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摘要:本文介绍了国际上的两种立法模式选择,对美国、东亚各国或地区个人破产法律制度进行了梳理与比较,并针对我国目前消费信贷和个人破产立法滞后问题,提出了有关建议。
关键词:零售银行;个人破产;启示
中图分类号:F830 文献标识码:A文章编号:1674-2265(2008)08-0009-04
近20年来,消费信贷在全球范围内迅速发展。针对无力还债的消费者,各国纷纷制定和修改个人破产法律制度,而我国目前相关法律制度仍属空白。为宣传和推广国外消费者破产法律制度,探索逐步建立我国的个人破产制度,人民银行、世界银行集团国际金融公司中国项目中心(IFC PEP-China)、世界银行集团外国投资咨询服务局(FIAS)于2008年5月20日在北京召开“零售银行业与个人破产法国际研讨会”。来自全国人大、国务院法制部门、人民银行、银监会、商业银行、高等院校、律师事务所等的代表共计120余人参加了研讨会。本文在对研讨会主要观点进行概述的基础上,得出对我国的启示。
一、个人信贷市场的扩张与个人破产法律制度
各国对个人信贷市场逐步放松管制,大大促进了个人信贷供给和信贷可获得性。消费信贷在全球范围内发展迅速,已成为商业银行利润增长的重要源泉。
符合国际最佳实践的个人破产法律制度,能够为陷入财务困境的消费者提供保护机制和重新开始(fresh start)的机会。目前,美国、英国、加拿大、德国、日本等发达国家均有比较完善的个人破产法律制度。在美国,每年大约有160万起破产案件,其中150万起是个人破产案件。次贷危机中,美国的消费者破产数量更是大幅上升。
我国的消费信贷业务起步相对较晚。然而,经济快速发展和人民生活水平的日益提高,住房汽车抵押贷款、家庭用品分期付款贷款、子女教育贷款、旅游假日贷款等增长迅猛。伴随着消费信贷的增长,国内个人破产案例无疑会日益增多。但目前我国欠缺有关消费者债务免除、重整保护、正常退出等方面的法律规定,商业银行也未建立个人消费信贷呆坏账核销机制。2006年8月通过的《中华人民共和国企业破产法》仅规范企业法人破产,并未涉及个人破产问题。在欠缺立法的情况下,一旦消费信贷破产案例数量上升,银行就趋于执行保守的信贷政策,强加给借款人更苛刻的贷款条件。
二、两种立法模式选择
在国际上,个人破产法律制度有两种主要模式:盎格鲁-萨克逊体系和欧洲体系。
采用盎格鲁-萨克逊模式个人破产制度的国家以美国为代表,包括加拿大、英国和澳大利亚等国,其法律渊源可追溯到100多年前。以上国家推行对债务人有利的慷慨债务免除(debt discharge)政策,主要特征有:一是敞开信贷市场的大门,鼓励消费者承担风险。二是通过“信用卡福利(credit-card welfare system)”手段弥补社会福利制度的缺陷。三是鼓励债务人“重新开始”,给予其新生的机会。
欧洲国家的个人破产制度始于二十世纪80年代末或90年代初。此前,通过破产方式减轻个人过度负债的做法在欧洲几乎不存在。个人破产体制匮乏的主要原因是,福利国家拥有良好的社会保障体系,一定程度上降低了破产的必要性。但欧洲国家放松对个人信贷行业的管制后,情况开始发生重大变化。个人的过度负债和授信额剧增成为一项社会问题。传统的失业救济根本不足以帮助负债累累的人们,破产制度开始被视为福利国家保护消费者的一种手段。许多国家开始制定或修改破产法律,如1984年丹麦修改了《破产法》,增加个人破产内容;1989年法国《破产法》实施;1992年挪威颁布《自愿和义务性的个人债务调整法》(1993年生效);1993年芬兰颁布了《个人债务调整法》;1993年奥地利修改《破产法》;1994年瑞典颁布《债务调整法》; 1994年德国颁布了《破产法》(1999年生效)。但是,欧洲破产制度只倾向于对债务的支付提供部分保护,而不是为债务人提供快速恢复和重新进入信贷市场的手段,其主要特征有:一是不鼓励债务人“自由进入”(open access)个人破产程序。二是坚持在债务免除前制定和执行强制性还款方案。三是鼓励破产债务人接受债务咨询(debt counseling)以及与债权人进行实质谈判。
