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摘 要 职务侵占罪是司法实践中一种发案率较高、危害较普遍的侵犯财产类犯罪，但理论和实务界对该罪构成的理解与适用存有较大争议，争论的焦点主要集中在对该罪主体范围的界定上。本文从职务侵占罪的法条出发，厘清了该罪的主体范围，并在此基础上对实践中争议较大的问题进行了探讨。
关键词 职务侵占 主体认定 职务便利
职务侵占罪相当于“公司、企业或者其他单位人员贪污罪”而不是与侵占罪相类似的犯罪。职务侵占罪中非法占为己有的行为，是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者用其他方法非法占有单位财物的行为。实际上就是公司、企业或者其他单位人员的贪污行为，而不只是侵占行为。本罪的行为方式包括侵吞、窃取、骗取或其他方法等多种形式，而不仅仅局限于侵占这一种形式。因此，从主体的角度划分，职务侵占应当与贪污罪相对应。即公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪，而国家工作人员或委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。职务侵占与贪污罪的区分在于犯罪主体是否具有特殊的身份，在犯罪的行为方式上基本一致。因此，职务侵占罪主体范围的界定对于认定职务侵占尤为重要。
一、职务侵占罪的主体能否包括国有单位人员
国有公司、企业、事业单位、机关、团体中的人员分为两类，一类是在国有公司、企业、事业单位、机关、团体中从事公务的人员，这类人员因为从事公务的工作性质，本事具有管理公共财物的职能，这类人员利用职务便利将单位财务据为己有的行为构成贪污罪，是贪污罪的主体。还有一类人员也供职于国有单位，但其在国有公司、企业、事业单位、机关、团体中不从事公务，即国有单位中的非从事公务人员，例如直接从事生产、运输或者其他劳务性活动的工人、勤杂人员、安保人员、司机等。他们显然不属于从事公务的人员，但实践中不能排除这些非从事公务人员利用职务上的便利侵吞本单位财物行为的发生。这类人员利用职务上的便利，将本单位的财务非法据为己有能否构成职务侵占罪，我们认为是可以的。原因有以下几点：第一，基于对刑法第二百七十一条职务侵占罪法条的分析，刑法对公司、企业或者其他单位并没有规定所有制的限制，此处的公司、企业并不是仅指非国有公司、企业，可以包括国有公司、企业。依据第二百七十一条第二款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，依照刑法有关贪污罪的规定定罪处罚。第二百七十一条第二款是对第一款规定的主体犯罪的例外性规定，以此来进一步对职务侵占罪的主体进行限制。可见，法条本身并没有排除国有单位的非国家工作人员成为职务侵占罪的主体。第二，职务行为和公务行为是有所区别的。职务无非是因担任一定职位所从事的业务，它既包括公务，也包括非公务活动。是否从事公务与其是否在国有公司、企业、机关或其他国有单位中工作并不是完全对应的。在国有单位中担任一定职务的行为人，由于职务内容广泛，并非就是从事公务的人员。因此，将国有单位的人员排除于职务侵占罪的主体范围之外，恰恰是错误地理解了法律的规定，简单地将在国有单位工作的人员等同于国家工作人员。
从现实来看，国有单位中的非从事公务的其他人员虽然不依法从事公务活动，但由于他们在国有单位所从事的工作本身的性质，使得其中一部分人具有一定限度的管理公共财物的职能。这部分人利用职务上的便利将本单位财物非法据为己有的行为，完全符合职务侵占罪的构成特征，应以职务侵占罪定罪处罚。据此，职务侵占罪的主体应包括国有企业、事业单位、国家机关、人民团体中非从事公务的工作人员。但是，国有公司、企业、机关、团体中并不是所有的非国家工作人员都能成为本罪的主体，只有能够利用职务之便的人员即具有一定的管理权限，从事对于财物的管理性工作的人员，才能成为职务侵占罪的主体。这意味着，其他一般不具有管理职权的、从事一般事务的人员，将本单位数额较大的财物利用职务之便占为己有的，不构成职务侵占罪，而应根据其行为的性质分别构成侵占罪、盗窃罪或诈骗罪等。因为国有单位中不从事公务的人员，如果也没有一定的管理财物职能的人员侵占本单位财物行为，往往是利用过手财物或工作的便利条件容易接近财物，谈不上利用职务之便的可能，对他们的行为以职务侵占罪定罪名不符实。
