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摘要:持有型犯罪具有其特殊性,其立法价值主要在于堵截犯罪,同时也担负着保障人权的重要责任,因此在持有型犯罪的司法认定过程中,要严格把握证据及宽严相济的刑事政策
关键词:作为 共同持有
中图分类号:DF636文献标识码:A
一、持有行为到底是作为还是不作为行为
刑法理论上将形形色色的危害社会行为归纳为两种基本表现形式,即作为与不作为。所谓作为,是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为;所谓不作为,就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的危害行为。
持有属于行为,这一点中外刑法理论已基本形成共识。① 但持有究竟属于何种形式的行为存在较大的争议,笔者同意独立行为说:首先,持有行为不属于作为。有人认为刑法禁止持有而行为人恰恰持有了,即不应为而为,属于作为形式。在其看来,行为人持有某种物品,至少要有一定的条件和机会获取某种物品,如拾得、受赠,或者窃取等。这些行为看起来是一种积极的作为形式,但这些先前行为并不属于刑法的评价范围。刑法之所以认定行为人构成持有犯罪,关键在于行为人实施了先前行为之后的持有行为,而不在于先前行为本身;其次,持有行为不属于不作为。依不作为说,正是因为行为人应当及时上交毒品等管制物品而拒不交出,即应为而不为,故为不作为犯罪。但不作为中的义务必须为特定的法律义务,如对非法持有毒品罪来说,不得持有毒品即为特定的法律义务,而交出毒品只是一般的法律义务。是否履行交出义务,并不是犯罪构成与否的因素。即使行为人事后交出毒品,也不影响非法持有毒品罪的成立;再次,作为与不作为并不存在逻辑上白与非白的排中关系,二者之间存在有第三种情形的可能。
综上,由于持有具有其特殊性,使得传统的作为与不作为都无法对之加以吸收,无法进行容纳,故持有只能是与作为及不作为相并列的第三种行为方式。
二、持有型犯罪是否存在犯罪预备、中止或未遂
如果行为人通过非法手段获取持有物,则可以相关的罪名追究其刑事责任,自然不必被评价为持有型犯罪。但如果行为人通过某些履行正常职务行为为其实施持有犯罪创造条件,则可能存在犯罪预备,如医生为持有毒品而故意多开麻醉药品,后被护士及时发现的行为。
至于是否存在犯罪中止与未遂,在讨论这个问题之前,我们首先要回答的是持有型犯罪有无时间上的要求?比如,行为人受人之托代为保管枪支,刚拿到枪支即被查获,行为人是否构成持有型犯罪呢?我们认为,持有是行为人对特定物品存在支配力,短暂的接触如果未形成持有人与特定物品之间的控制与支配关系,不构成持有型犯罪,反之则构成。因此,在认定是否存在持有关系上,关注的不是时间上的长短,而是控制力有无形成。“持有的成立不要求时间上的延续,非以继续为目的的仍可成立。”豎如此而言,一旦持有状态形成,持有型犯罪即告成立,也就没有犯罪中止与犯罪未遂存在的可能了。当然,在持有犯罪的预备阶段,存在自动放弃型中止犯的可能。
三、持有型犯罪中相关具体问题的司法认定
(一)家庭成员共同持有的认定。
司法实践中,特别是在非法持有毒品案中,经常会有家庭成员中一方吸毒并将一定量的毒品放在共同居住的租房内,而另一方也明知毒品存在的情形。对于吸毒者以非法持有毒品罪定罪处罚没有异议,但对另一方能否认定共同持有呢?我们认为此种情形下,不宜认定为共同持有:虽然对方对该毒品也有控制力,比如可将租房内的毒品抛弃,但主要控制权还是在吸毒者手中;虽然现代刑法不承认“亲亲相隐”,但毕竟妻子举报丈夫、儿子举报父亲有违人伦常理,不具有期待可能性;从刑法的谦抑性角度看,处罚的范围也不宜过大。因此,在司法实践中,对此类情形,一般不追究另一方的刑事责任,除非其有积极帮助或教唆等恶劣情节的存在。
(二)曾经持有能否认定为持有型犯罪。
司法实践中还存在这样一种情形,行为人承认自己曾经持有一定量的毒品,相关证人也能证实该情况的存在,但该毒品已被其吸食掉了;或者行为人承认曾经非法持有枪支,相关证人也能证实这一点,但枪支却无法查找到,此种情况下能否认定非法持有犯罪成立?进一步讲,我们认定持有型犯罪是否要求持有物必须现实存在?
