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[摘 要]调解制度在中国历史悠久，通过对调解的历史探源、现实把握并分析调解制度背后的深层文化和社会因素，结合调解制度现在面临的困难，探讨调判分离的困难以及应当建立多元化纠纷解决机制来实现调解制度的转向，以达到更好的治理和纠纷化解目的。
[关键词]调解制度；文化根源；调判分离；多层次矛盾化解机制
引言
每个社会都不可避免地会因争端而引起冲突，在控制理论看来，冲突是指某人实施了他人定义为越轨的行为或使某人使他人受制于社会控制而产生。①从法律角度，我们更多地关注于权利的冲突，其中包括利益、情感等。冲突产生以后面临的就是冲突的解决，人类学家吉尔兹曾经讨论过东南亚地区纠纷解决方式，强调地方性知识在不同地区对于冲突处理的重要作用，而延伸而出的不同的冲突处理方式或者是在多种处理方式并存的情况下的侧重点各有不同。
在中国古代社会纠纷解决思路和格调中，调解制度扮演了重要角色。美国学者柯恩通过对清代诉讼机制的研究认为“在大多数境况下，纠纷是由非正式的调解所解决的”，②人们不愿对簿公堂，遵从道德权威的教化、调解。即使在今天，当事人在诉讼中也依然愿意选择调解化解矛盾，我国民事诉讼法也把调解规定为重要原则，并形成以人民调解和诉讼调解为主要方式的调解解纷模式。显然，对调解制度进行回顾、分析和总结，颇具现实意义。
一、中国古代调解制度的缘起
（一）历代调解制度回顾
中国调解纷源远流长，最早可追溯到尧舜时期，③《韩非子·难一》记载“历山之农者侵畔，舜往耕之，期年而亩正”，可见在远古时期调解的萌芽就已经出现。作为制度形式，调解应始于西周，周朝的调解制度是以周礼为调解原则，以明德慎罚为调解的指导思想。秦汉时代，因秦朝建立郡县制，只有县级以上官府才享有审判权。乡以下的基层组织只承担调解民间纠纷、宁事息讼的任务。
唐代沿袭秦汉，县以下行政组织没有审判权，而乡里民间纠纷、讼事，则先由坊正、村正、里正调解，确立起一套比较完备的乡里调解组织。在司法实践中，官府对亲属纠纷、户婚田地等较轻微的案件，则由县令主持调解。
明清秉承了前代的调解思想。明代在乡、里以张贴榜文、申明教化的“申明亭”，由耆老、里长主持并形成制度，规定于法律。清代县、乡以下基层组织实行保甲制。十户立一牌，设牌头；十牌立一甲，设甲头；十甲立一保，设保正。牌头、甲头、保正的职权是治安、户籍、课税及调解民间纠纷。
（二）古代调解制度盛行的文化根源
1.“无讼论”与“宗法制”是调解制度形成的社会文化基础；
“无讼”一词源自孔子语：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”，④指的是听诉的目标是使人们不争讼。中国古人信奉“无讼”理念，原因在于：第一，诉讼造成信任危机，导致人们声誉受损，不利于和谐稳定；第二，诉讼方式成本高，效率低；第三，破坏伦理关系，导致社会混乱。孔子宣扬“子为父隐，父为子隐”，认为亲属之间相互告状实际上会破坏“亲亲”伦理关系，这比财物的损失更严重。
无讼心理与宗族关系密切相连，秦朝吸收了法家的思想，用强制手段把人们束缚在狭小的土地上，实行“邻里连坐”，如果邻里之间互相都有血缘关系，从内部管理上讲，便于及早发现问题预防犯罪，这从客观上加强了宗族的凝聚力。到了汉朝，分封很多刘姓后代为诸侯王，整个国家就是大的宗族网络，以宗法关系为主干，由宗族构成社会网络，宗族族长往往兼具国家大小不等的官职，从而很自然地就把国家赋予的行政权力与自身所拥有的伦理权力结合起来。按照封建家族观念，族内“和为贵”，各家族都和睦，就能促使社会安定，所以说在血族亲情的形式下，以和谐为目的调解解决纠纷的方式，自然受到欢迎。可以说，古代调解制度的价值取向，是传统中国的自然农业经济与宗族结构以及现实政治的需求相契合的结果。