以上两种模式的根本差异,突出表现在破产人“重新开始”的规则和债务免除的可能性方面。一些法学评论者认为,将欧洲的破产法律称作“债务调整(debt adjustment)法”似乎比“个人破产(consumer bankruptcy)法”更为贴切。
三、美国个人破产法律制度的相关经验
美国的破产法律制度最早出现于十九世纪,1898年《破产法》第7章规定了破产清算,第11章规定了经营性破产。1938年《钱德勒法案》对《破产法》进行了修订,新设破产托管人办公室,并在第13章中规定了个人“债务调整” 。1978年,美国颁布了《破产法典》(the Bankruptcy code)。2005年《防止滥用破产和消费者保护法》(the Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act),对破产法典进行了修订,增设了两项主要内容:规定对免除债务需进行强制性“收入检验” (Means testing);对债务人进行信用咨询和债务人教育的强制性要求。
“收入检验”主要用来确定破产申请人是否有足够的收入来偿付其部分债务。超过社会中值水平(median income)——当前月收入(Current Monthly Income),即最近六个月的收入年化平均值的,不能通过收入检验,应依照第13章申请破产(债务人重整),而非依照第7章申请破产(破产清算)。
信用咨询和债务人教育适用于所有负债个人,只有在以下情形下才可免于咨询:紧急情况和提出要求后5日内无法获得咨询;债务人丧失劳动能力、残疾或为现役军人。
美国各州破产法允许破产个人保留一定数额的、位于其居住地所在州的财产(如住房中的所有者权益部分或其他财产)。有关个人财产豁免的相关规定允许破产人继续保留诸如机动车、家具或珠宝等个人财产,其金额从阿拉巴马州的2000美元到弗吉尼亚州的1万美元不等。
四、东亚①地区个人破产法律制度相关经验
(一)澳大利亚
澳大利亚《破产法》于1966年颁布,历经多次修订,最近一次修改发生在2007年,主要内容是对还债协议程序进行了修改。修改涉及:自愿的和非自愿的破产;《破产法》第10章的个人破产协议(Personal Insolvency Agreements)以及《破产法》第9章的还债协议(Debt Agreements)。
非自愿破产由债权人申请发起,须经法院批准。而自愿破产则完全是行政性的程序,由债务人向破产事务官(Official Receiver)申请而发起。
第10章中有关个人破产协议的规定提高了债务人的灵活度,通常适用于尚有较多财产或仍在经营企业的债务人。个人破产协议的签署,需经50%以上的债权人同意,并且所代表债权超过全部债权金额的75%。债务人未能履行协议条款的,将面临破产。
第9章的还债协议向几乎没有财产而且收入很低的债务人提供了一个低成本的选择。近期改革降低了各方当事人的成本,如规定可以通信投票以及可由一个无专门执照的人管理还债协议。
除“豁免”财产外,债务人的全部财产都将在破产时交由破产托管人处理。豁免财产包括:生活必需品(如家具等);继续经营所必需的工具;价值不高于5500澳元的交通工具;债务人托管的他人财产;法律规定或债权人同意保留的个人财产;人寿保险金、赔偿金或退休金;不高于约110万澳元的养老基金;以及根据家庭法院(Family Court)裁决取得的给付。豁免财产并不包含债务人的住所。若破产债务人的收入高于特定金额,还必须将其收入的一部分作为破产财产处理。
债务人在向破产事务官提交了债务清册三年后,将获得自动债务免除,除非托管人反对免除或破产案件被撤销。