赞成能够定罪的理由有:既然行为人自认持有事实的存在,相关证人也能证实这一点,从证据上讲已经达到确实充分的证明程度了,如若因持有物不存在而无法定罪,则存在放纵犯罪的嫌疑。另外司法机关在认定贩卖毒品罪时,并不要求毒品现实存在。既然认定重罪都不要求毒品现实存在,为何轻罪要求?宁波市人民检察院与宁波市公安局联合调研组做出的《涉枪犯罪案件办理存在的问题与对策探究》中对“不见枪支杀伤力鉴定不能定罪”的现状进行了批驳,认为即使涉案枪支经侦查机关多方寻找未被查获的,如有充分证据证实实施犯罪时枪支具有杀伤力,应当认定枪支具有杀伤力,并认定涉嫌犯罪的既遂。依此观点,如果枪支无法查找到,也能认定非法持有枪支罪的成立。笔者认为司法实践中认定持有型犯罪必须要求被持有物现实存在是合理的,理由如下:
首先,既然被持有物已经不存在了,那么行为人利用该持有物危害社会的可能性就消失了。既然行为人已无社会危害性,对其定罪处罚的依据也就没有了。
其次,从证据认定的可操作性角度讲,也要求持有物的现实存在。所谓“持有”当然是现实的持有,而不是曾经持有,否则这不符合一般人对“持有”的理解。如果我们可以把“持有”理解成曾经的状态,那么在没有物证的前提下,由于曾经的事物往往有时候就是说不清道不明的,相关证据特别是证言将很不稳定,有可能导致出入罪随意化,不利于维护法治的权威与统一。
再次,从立法本义上看持有型犯罪的认定必须要求持有物的现实存在。持有型犯罪的适用过程中,司法机关往往更多地强化了法益保护的功能,而弱化了人权保障的功能,容易偏离立法本义。因此,我们需要在坚持公平正义这一最高价值原则的前提下,尽可能地平衡法益保护与人权保障两大基本功能。设立持有型犯罪,往往是司法机关在无法查实可能存在的上游或者下游关联犯罪证据的情况下,为了堵截犯罪,不得已而作出的选择,故持有型犯罪具有适用最后手段性的特点,也就是说不到万不得已是不适用该罪名的,否则容易滋长司法的惰性与司法腐败。既然持有型犯罪具有适用最后手段性的特点,而且在适用过程中还包含了立法推定,有推定就有可能出错,所以必须慎重地适用持有型犯罪。为此,在立法上就要求慎重地设置持有型犯罪的犯罪构成,使之在整个刑法体系中成为特例而不是常例,持有型犯罪的泛滥对保护人权,维护法律权威绝对是致命的;在司法上就要求司法机关必须严格把握证据,持有型犯罪的证明要求已经很低了,必须守住持有物现实存在的这条底线,否则司法何谈具有证据观?我们不必为一部分案件因为持有物灭失导致无法定罪而感到愤愤不平,这是理性司法必须付出的代价,但这对维护人权、避免司法擅断、维护法律权威绝对是有益的。
(三)持有犯罪与窝藏犯罪如何认定。
行为人明知系他人违禁品犯罪的物品或者犯罪所得而为其隐藏或者转移的,构成窝藏罪。行为人在窝藏过程中必然涉及到对这些违禁品的持有,故不能被重复评价为持有型犯罪。当然如果事先有通谋,则应与违禁品犯罪分子构成先前犯罪的共犯。但是,现行立法对二者的量刑规定有不均衡之处。既然是最后的手段,不得已情况下做出的选择,那么持有型犯罪的量刑就不宜太重,否则无法为持有型犯罪认定过程中可能存在的推定错误留下救济的余地,故在量刑上必须低于可能存在的上游犯罪或者下游犯罪的法定刑。现行立法中,非法持有毒品罪的最高刑可达到无期徒刑,而窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪一般情况下处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的才处3年以上7年以下有期徒刑。查清了处罚轻,查不清反而重,这显然与疑罪从轻的原则不符。故有必要在立法上对二者的量刑进行一定的调整。□
注释:
高铭暄、马克昌主编.刑法学(第三版).北京大学出版社、高等教育出版社,第80页.