2.当事人诉权受制是调解盛行的现实条件；
首先，起诉书的字数和形式要求严格，字数不能超过两百字，且必须请书辅代书。其次，原告主体资格受限和人身自由的限制；子女起诉父母、奴婢起诉主人、下级起诉上级都是违反规定的，在秦简《法律答问》中明确“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”。再次，对起诉期限的限制；为不影响农业生产，在唐律中使用了“务限”的规定，民事诉讼的提起劲在每年的十月初至次年的三月底。最后，对起诉内容的限制；其一是禁止诬告，惩罚“诬告”的原则是“反坐”；其二是小事勿告和禁止再告；如果纠纷很小就不允许兴讼，而禁止再告则有些类似于当前的一事不再理，但是完全禁止再审而不予纠错，也是不合理的。
三、调解制度的现代转型：在曲折中前行
（一）调解制度的兴起与衰落
近代诉讼调解制度的重要标志是“马锡五审判方式”的确立，其主要特点是裁判者直接深入到纷争现场，了解纠纷形成的过程，对当事人双方进行说服教育，最终化解纠纷。此模式在新中国成立后延续下来，1982年《民事诉讼法（试行）》第6条规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决。”。
1988年，全国第14次审判工作会议正式开始民事审判方式改革。审判方式改革的任务包括调整调解与判决的相互关系等。而“调整诉讼调解与判决的相互关系”就是弱化诉讼调解在民事诉讼中的地位，强调的是“该调则调，当判则判”。⑤司法关注于程序公正，调解以其反程序性而受到冷落，形成了“重判轻调”的局面。
（二）调解制度的复兴及其必然性
21世纪，经过了对理想法治狂热的追求以后，人们开始对这种追求进行冷静地思考，尤其是各种非法治因素对法院工作的困扰，如上访问题、执行难问题、社会稳定问题、审判资源“不足”问题等。直至2003年，调解又被提倡，到现在“调解优先、调判结合”工作原则的提出，调解的作用被高度重视起来。
1.社会转型期各种矛盾错综复杂且层出不穷 我国处于社会转型时期，经济体制、社会结构、利益格局的变革和调整，利益主体多样化和价值取向多样化日益凸现，由此构成了以人民内部矛盾为主的社会矛盾的多发性、多样性和复杂性，成为影响社会和谐稳定和经济社会发展的突出问题，诸多利益主体如私人企业主、农民工、失地农民、失业职工、以及城市中的房产主阶层矛盾加剧，而且趋向于群体性与暴力化。
2.法律规定的不完善，造成法院裁判造成困惑
法律滞后性决定了法律永远不可能完善，尤其是我国是外源型法的现代化国家，法律的更新有时不能满足社会实际需求，法官在依法判决时往往无法可依或者法律规定不能有效地化解矛盾，反而引起信访，上访案件的出现，法院的绩效考评指标中列入上访、信访问题，当事人信访可能会影响法官的职业发展，不少案件也确实缺乏明确的法律规定，调解化解纠纷成为了最好的选择。
3.民事审判方式改革受阻，促成了诉讼调解的回归
民事审判方式改革并没有取得完全颠覆传统审判方式的预期结果，受制于现行法律规定的制约和司法体制的约束而无法向纵深推进，尤其在广大农村地区，对举证责任、证据失权等等无法理解接受，导致大量案件判决以后当事人不服申诉上访，审判方式改革已经没有多少发展的空间和余地，回归传统审判也就成了一种自然的心理状态。
4.中国人心理文化的传承和延续
尽管较之古代社会，现在的中国人有了更多的诉讼自由，但是息讼宁人的文化心理还在起作用。尤其广大农村和小城镇多是熟人社会，发生矛盾争议后通过调解解决往往不伤感情。其次，判决执行难的现实问题，判决胜诉而无法得到有效的执行，导致赢了官司也只是一纸空文，导致以往厌讼和恐讼心理未得到改变，缴纳了诉讼费用还得不到有效赔偿，往往导致人们对诉讼能忍则忍，尽量避免。
