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一、徇私舞弊类渎职犯罪的认识因素
徇私舞弊类渎职犯罪的主观方面属于犯罪故意,从内涵上分析,犯罪的故意包含两个要素:一是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,这种“明知”的心理属于心理学上所讲的认识方面的因素:二是行为人希望或者放任这种危害结果的发生,这种“希望”或“放任”的心理属于心理学上意志方面的因素。只有上述两个方面同时具备,犯罪故意才能得以认定。所以分析故意这种罪过形式。首先要分析其认识方面的因素。犯罪故意的认识因素主要包括事实认识和社会危害性认识两个方面。
(一)事实认识
事实认识是认识因素中第一层次的内容。它是指行为人对于发生构成要件事实的明知,其是社会危害性认识的前提,也是整个故意成立的前提。至于事实认识是否需要认识犯罪构成的全部要件。通说观点是持否定态度的。其认为并不需要行为人对犯罪构成的所有方面都有认识,事实认识的内容为犯罪构成客观方面的全部事实即可。
在目前阶段,立法者还做不到将可能构成渎职犯罪的主体、客体一一列举。在这种情况下,要求犯罪行为人对主体、客体均有认识也就显得于理不合了。所以笔者认为行为人对犯罪客体也是不需要有认识的。
综上所述,事实认识的内容应当仅限于对犯罪客观方面全部事实的认识。
(二)社会危害性认识
就渎职罪而言,由于其是典型的法定犯,主体是特殊主体,这时应站在国家和社会的立场而采用推定的方式:即认定行为人的国家机关工作人员身份,认定行为人实施了禁止性命令,从而推定行为人存在社会危害性认识,行为人若想提出反对主张,必须提供充分证据,承担无罪辩护的举证责任。从某种角度讲,类似于巨额财产来源不明罪的举证认定,这种推定在理论上讲得通,在司法实践上也是可以行得通的。
二、徇私舞弊类渎职犯罪的意志因素
犯罪意志是行为人自觉选择犯罪行为并支配行为向符合构成要件事实的方向发展的心理过程,其与犯罪的认识因素共同构成犯罪故意的内容。在犯罪认识的前提下,行为人以自由的意志选择了犯罪行为并支配着犯罪行为的实现。所以说,犯罪意志是犯罪故意的核心。关键与本质。
(一)犯罪意志选择
国家机关工作人员在履行职务(作为或不作为)的过程中,应当忠于职守、尽职尽责,但行为人却为徇私情、私利采取伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假的行为。行为人这种本可选择正当行为,却选择了违法犯罪的行为。其行为的作出,是经过行为人多方考虑。主观利益与法律期待之间的权衡,最后确定对抗法律的心理过程。
(二)犯罪意志态度
徇私舞弊类渎职犯罪的犯罪意志态度是一种介于希望和放任之间的心态,有学者称为容忍。但笔者更倾向于在现行法律框架下解决问题。按照现行法律规定,可以将相关规定解释为:徇私舞弊类渎职犯罪是间接故意犯罪。但鉴于其较间接故意更大的主观恶性。在处罚上以直接故意对待。
从刑罚的角度看,普通公民给公共财产国家和人民利益造成重大损失与国家机关工作人员渎职犯罪造成重大损失相等的情况下,刑罚上前者要重于后者,滥用职权罪的法定最高刑只有10年,在没有徇私舞弊情节的情况下,法定最高刑只有7年,如果滥用职权罪是直接故意的话。两者相比较推导出的结论显然是荒谬和不能被接受的。综合以上因素,笔者认为滥用职权罪是间接故意犯罪。
(三)犯罪意志努力
在徇私情节无法认定的情况下,笔者认为应当依滥用职权罪的规定处理。从无罪推定的角度讲,虽然行为人实施了弄虚作假的行为,但无法查实有徇私情节,该情节就不能认定。从而也就不能认定存在徇私舞弊情节。(因为徇私和舞弊是法定的须同时具备的要件。)仅从行为的角度讲。这种弄虚作假行为与超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项存在着一种互相包容的关系,即都是一种对职权的滥用。从这个角度讲,徇私舞弊情节关键在于徇私,“私心”相对“公心”而言具有更严重的主观恶性。