二、单位劳务人员能否成为职务侵占罪的主体
国有单位中从事非公务的其他人员能否构成职务侵占罪这一问题如果细化，必然涉及到单位的劳务人员能否成为职务侵占罪主体的问题。解决这一问题的着眼点还要归于利用职务上的便利这一基点上。单位的劳务人员能否成为职务侵占罪主体的问题，实际上是与职务侵占罪的客观方面的必备要件“利用职务上的便利”相关，所以如何理解“利用职务上的便利”则成为解决职务侵占罪主体问题的前提。
职务是职位规定应当担任的工作，从刑法解释角度看，职务的基本含义是职位规定应当担任的工作，职务的表现形式包括主管、管理和经手单位财物。具体而言，主管是指行为人虽不具体管理经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用、处分等具有决定权。管理是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，即对单位财物具有一定的处置权。经手是指行为人虽不负有管理处置单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。一言以蔽之，职务活动的本质在于管理性。因此，职务侵占罪中的利用职务上的便利，是指利用主管、管理或经手单位财务的便利所实施的犯罪行为。职务上的便利当然区别于工作上的便利，利用工作上的便利是指由于从事某一工作，而形成的熟悉工作环境、熟悉工作流程等便利实施犯罪活动，这种便利不是基于管理性活动而形成，不具有职务性，换言之，不通过职务形成的管理性的便利，而是通过其他方式，如行为人通过多次观察某一地点，熟悉地形也可以窃取单位财物，此时若仍按照职务侵占罪进行处罚就与盗窃罪相抵触。 劳务，是指单纯的体力劳动或技术劳动。职务活动均带有一定的管理性，而劳务则并不强调一定具有管理性。因此，并非所有的单位劳务人员都应排除在职务侵占罪的主体之外，其中从事管理性事务的劳务人员也可能成为职务侵占罪主体。如单位中从事劳务工作的人员因为劳务工作的特殊性质或需要，具有一定限度管理公共财物的职能，此类人员如果利用该管理职能便利，将本单位财物非法据为己有，即可构成职务侵占罪。
三、临时工能否构成职务侵占罪
关于职工的范围，目前，国家行政部门、劳动部门没有明确做出规定，对其有几种不同的理解。一种意见认为，职工必须是公司、企业聘用并办理了合法手续的人员；另一种意见认为，职工必须是依法与公司、企业签定了正式劳动合同的人员；第三种意见认为，职工是从事管理、经营等与业务有关的人员，包括正式职工、合同工、临时工。正式职工即公司或者企业根据国家劳动部门、人事部门的有关规定，办理正式合法手续并长期录用的人员。合同工即以劳务合同的形式雇佣的人员。临时工是公司、企业雇佣的短期的非正式的职工，不属于企业的在编人员。
对于正式职工和合同工作为职务侵占罪的主体，司法实践中并没有较大的争议，而临时工能否成为职务侵占罪的主体，则有不同观点。我们认为，临时工既然受企业委托从事某项工作，就与企业形成了行政上的隶属关系，应当接受企业的领导与监督，同时也取得了利用职务便利的条件，其非法占有单位财物的行为与其他职工的职务侵占行为没有本质的区别。单位是由内部人员分工合作，承担或执行一定的社会职责或业务活动所构成的一个整体，即使在某一单位中各个成员具有不同的职位、身份，其主要目的也是为了使单位内部工作得以完成。因此，是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪。即使是临时工，如果有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员作出划分，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工、合同工还是临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。
因此，司法实践中对职务侵占罪主体的认定上，除了要正确理解法条内涵，还要准确的把握利用职务便利这一条件，特别注意行为人利用的职务便利是对财物的管理性便利。