史尚宽.论占有与持有.民刑法论丛.台湾荣泰印书馆1973年版,第445页.
关键词:作为 共同持有
中图分类号:DF636文献标识码:A
一、持有行为到底是作为还是不作为行为
刑法理论上将形形色色的危害社会行为归纳为两种基本表现形式,即作为与不作为。所谓作为,是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为;所谓不作为,就是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务,能够履行而不履行的危害行为。
持有属于行为,这一点中外刑法理论已基本形成共识。① 但持有究竟属于何种形式的行为存在较大的争议,笔者同意独立行为说:首先,持有行为不属于作为。有人认为刑法禁止持有而行为人恰恰持有了,即不应为而为,属于作为形式。在其看来,行为人持有某种物品,至少要有一定的条件和机会获取某种物品,如拾得、受赠,或者窃取等。这些行为看起来是一种积极的作为形式,但这些先前行为并不属于刑法的评价范围。刑法之所以认定行为人构成持有犯罪,关键在于行为人实施了先前行为之后的持有行为,而不在于先前行为本身;其次,持有行为不属于不作为。依不作为说,正是因为行为人应当及时上交毒品等管制物品而拒不交出,即应为而不为,故为不作为犯罪。但不作为中的义务必须为特定的法律义务,如对非法持有毒品罪来说,不得持有毒品即为特定的法律义务,而交出毒品只是一般的法律义务。是否履行交出义务,并不是犯罪构成与否的因素。即使行为人事后交出毒品,也不影响非法持有毒品罪的成立;再次,作为与不作为并不存在逻辑上白与非白的排中关系,二者之间存在有第三种情形的可能。
综上,由于持有具有其特殊性,使得传统的作为与不作为都无法对之加以吸收,无法进行容纳,故持有只能是与作为及不作为相并列的第三种行为方式。
二、持有型犯罪是否存在犯罪预备、中止或未遂
如果行为人通过非法手段获取持有物,则可以相关的罪名追究其刑事责任,自然不必被评价为持有型犯罪。但如果行为人通过某些履行正常职务行为为其实施持有犯罪创造条件,则可能存在犯罪预备,如医生为持有毒品而故意多开麻醉药品,后被护士及时发现的行为。
至于是否存在犯罪中止与未遂,在讨论这个问题之前,我们首先要回答的是持有型犯罪有无时间上的要求?比如,行为人受人之托代为保管枪支,刚拿到枪支即被查获,行为人是否构成持有型犯罪呢?我们认为,持有是行为人对特定物品存在支配力,短暂的接触如果未形成持有人与特定物品之间的控制与支配关系,不构成持有型犯罪,反之则构成。因此,在认定是否存在持有关系上,关注的不是时间上的长短,而是控制力有无形成。“持有的成立不要求时间上的延续,非以继续为目的的仍可成立。”豎如此而言,一旦持有状态形成,持有型犯罪即告成立,也就没有犯罪中止与犯罪未遂存在的可能了。当然,在持有犯罪的预备阶段,存在自动放弃型中止犯的可能。
三、持有型犯罪中相关具体问题的司法认定
(一)家庭成员共同持有的认定。
司法实践中,特别是在非法持有毒品案中,经常会有家庭成员中一方吸毒并将一定量的毒品放在共同居住的租房内,而另一方也明知毒品存在的情形。对于吸毒者以非法持有毒品罪定罪处罚没有异议,但对另一方能否认定共同持有呢?我们认为此种情形下,不宜认定为共同持有:虽然对方对该毒品也有控制力,比如可将租房内的毒品抛弃,但主要控制权还是在吸毒者手中;虽然现代刑法不承认“亲亲相隐”,但毕竟妻子举报丈夫、儿子举报父亲有违人伦常理,不具有期待可能性;从刑法的谦抑性角度看,处罚的范围也不宜过大。因此,在司法实践中,对此类情形,一般不追究另一方的刑事责任,除非其有积极帮助或教唆等恶劣情节的存在。
(二)曾经持有能否认定为持有型犯罪。
司法实践中还存在这样一种情形,行为人承认自己曾经持有一定量的毒品,相关证人也能证实该情况的存在,但该毒品已被其吸食掉了;或者行为人承认曾经非法持有枪支,相关证人也能证实这一点,但枪支却无法查找到,此种情况下能否认定非法持有犯罪成立?进一步讲,我们认定持有型犯罪是否要求持有物必须现实存在?