徇私舞弊类渎职犯罪的主观方面属于犯罪故意,从内涵上分析,犯罪的故意包含两个要素:一是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果,这种“明知”的心理属于心理学上所讲的认识方面的因素:二是行为人希望或者放任这种危害结果的发生,这种“希望”或“放任”的心理属于心理学上意志方面的因素。只有上述两个方面同时具备,犯罪故意才能得以认定。所以分析故意这种罪过形式。首先要分析其认识方面的因素。犯罪故意的认识因素主要包括事实认识和社会危害性认识两个方面。
(一)事实认识
事实认识是认识因素中第一层次的内容。它是指行为人对于发生构成要件事实的明知,其是社会危害性认识的前提,也是整个故意成立的前提。至于事实认识是否需要认识犯罪构成的全部要件。通说观点是持否定态度的。其认为并不需要行为人对犯罪构成的所有方面都有认识,事实认识的内容为犯罪构成客观方面的全部事实即可。
在目前阶段,立法者还做不到将可能构成渎职犯罪的主体、客体一一列举。在这种情况下,要求犯罪行为人对主体、客体均有认识也就显得于理不合了。所以笔者认为行为人对犯罪客体也是不需要有认识的。
综上所述,事实认识的内容应当仅限于对犯罪客观方面全部事实的认识。
(二)社会危害性认识
就渎职罪而言,由于其是典型的法定犯,主体是特殊主体,这时应站在国家和社会的立场而采用推定的方式:即认定行为人的国家机关工作人员身份,认定行为人实施了禁止性命令,从而推定行为人存在社会危害性认识,行为人若想提出反对主张,必须提供充分证据,承担无罪辩护的举证责任。从某种角度讲,类似于巨额财产来源不明罪的举证认定,这种推定在理论上讲得通,在司法实践上也是可以行得通的。
二、徇私舞弊类渎职犯罪的意志因素
犯罪意志是行为人自觉选择犯罪行为并支配行为向符合构成要件事实的方向发展的心理过程,其与犯罪的认识因素共同构成犯罪故意的内容。在犯罪认识的前提下,行为人以自由的意志选择了犯罪行为并支配着犯罪行为的实现。所以说,犯罪意志是犯罪故意的核心。关键与本质。
(一)犯罪意志选择
国家机关工作人员在履行职务(作为或不作为)的过程中,应当忠于职守、尽职尽责,但行为人却为徇私情、私利采取伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假的行为。行为人这种本可选择正当行为,却选择了违法犯罪的行为。其行为的作出,是经过行为人多方考虑。主观利益与法律期待之间的权衡,最后确定对抗法律的心理过程。
(二)犯罪意志态度
徇私舞弊类渎职犯罪的犯罪意志态度是一种介于希望和放任之间的心态,有学者称为容忍。但笔者更倾向于在现行法律框架下解决问题。按照现行法律规定,可以将相关规定解释为:徇私舞弊类渎职犯罪是间接故意犯罪。但鉴于其较间接故意更大的主观恶性。在处罚上以直接故意对待。
从刑罚的角度看,普通公民给公共财产国家和人民利益造成重大损失与国家机关工作人员渎职犯罪造成重大损失相等的情况下,刑罚上前者要重于后者,滥用职权罪的法定最高刑只有10年,在没有徇私舞弊情节的情况下,法定最高刑只有7年,如果滥用职权罪是直接故意的话。两者相比较推导出的结论显然是荒谬和不能被接受的。综合以上因素,笔者认为滥用职权罪是间接故意犯罪。
(三)犯罪意志努力
在徇私情节无法认定的情况下,笔者认为应当依滥用职权罪的规定处理。从无罪推定的角度讲,虽然行为人实施了弄虚作假的行为,但无法查实有徇私情节,该情节就不能认定。从而也就不能认定存在徇私舞弊情节。(因为徇私和舞弊是法定的须同时具备的要件。)仅从行为的角度讲。这种弄虚作假行为与超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项存在着一种互相包容的关系,即都是一种对职权的滥用。从这个角度讲,徇私舞弊情节关键在于徇私,“私心”相对“公心”而言具有更严重的主观恶性。