方违反财产约定，都将承担相应的违约责任。夫妻双方必须严格执行财产约定，不得随意变更、撤销。确实需要变更撤销的，须经由夫妻双方协商一致后，同样以书面的形式，且如原约定经过公证机构公证，亦要经过公证机构公证才能变更、撤销。
2、夫妻财产约定对外效力。《婚姻法》第19条第3款规定："夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿"。因此，在夫妻财产约定中，凡第三人事先知道夫妻财产约定的，具有对抗第三人的效力；反之，第三人不知道该夫妻财产有约定，婚姻当事人的夫妻契约不得对抗第三人。即夫妻任何一方不得以债务不是自己欠的、夫妻有约定而不承担该债务。夫妻中未借债一方只要不能证明作为债权人的第三人知道该财产约定的，均得以夫妻共同财产和个人财产先行对第三人清偿债务，清偿后，夫妻中不负债的一方再向另一方追偿。
至于什么情况下可以认定第三人"知道"该约定，法律没有规定。但从首先保护无过错的第三人考虑，"知道"的举证责任倒置于夫妻财产约定的双方而非第三人。如果有确凿的证据证明第三人知道夫妻财产约定，比如在债权债务文书中注明债务方夫妻实行约定制，且注明了约定内容的，夫妻财产约定的效力及于第三人，该第三人不能要求夫妻财产约定的另一方承担债务人不能偿还的债务，只能要求债务人用个人财产清偿。
四、缺乏公信力
当前的《婚姻法》最欠缺的是夫妻财产约定的公示制度，从另一角度来说是缺乏对外公信力。婚姻法第十九条规定："夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。"而婚姻法仅规定"约定应当采用书面形式"，至于是否公示，并不因影响其效力。这就容易使夫妻间的财产约定因缺乏公示而丧失公信力，不足以对抗善意第三人。实践中，第三人很难知晓夫妻之间的财产约定，除非夫妻一方主动告知。因此，当不知道夫妻之间有财产约定的善意第三人与夫妻一方发生交易时，如果从保护善意第三人的角度出发，不得不以牺牲约定的公信力为代价，允许第三人向夫或妻任意一方主张债权，但这又势必使夫妻间的财产约定形同虚设，不利于保护夫妻另一方的财产权益。
未规定非常法定财产制。我国夫妻财产制的整体结构不完整，只规定了通常状态下的法定财产制，即新《婚姻法》第17、18条的规定，而没有相应建立非常态下的法定财产制。从国外立法看，有些国家设有通常法定财产制和非常法定财产制，如瑞士、意大利；而有的国家设立了共同财产制的解除或撤销制度，如法国、德国等，以满足夫妻在婚姻期间基于特殊情况而实行分别财产制的需要。在现实生活中，婚姻关系存续期间，可能因夫妻分居，夫妻一方虐待、遗弃另一方，夫妻一方不履行扶养家庭的义务，或滥用财产的共同管理权、或夫妻一方从事个体、合伙经营发生破产等原因，夫妻他方为保护自己的合法财产权益，要求撤销法定的共同财产制，实行分别财产制。但如果夫妻不能就此达成协议，就需要经请求由人民法院宣告实行分别财产制。新《婚姻法》由于缺乏这方面的规定，使夫妻在上述情况下的财产分割成为不可能，夫妻要想分割财产就必须以婚姻关系的破裂为代价，这无形中导致了离婚率的上涨，背离了婚姻法维护婚姻家庭稳定的宗旨。
注释：
①杨大文：《婚姻家庭法》，中国人民大学出版社，第141页。
②黄松有：《婚姻家庭司法解释实例解释》，人民法院出版社，第171页。
③熊敏诩："浅论我国夫妻约定财产制"，《彭城职业大学学报》，2002年2月第17卷第1期
④王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社，第109-110页。
⑤康锋："试议我国夫妻财产制度"，《安徽公证》，2002年第1期。
⑥赵晓耕：《外国法制史》，法制出版社，第367页。