赞成能够定罪的理由有:既然行为人自认持有事实的存在,相关证人也能证实这一点,从证据上讲已经达到确实充分的证明程度了,如若因持有物不存在而无法定罪,则存在放纵犯罪的嫌疑。另外司法机关在认定贩卖毒品罪时,并不要求毒品现实存在。既然认定重罪都不要求毒品现实存在,为何轻罪要求?宁波市人民检察院与宁波市公安局联合调研组做出的《涉枪犯罪案件办理存在的问题与对策探究》中对“不见枪支杀伤力鉴定不能定罪”的现状进行了批驳,认为即使涉案枪支经侦查机关多方寻找未被查获的,如有充分证据证实实施犯罪时枪支具有杀伤力,应当认定枪支具有杀伤力,并认定涉嫌犯罪的既遂。依此观点,如果枪支无法查找到,也能认定非法持有枪支罪的成立。笔者认为司法实践中认定持有型犯罪必须要求被持有物现实存在是合理的,理由如下:
首先,既然被持有物已经不存在了,那么行为人利用该持有物危害社会的可能性就消失了。既然行为人已无社会危害性,对其定罪处罚的依据也就没有了。
其次,从证据认定的可操作性角度讲,也要求持有物的现实存在。所谓“持有”当然是现实的持有,而不是曾经持有,否则这不符合一般人对“持有”的理解。如果我们可以把“持有”理解成曾经的状态,那么在没有物证的前提下,由于曾经的事物往往有时候就是说不清道不明的,相关证据特别是证言将很不稳定,有可能导致出入罪随意化,不利于维护法治的权威与统一。
再次,从立法本义上看持有型犯罪的认定必须要求持有物的现实存在。持有型犯罪的适用过程中,司法机关往往更多地强化了法益保护的功能,而弱化了人权保障的功能,容易偏离立法本义。因此,我们需要在坚持公平正义这一最高价值原则的前提下,尽可能地平衡法益保护与人权保障两大基本功能。设立持有型犯罪,往往是司法机关在无法查实可能存在的上游或者下游关联犯罪证据的情况下,为了堵截犯罪,不得已而作出的选择,故持有型犯罪具有适用最后手段性的特点,也就是说不到万不得已是不适用该罪名的,否则容易滋长司法的惰性与司法腐败。既然持有型犯罪具有适用最后手段性的特点,而且在适用过程中还包含了立法推定,有推定就有可能出错,所以必须慎重地适用持有型犯罪。为此,在立法上就要求慎重地设置持有型犯罪的犯罪构成,使之在整个刑法体系中成为特例而不是常例,持有型犯罪的泛滥对保护人权,维护法律权威绝对是致命的;在司法上就要求司法机关必须严格把握证据,持有型犯罪的证明要求已经很低了,必须守住持有物现实存在的这条底线,否则司法何谈具有证据观?我们不必为一部分案件因为持有物灭失导致无法定罪而感到愤愤不平,这是理性司法必须付出的代价,但这对维护人权、避免司法擅断、维护法律权威绝对是有益的。
(三)持有犯罪与窝藏犯罪如何认定。
行为人明知系他人违禁品犯罪的物品或者犯罪所得而为其隐藏或者转移的,构成窝藏罪。行为人在窝藏过程中必然涉及到对这些违禁品的持有,故不能被重复评价为持有型犯罪。当然如果事先有通谋,则应与违禁品犯罪分子构成先前犯罪的共犯。但是,现行立法对二者的量刑规定有不均衡之处。既然是最后的手段,不得已情况下做出的选择,那么持有型犯罪的量刑就不宜太重,否则无法为持有型犯罪认定过程中可能存在的推定错误留下救济的余地,故在量刑上必须低于可能存在的上游犯罪或者下游犯罪的法定刑。现行立法中,非法持有毒品罪的最高刑可达到无期徒刑,而窝藏、转移、隐瞒毒品、毒脏罪一般情况下处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的才处3年以上7年以下有期徒刑。查清了处罚轻,查不清反而重,这显然与疑罪从轻的原则不符。故有必要在立法上对二者的量刑进行一定的调整。□
注释:
高铭暄、马克昌主编.刑法学(第三版).北京大学出版社、高等教育出版社,第80页.
史尚宽.论占有与持有.民刑法论丛.台湾荣泰印书馆1973年版,第445页.