5.法律效果、政治效果和社会效果相统一的必然要求
诉讼调解的发展与经济、社会的发展、法律规范体系的建立、社会总体的法律意识水平和法治氛围的形成是息息相关的。建立和谐社会是近期基本的政治要求和策略，调解作为解决纠纷的一种方式被视为和谐社会实现的具体方式。诉讼调解不再是单纯解决纠纷的方式，要想有效地实现社会效果和法律效果的统一，调解是最好的选择。
（三）现行调解制度中存在的问题和不足
1.人民调解的不足
现行调解制度包括诉讼调解和人民调解，人民调解方式效用较低，具体在于（1）新类型民间纠纷的出现，人民调解组织缺乏应对和解决能力；（2）人民调解员素质偏低，对法律的了解和对社情民意的把握不足，调解组织的发展不平衡且调解员的选用；（3）地方财政对人民调解支持往往不够，导致调解运行捉襟见肘；（4）缺乏《人民调解法》立法支撑，调解组织性质、调解范围、调解协议效力等面临模糊和困惑；（5）现代化法治强调司法解决，且我国司法自身也有调解环节，且司法自身也重视调解，在法院进行调解能获取法律效力，导致人民调解的纠纷解决方式受到冲击。
2.诉讼调解制度本身及运行中存在问题和缺陷
（1）“调审合一”制度设计的缺陷
我国民事诉讼实行的是“调审合一”的审判模式，调解作为与判决并列的处理纠纷的基本方式而存在，但判决是以追求程序公正为目的，以查明事实和准确适用法律为手段的，调解则更关注于实体纠纷解决，二者关注重点和方法存在重大差异，容易顾此失彼。此外，法官和调解员的合一给公正审判带来负面影响。有学者提出“由于调解人员所具有的双重身份及其地位上的优势，以合意为基础的调解常常演变为大量的渗透调解人员主观意志的强制性调解，从而违背了法院调解制度所追求的正义价值”。⑥
此外，与判决相比，调解结案可以给法官带来诸多益处：首先，采用调解的方式可以使法官在更短的时间内结案，节省了其办案的时间；其次，由于调解结案是由双方当事人自愿协商达成协议解决纠纷，法官承担的风险就相对较小；再次，调解可以使法官回避一些难以判断的案件。人都有趋利避害的本能，法官也不例外，法官为了避免判决时自身所要承担的风险，必定会选择调解的方式处理案件。因此，出于种种利益的考虑，大多数法官都会倾向于选择效率高、风险相对较小、省力的调解而回避效率低、风险较大、费时的判决结案。所以，只要法律仍然把调解与判决共同作为法院行使审判权的方式，并使两者合一，那么，调解的扩张和判决的萎缩就不可避免。
（2）诉讼调解实务中存在大量问题
首先，久调不结； 案件经过多次调解仍然结不了案，有个别案件本身就没有调解结案的可能，却依然处于长期调解中，造成有些案件违反当事人意愿，最终案结事不了；其次，弱化法律；片面调解往往容易弱化和模糊法律规定的要求，而法律规定既是社会和谐的尺度，明断是非曲直的裁判比模糊规避法律具体规定的调解更能彰显法律的价值；再次，我国建立了错案追究制，法院将主审法官的错案率与工资待遇、职务升降等直接挂钩，调解对法官职业风险最低；最后，无限制反悔；当事人调解后屡次反悔，损害法院的权威，造成法院人力物力的浪费；损害另一方当事人的利益；使恶意拖延诉讼的当事人有机可乘。
四、当代调解制度的发展进路
（一）正确理解和运用“调解优先，调判结合”原则
从短期阶段来说，鉴于诉讼调解的主导地位，应当优化或重构诉讼调解制度，而其中的关键可从重新理解“调解优先，调判结合”原则开始。2009年最高人民法院王胜俊院长在全国法院调解工作经验交流会上提出的“调解优先、调判结合”原则，各级、各地法院将该原则广泛的应用于结果意义上，调解优先被过度理解，导致不少案件陷入只能调解的局面。