（作者单位：华东政法大学）
关键词 职务侵占 主体认定 职务便利
职务侵占罪相当于“公司、企业或者其他单位人员贪污罪”而不是与侵占罪相类似的犯罪。职务侵占罪中非法占为己有的行为，是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者用其他方法非法占有单位财物的行为。实际上就是公司、企业或者其他单位人员的贪污行为，而不只是侵占行为。本罪的行为方式包括侵吞、窃取、骗取或其他方法等多种形式，而不仅仅局限于侵占这一种形式。因此，从主体的角度划分，职务侵占应当与贪污罪相对应。即公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪，而国家工作人员或委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。职务侵占与贪污罪的区分在于犯罪主体是否具有特殊的身份，在犯罪的行为方式上基本一致。因此，职务侵占罪主体范围的界定对于认定职务侵占尤为重要。
一、职务侵占罪的主体能否包括国有单位人员
国有公司、企业、事业单位、机关、团体中的人员分为两类，一类是在国有公司、企业、事业单位、机关、团体中从事公务的人员，这类人员因为从事公务的工作性质，本事具有管理公共财物的职能，这类人员利用职务便利将单位财务据为己有的行为构成贪污罪，是贪污罪的主体。还有一类人员也供职于国有单位，但其在国有公司、企业、事业单位、机关、团体中不从事公务，即国有单位中的非从事公务人员，例如直接从事生产、运输或者其他劳务性活动的工人、勤杂人员、安保人员、司机等。他们显然不属于从事公务的人员，但实践中不能排除这些非从事公务人员利用职务上的便利侵吞本单位财物行为的发生。这类人员利用职务上的便利，将本单位的财务非法据为己有能否构成职务侵占罪，我们认为是可以的。原因有以下几点：第一，基于对刑法第二百七十一条职务侵占罪法条的分析，刑法对公司、企业或者其他单位并没有规定所有制的限制，此处的公司、企业并不是仅指非国有公司、企业，可以包括国有公司、企业。依据第二百七十一条第二款的规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业及其他单位从事公务的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，依照刑法有关贪污罪的规定定罪处罚。第二百七十一条第二款是对第一款规定的主体犯罪的例外性规定，以此来进一步对职务侵占罪的主体进行限制。可见，法条本身并没有排除国有单位的非国家工作人员成为职务侵占罪的主体。第二，职务行为和公务行为是有所区别的。职务无非是因担任一定职位所从事的业务，它既包括公务，也包括非公务活动。是否从事公务与其是否在国有公司、企业、机关或其他国有单位中工作并不是完全对应的。在国有单位中担任一定职务的行为人，由于职务内容广泛，并非就是从事公务的人员。因此，将国有单位的人员排除于职务侵占罪的主体范围之外，恰恰是错误地理解了法律的规定，简单地将在国有单位工作的人员等同于国家工作人员。
从现实来看，国有单位中的非从事公务的其他人员虽然不依法从事公务活动，但由于他们在国有单位所从事的工作本身的性质，使得其中一部分人具有一定限度的管理公共财物的职能。这部分人利用职务上的便利将本单位财物非法据为己有的行为，完全符合职务侵占罪的构成特征，应以职务侵占罪定罪处罚。据此，职务侵占罪的主体应包括国有企业、事业单位、国家机关、人民团体中非从事公务的工作人员。但是，国有公司、企业、机关、团体中并不是所有的非国家工作人员都能成为本罪的主体，只有能够利用职务之便的人员即具有一定的管理权限，从事对于财物的管理性工作的人员，才能成为职务侵占罪的主体。这意味着，其他一般不具有管理职权的、从事一般事务的人员，将本单位数额较大的财物利用职务之便占为己有的，不构成职务侵占罪，而应根据其行为的性质分别构成侵占罪、盗窃罪或诈骗罪等。因为国有单位中不从事公务的人员，如果也没有一定的管理财物职能的人员侵占本单位财物行为，往往是利用过手财物或工作的便利条件容易接近财物，谈不上利用职务之便的可能，对他们的行为以职务侵占罪定罪名不符实。
二、单位劳务人员能否成为职务侵占罪的主体