笔者认为应当对该原则有进一步的认识；首先，调解优先强调是案件处理优先考虑调解，但不否认判决的合理性和科学性；其次，调解优先更应当是过程意义上的而非结果意义上的，如果案件设置调解程序并业已履行完该程序，就不能借调解而拖延诉讼。在这层意义上讲，诉讼调解的目的不仅是案结事了，或者说不拘于案结事了，能够充分实现释明效果即可。比如说在处理一起人身损害赔偿案件，如果双方达不成协议，法官至少要根据案件信息对受害人履行告知执行风险的义务，并记录在卷，如果出现以执行不能而信访、上访的问题，不能由此归责于法官、法院。再次，对裁判合理性和正当性的要求提高；调判结合在表层含义上是对调解优先的补充，从深层次上看，则是要求判决要和调解达到相似的法律效果和社会效果，简言之，判决要使败诉者也能够理解和明白，也即是赋予判决更多的合理性和可接受性。 （二）调判分离，建立非司法性调解机构
从长远发展来说，应将调解机构从法院中剥离出来，以人民调解委员会为基础，构建非司法调解机构。对人民调解委员会的改造可以从以下方面考虑：首先是功能的净化；人民调解承担的宣传、教育和参与社会治安综合治理功能等，应分流至其他机构或新设其他机构予以承担；其次，应对调解员进行培训和专业资格考试；具体可以借鉴美国的调解员资格认证制度，对于受过专业考核和技能培训的人授予调解员资格。再次，设计强制性调解前置程序；我国最高人民法院通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》也在第14条规定了六种应当先行调解的情形，应当将适用范围予以扩大。
有学者提出设置前置调解程序的同时不能剥夺其诉权，但也会导致调解的反悔和无休止调解。事实上如果双方达成调解协议，可以通过法律规定的形式予以确认，确认后的调解协议应当具备法律效力，目前我们仅是通过到法院立案再调解确认的形式，会给当事人带来不便，可以通过绿色通道的设立，由非司法机构调解的纠纷，可以高效快速地得到司法确认。
（三）建立以法律为主的多层次社会矛盾化解机制
诉讼调解中调解优先的滥用与其说是一个理论争议，倒不如说是一个现实的窘境。随着法治国家的建设，纠纷矛盾流向法院以谋求司法解决，而法律作为社会控制的手段，其自身也存在职能上的缺陷。从现实角度上讲，调解优先原则的提出是司法有限论的必然后果。法院在处理群体性案件、敏感案件和高上访案件中调解成为唯一选择。唐纳德·布莱克曾在其《社会学视野中的司法》中提出“法律控制与其他社会控制成反比例关系”的命题，是有启示性的。与其说实践中过度提倡调解的错误，倒不如说在无法扩展其他社会控制手段和冲突解决办法的时候，诉讼调解是无法完全从司法审判中脱离出来的，这也是法院现在面临的案件的量和性质所决定的。从此来讲，我国更应构建多元社会控制手段，形成更具有便捷性和人性化、非强制化的纠纷解决机制。
[注释]
①唐纳德.布莱克：《正义的纯粹社会学》，徐昕，田璐译，浙江人民出版社2009年版，第3页。
②柯恩：《现代化前夕的中国调解》，强世功编：《调解、法制与现代化：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第104页。
③《韩非子·难一》记载“历山之农者侵畔，舜往耕之，期年而亩正”，可见在远古时期调解的萌芽就已经出现。
④《论语·颜渊》。
⑤《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”
⑥章武生、吴泽勇：论诉讼和解，《法学研究》1998年第2期。
[参考文献]
[1]徐昀：“调解优先”的反思——以民事审判结构理论为分析框架.学术研究，2010，（4）.
[2]洪冬英.当代中国调解制度变迁研究.上海人民出版社，2011，（6）.
[3]（美）唐·布莱克.社会学视野中的司法.郭星华等译，法律出版社，2002.
[作者简介]李朝（1985—），男，河南遂平人，中南财经政法大学法学院法学理论专业2012级博士研究生；李依林（1987—），男，河南鄢陵人，中南财经政法大学法学院法学理论专业2012级博士研究生。
[关键词]调解制度；文化根源；调判分离；多层次矛盾化解机制
引言
每个社会都不可避免地会因争端而引起冲突，在控制理论看来，冲突是指某人实施了他人定义为越轨的行为或使某人使他人受制于社会控制而产生。①从法律角度，我们更多地关注于权利的冲突，其中包括利益、情感等。冲突产生以后面临的就是冲突的解决，人类学家吉尔兹曾经讨论过东南亚地区纠纷解决方式，强调地方性知识在不同地区对于冲突处理的重要作用，而延伸而出的不同的冲突处理方式或者是在多种处理方式并存的情况下的侧重点各有不同。
在中国古代社会纠纷解决思路和格调中，调解制度扮演了重要角色。美国学者柯恩通过对清代诉讼机制的研究认为“在大多数境况下，纠纷是由非正式的调解所解决的”，②人们不愿对簿公堂，遵从道德权威的教化、调解。即使在今天，当事人在诉讼中也依然愿意选择调解化解矛盾，我国民事诉讼法也把调解规定为重要原则，并形成以人民调解和诉讼调解为主要方式的调解解纷模式。显然，对调解制度进行回顾、分析和总结，颇具现实意义。
一、中国古代调解制度的缘起
（一）历代调解制度回顾
中国调解纷源远流长，最早可追溯到尧舜时期，③《韩非子·难一》记载“历山之农者侵畔，舜往耕之，期年而亩正”，可见在远古时期调解的萌芽就已经出现。作为制度形式，调解应始于西周，周朝的调解制度是以周礼为调解原则，以明德慎罚为调解的指导思想。秦汉时代，因秦朝建立郡县制，只有县级以上官府才享有审判权。乡以下的基层组织只承担调解民间纠纷、宁事息讼的任务。
唐代沿袭秦汉，县以下行政组织没有审判权，而乡里民间纠纷、讼事，则先由坊正、村正、里正调解，确立起一套比较完备的乡里调解组织。在司法实践中，官府对亲属纠纷、户婚田地等较轻微的案件，则由县令主持调解。
明清秉承了前代的调解思想。明代在乡、里以张贴榜文、申明教化的“申明亭”，由耆老、里长主持并形成制度，规定于法律。清代县、乡以下基层组织实行保甲制。十户立一牌，设牌头；十牌立一甲，设甲头；十甲立一保，设保正。牌头、甲头、保正的职权是治安、户籍、课税及调解民间纠纷。
（二）古代调解制度盛行的文化根源
1.“无讼论”与“宗法制”是调解制度形成的社会文化基础；
“无讼”一词源自孔子语：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”，④指的是听诉的目标是使人们不争讼。中国古人信奉“无讼”理念，原因在于：第一，诉讼造成信任危机，导致人们声誉受损，不利于和谐稳定；第二，诉讼方式成本高，效率低；第三，破坏伦理关系，导致社会混乱。孔子宣扬“子为父隐，父为子隐”，认为亲属之间相互告状实际上会破坏“亲亲”伦理关系，这比财物的损失更严重。
无讼心理与宗族关系密切相连，秦朝吸收了法家的思想，用强制手段把人们束缚在狭小的土地上，实行“邻里连坐”，如果邻里之间互相都有血缘关系，从内部管理上讲，便于及早发现问题预防犯罪，这从客观上加强了宗族的凝聚力。到了汉朝，分封很多刘姓后代为诸侯王，整个国家就是大的宗族网络，以宗法关系为主干，由宗族构成社会网络，宗族族长往往兼具国家大小不等的官职，从而很自然地就把国家赋予的行政权力与自身所拥有的伦理权力结合起来。按照封建家族观念，族内“和为贵”，各家族都和睦，就能促使社会安定，所以说在血族亲情的形式下，以和谐为目的调解解决纠纷的方式，自然受到欢迎。可以说，古代调解制度的价值取向，是传统中国的自然农业经济与宗族结构以及现实政治的需求相契合的结果。
2.当事人诉权受制是调解盛行的现实条件；