国有单位中从事非公务的其他人员能否构成职务侵占罪这一问题如果细化，必然涉及到单位的劳务人员能否成为职务侵占罪主体的问题。解决这一问题的着眼点还要归于利用职务上的便利这一基点上。单位的劳务人员能否成为职务侵占罪主体的问题，实际上是与职务侵占罪的客观方面的必备要件“利用职务上的便利”相关，所以如何理解“利用职务上的便利”则成为解决职务侵占罪主体问题的前提。
职务是职位规定应当担任的工作，从刑法解释角度看，职务的基本含义是职位规定应当担任的工作，职务的表现形式包括主管、管理和经手单位财物。具体而言，主管是指行为人虽不具体管理经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用、处分等具有决定权。管理是指行为人对单位财物直接负有保管、处理、使用的职责，即对单位财物具有一定的处置权。经手是指行为人虽不负有管理处置单位财物的职责，但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。一言以蔽之，职务活动的本质在于管理性。因此，职务侵占罪中的利用职务上的便利，是指利用主管、管理或经手单位财务的便利所实施的犯罪行为。职务上的便利当然区别于工作上的便利，利用工作上的便利是指由于从事某一工作，而形成的熟悉工作环境、熟悉工作流程等便利实施犯罪活动，这种便利不是基于管理性活动而形成，不具有职务性，换言之，不通过职务形成的管理性的便利，而是通过其他方式，如行为人通过多次观察某一地点，熟悉地形也可以窃取单位财物，此时若仍按照职务侵占罪进行处罚就与盗窃罪相抵触。 劳务，是指单纯的体力劳动或技术劳动。职务活动均带有一定的管理性，而劳务则并不强调一定具有管理性。因此，并非所有的单位劳务人员都应排除在职务侵占罪的主体之外，其中从事管理性事务的劳务人员也可能成为职务侵占罪主体。如单位中从事劳务工作的人员因为劳务工作的特殊性质或需要，具有一定限度管理公共财物的职能，此类人员如果利用该管理职能便利，将本单位财物非法据为己有，即可构成职务侵占罪。
三、临时工能否构成职务侵占罪
关于职工的范围，目前，国家行政部门、劳动部门没有明确做出规定，对其有几种不同的理解。一种意见认为，职工必须是公司、企业聘用并办理了合法手续的人员；另一种意见认为，职工必须是依法与公司、企业签定了正式劳动合同的人员；第三种意见认为，职工是从事管理、经营等与业务有关的人员，包括正式职工、合同工、临时工。正式职工即公司或者企业根据国家劳动部门、人事部门的有关规定，办理正式合法手续并长期录用的人员。合同工即以劳务合同的形式雇佣的人员。临时工是公司、企业雇佣的短期的非正式的职工，不属于企业的在编人员。
对于正式职工和合同工作为职务侵占罪的主体，司法实践中并没有较大的争议，而临时工能否成为职务侵占罪的主体，则有不同观点。我们认为，临时工既然受企业委托从事某项工作，就与企业形成了行政上的隶属关系，应当接受企业的领导与监督，同时也取得了利用职务便利的条件，其非法占有单位财物的行为与其他职工的职务侵占行为没有本质的区别。单位是由内部人员分工合作，承担或执行一定的社会职责或业务活动所构成的一个整体，即使在某一单位中各个成员具有不同的职位、身份，其主要目的也是为了使单位内部工作得以完成。因此，是否构成职务侵占罪，关键在于公司、企业或者其他单位人员非法占有单位财物是否利用了职务上的便利，而不是行为人在单位的“身份”。单位正式职工作案，没有利用职务便利的，依法不能定职务侵占罪。即使是临时工，如果有职务上的便利，并利用职务上的便利非法占有单位财物的，也应当认定属于职务侵占行为。职务侵占罪的规定，并没有对单位工作人员作出划分，并未将临时工排除在职务侵占罪的犯罪主体之外。认定行为人是否具有职务上的便利，不能以其是正式职工、合同工还是临时工为划分标准，而应当从其所在的岗位和所担负的工作上看其有无主管、管理或者经手单位财物的职责。只要经公司、企业或者单位聘用，并赋予其主管、管理或者经手本单位财物的权力，无论是正式职工、合同工还是临时工，都可以成为职务侵占罪的犯罪主体。
因此，司法实践中对职务侵占罪主体的认定上，除了要正确理解法条内涵，还要准确的把握利用职务便利这一条件，特别注意行为人利用的职务便利是对财物的管理性便利。
（作者单位：华东政法大学）