首先，起诉书的字数和形式要求严格，字数不能超过两百字，且必须请书辅代书。其次，原告主体资格受限和人身自由的限制；子女起诉父母、奴婢起诉主人、下级起诉上级都是违反规定的，在秦简《法律答问》中明确“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”。再次，对起诉期限的限制；为不影响农业生产，在唐律中使用了“务限”的规定，民事诉讼的提起劲在每年的十月初至次年的三月底。最后，对起诉内容的限制；其一是禁止诬告，惩罚“诬告”的原则是“反坐”；其二是小事勿告和禁止再告；如果纠纷很小就不允许兴讼，而禁止再告则有些类似于当前的一事不再理，但是完全禁止再审而不予纠错，也是不合理的。
三、调解制度的现代转型：在曲折中前行
（一）调解制度的兴起与衰落
近代诉讼调解制度的重要标志是“马锡五审判方式”的确立，其主要特点是裁判者直接深入到纷争现场，了解纠纷形成的过程，对当事人双方进行说服教育，最终化解纠纷。此模式在新中国成立后延续下来，1982年《民事诉讼法（试行）》第6条规定：“人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；调解无效的，应当及时判决。”。
1988年，全国第14次审判工作会议正式开始民事审判方式改革。审判方式改革的任务包括调整调解与判决的相互关系等。而“调整诉讼调解与判决的相互关系”就是弱化诉讼调解在民事诉讼中的地位，强调的是“该调则调，当判则判”。⑤司法关注于程序公正，调解以其反程序性而受到冷落，形成了“重判轻调”的局面。
（二）调解制度的复兴及其必然性
21世纪，经过了对理想法治狂热的追求以后，人们开始对这种追求进行冷静地思考，尤其是各种非法治因素对法院工作的困扰，如上访问题、执行难问题、社会稳定问题、审判资源“不足”问题等。直至2003年，调解又被提倡，到现在“调解优先、调判结合”工作原则的提出，调解的作用被高度重视起来。
1.社会转型期各种矛盾错综复杂且层出不穷 我国处于社会转型时期，经济体制、社会结构、利益格局的变革和调整，利益主体多样化和价值取向多样化日益凸现，由此构成了以人民内部矛盾为主的社会矛盾的多发性、多样性和复杂性，成为影响社会和谐稳定和经济社会发展的突出问题，诸多利益主体如私人企业主、农民工、失地农民、失业职工、以及城市中的房产主阶层矛盾加剧，而且趋向于群体性与暴力化。
2.法律规定的不完善，造成法院裁判造成困惑
法律滞后性决定了法律永远不可能完善，尤其是我国是外源型法的现代化国家，法律的更新有时不能满足社会实际需求，法官在依法判决时往往无法可依或者法律规定不能有效地化解矛盾，反而引起信访，上访案件的出现，法院的绩效考评指标中列入上访、信访问题，当事人信访可能会影响法官的职业发展，不少案件也确实缺乏明确的法律规定，调解化解纠纷成为了最好的选择。
3.民事审判方式改革受阻，促成了诉讼调解的回归
民事审判方式改革并没有取得完全颠覆传统审判方式的预期结果，受制于现行法律规定的制约和司法体制的约束而无法向纵深推进，尤其在广大农村地区，对举证责任、证据失权等等无法理解接受，导致大量案件判决以后当事人不服申诉上访，审判方式改革已经没有多少发展的空间和余地，回归传统审判也就成了一种自然的心理状态。
4.中国人心理文化的传承和延续
尽管较之古代社会，现在的中国人有了更多的诉讼自由，但是息讼宁人的文化心理还在起作用。尤其广大农村和小城镇多是熟人社会，发生矛盾争议后通过调解解决往往不伤感情。其次，判决执行难的现实问题，判决胜诉而无法得到有效的执行，导致赢了官司也只是一纸空文，导致以往厌讼和恐讼心理未得到改变，缴纳了诉讼费用还得不到有效赔偿，往往导致人们对诉讼能忍则忍，尽量避免。
5.法律效果、政治效果和社会效果相统一的必然要求
诉讼调解的发展与经济、社会的发展、法律规范体系的建立、社会总体的法律意识水平和法治氛围的形成是息息相关的。建立和谐社会是近期基本的政治要求和策略，调解作为解决纠纷的一种方式被视为和谐社会实现的具体方式。诉讼调解不再是单纯解决纠纷的方式，要想有效地实现社会效果和法律效果的统一，调解是最好的选择。
（三）现行调解制度中存在的问题和不足
1.人民调解的不足
现行调解制度包括诉讼调解和人民调解，人民调解方式效用较低，具体在于（1）新类型民间纠纷的出现，人民调解组织缺乏应对和解决能力；（2）人民调解员素质偏低，对法律的了解和对社情民意的把握不足，调解组织的发展不平衡且调解员的选用；（3）地方财政对人民调解支持往往不够，导致调解运行捉襟见肘；（4）缺乏《人民调解法》立法支撑，调解组织性质、调解范围、调解协议效力等面临模糊和困惑；（5）现代化法治强调司法解决，且我国司法自身也有调解环节，且司法自身也重视调解，在法院进行调解能获取法律效力，导致人民调解的纠纷解决方式受到冲击。
2.诉讼调解制度本身及运行中存在问题和缺陷
（1）“调审合一”制度设计的缺陷
我国民事诉讼实行的是“调审合一”的审判模式，调解作为与判决并列的处理纠纷的基本方式而存在，但判决是以追求程序公正为目的，以查明事实和准确适用法律为手段的，调解则更关注于实体纠纷解决，二者关注重点和方法存在重大差异，容易顾此失彼。此外，法官和调解员的合一给公正审判带来负面影响。有学者提出“由于调解人员所具有的双重身份及其地位上的优势，以合意为基础的调解常常演变为大量的渗透调解人员主观意志的强制性调解，从而违背了法院调解制度所追求的正义价值”。⑥
此外，与判决相比，调解结案可以给法官带来诸多益处：首先，采用调解的方式可以使法官在更短的时间内结案，节省了其办案的时间；其次，由于调解结案是由双方当事人自愿协商达成协议解决纠纷，法官承担的风险就相对较小；再次，调解可以使法官回避一些难以判断的案件。人都有趋利避害的本能，法官也不例外，法官为了避免判决时自身所要承担的风险，必定会选择调解的方式处理案件。因此，出于种种利益的考虑，大多数法官都会倾向于选择效率高、风险相对较小、省力的调解而回避效率低、风险较大、费时的判决结案。所以，只要法律仍然把调解与判决共同作为法院行使审判权的方式，并使两者合一，那么，调解的扩张和判决的萎缩就不可避免。
（2）诉讼调解实务中存在大量问题
首先，久调不结； 案件经过多次调解仍然结不了案，有个别案件本身就没有调解结案的可能，却依然处于长期调解中，造成有些案件违反当事人意愿，最终案结事不了；其次，弱化法律；片面调解往往容易弱化和模糊法律规定的要求，而法律规定既是社会和谐的尺度，明断是非曲直的裁判比模糊规避法律具体规定的调解更能彰显法律的价值；再次，我国建立了错案追究制，法院将主审法官的错案率与工资待遇、职务升降等直接挂钩，调解对法官职业风险最低；最后，无限制反悔；当事人调解后屡次反悔，损害法院的权威，造成法院人力物力的浪费；损害另一方当事人的利益；使恶意拖延诉讼的当事人有机可乘。
四、当代调解制度的发展进路
（一）正确理解和运用“调解优先，调判结合”原则
从短期阶段来说，鉴于诉讼调解的主导地位，应当优化或重构诉讼调解制度，而其中的关键可从重新理解“调解优先，调判结合”原则开始。2009年最高人民法院王胜俊院长在全国法院调解工作经验交流会上提出的“调解优先、调判结合”原则，各级、各地法院将该原则广泛的应用于结果意义上，调解优先被过度理解，导致不少案件陷入只能调解的局面。
笔者认为应当对该原则有进一步的认识；首先，调解优先强调是案件处理优先考虑调解，但不否认判决的合理性和科学性；其次，调解优先更应当是过程意义上的而非结果意义上的，如果案件设置调解程序并业已履行完该程序，就不能借调解而拖延诉讼。在这层意义上讲，诉讼调解的目的不仅是案结事了，或者说不拘于案结事了，能够充分实现释明效果即可。比如说在处理一起人身损害赔偿案件，如果双方达不成协议，法官至少要根据案件信息对受害人履行告知执行风险的义务，并记录在卷，如果出现以执行不能而信访、上访的问题，不能由此归责于法官、法院。再次，对裁判合理性和正当性的要求提高；调判结合在表层含义上是对调解优先的补充，从深层次上看，则是要求判决要和调解达到相似的法律效果和社会效果，简言之，判决要使败诉者也能够理解和明白，也即是赋予判决更多的合理性和可接受性。 （二）调判分离，建立非司法性调解机构
从长远发展来说，应将调解机构从法院中剥离出来，以人民调解委员会为基础，构建非司法调解机构。对人民调解委员会的改造可以从以下方面考虑：首先是功能的净化；人民调解承担的宣传、教育和参与社会治安综合治理功能等，应分流至其他机构或新设其他机构予以承担；其次，应对调解员进行培训和专业资格考试；具体可以借鉴美国的调解员资格认证制度，对于受过专业考核和技能培训的人授予调解员资格。再次，设计强制性调解前置程序；我国最高人民法院通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》也在第14条规定了六种应当先行调解的情形，应当将适用范围予以扩大。
有学者提出设置前置调解程序的同时不能剥夺其诉权，但也会导致调解的反悔和无休止调解。事实上如果双方达成调解协议，可以通过法律规定的形式予以确认，确认后的调解协议应当具备法律效力，目前我们仅是通过到法院立案再调解确认的形式，会给当事人带来不便，可以通过绿色通道的设立，由非司法机构调解的纠纷，可以高效快速地得到司法确认。
（三）建立以法律为主的多层次社会矛盾化解机制
诉讼调解中调解优先的滥用与其说是一个理论争议，倒不如说是一个现实的窘境。随着法治国家的建设，纠纷矛盾流向法院以谋求司法解决，而法律作为社会控制的手段，其自身也存在职能上的缺陷。从现实角度上讲，调解优先原则的提出是司法有限论的必然后果。法院在处理群体性案件、敏感案件和高上访案件中调解成为唯一选择。唐纳德·布莱克曾在其《社会学视野中的司法》中提出“法律控制与其他社会控制成反比例关系”的命题，是有启示性的。与其说实践中过度提倡调解的错误，倒不如说在无法扩展其他社会控制手段和冲突解决办法的时候，诉讼调解是无法完全从司法审判中脱离出来的，这也是法院现在面临的案件的量和性质所决定的。从此来讲，我国更应构建多元社会控制手段，形成更具有便捷性和人性化、非强制化的纠纷解决机制。
[注释]
①唐纳德.布莱克：《正义的纯粹社会学》，徐昕，田璐译，浙江人民出版社2009年版，第3页。
②柯恩：《现代化前夕的中国调解》，强世功编：《调解、法制与现代化：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版，第104页。
③《韩非子·难一》记载“历山之农者侵畔，舜往耕之，期年而亩正”，可见在远古时期调解的萌芽就已经出现。
④《论语·颜渊》。
⑤《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”
⑥章武生、吴泽勇：论诉讼和解，《法学研究》1998年第2期。
[参考文献]
[1]徐昀：“调解优先”的反思——以民事审判结构理论为分析框架.学术研究，2010，（4）.
[2]洪冬英.当代中国调解制度变迁研究.上海人民出版社，2011，（6）.
[3]（美）唐·布莱克.社会学视野中的司法.郭星华等译，法律出版社，2002.
[作者简介]李朝（1985—），男，河南遂平人，中南财经政法大学法学院法学理论专业2012级博士研究生；李依林（1987—），男，河南鄢陵人，中南财经政法大学法学院法学理论专业2012级博士研究生。