(二)香港
香港1950年颁布《破产条例》(the Bankruptcy Ordinance),第6章对个人破产做出专门规定。该条例历经多次修订,规定了破产或者个人自愿债务安排(Individual Voluntary Arrangement)。
破产可自愿发起和非自愿发起。个人自愿债务安排可以作为破产之外的一种选择,债务人必须向指定处理债务的人预存12150港元,用来支付有关费用、开支和报酬。
法院接受个人自愿债务安排的申请后,召集债权人会议,债务人还款提议必须经代表债权金额超过全部债权四分之三的债权人本人或其代理人表决同意,方可执行。若接受提议,则还款提议将约束全部债权人。若未能接受提议,债务人在其后12个月内将不得再次提出类似申请。
债务人的破产财产包括债务人全部财产。法院做出破产裁决后,要求破产债务人立即向托管人披露、上交财产,包括本地和海外的财产。破产债务人还必须向托管人申报其收入情况。在考虑破产债务人及其家庭的合理生活需要后,托管人将财产和收入的余额部分在债权人之间进行分配。
债务人有权保留以下财产:为就业、经营或特殊职业目的而必须保留的工具、书籍、交通工具和其它设备;为满足破产债务人及其家庭生活所必需的衣物、卧具、家具、生活用品等。债务人也可以保留任何其他人委托其保管的财产。若豁免的财产价值存在多余部分,托管人可将额外部分列入破产财产或用合理的价值替换该财产。
如破产债务人遵守《破产条例》的规定,而且此前没有由法院裁决破产的情形,则可在破产裁决之日起四年后自动免除债务。
(三) 新加坡
新加坡《破产法》于1995年7月15日生效,第20章对个人破产做出专门规定。该法对以前复杂的破产程序进行了改革,主要目的是减少破产,鼓励各方当事人通过签署私人自愿协议来和解债权。该法增加了官方受托人(Official Assignee)有关破产事务的职权,并加速对破产债务的免除。1999年,新加坡对该法再次进行修订,扩大了调整范围,缩短了以证书形式免除债务的时间。
新加坡严格执行非自愿破产程序,只有债权人才可以申请提起破产程序。新加坡对债务人实行绿区和红区分类。当法院裁决进入破产程序时,官方受托人根据一定标准,如债务人的行为和配合态度,能否及时呈交文件和付款,是否面临逮捕和刑事诉讼,对债务人在破产过程中的行为进行区分,分别将其列入“绿区”或“红区”,绿区的债务人有很多鼓励措施,如允许不超过一年的旅行;50万新加坡元以下的债务在三年内全部免除;加速HDB公寓的出售程序;加速处理经营管理企业的申请等。划入红区的债务人可通过自身的努力和合作以争取转入绿区。
法院做出破产裁决后,破产债务人必须向官方受托人上交一份资产负债说明书,并上交其全部财产。但是债务人可保留以下财产:替他人托管的财产、HDB 公寓(但对出售HDB公寓的权利有一定限制)、社保费、必要的家具、私人财产、有限的经营工具、为债务人的配偶或子女购置的人寿保险以及债务人的人身伤害赔偿金。
新加坡禁止破产个人未经法院批准,管理企业或公司,也禁止其担任公司董事。破产个人也不得接受委任,作为某项信托、财产或调解活动的私人代表或托管人。此外,破产债务人未经官方受托人允许,不得离开新加坡。债务人甚至不得提起或继续任何诉讼行为(债务人人身损害赔偿诉讼除外)。债务免除可根据法院裁决获得,也可通过产业管理人的证书获得。如果债权人接受了债务人提出的和解(Composition)或债务安排计划(scheme of arrangem-
-ent),则法院撤销该破产案件。
债务人提议的还债计划(Debt Repayment Scheme, DRS)属于破产前程序,旨在为工薪债务人提供一个机会,既可以避免破产,也不至于使得债权人在财产分配方面的权益受损。与其它类型的还款计划安排相似,DRS使债务人可以避免破产引起的声誉损失,给予他们“重获新生”的机会,并且还能为他们提供财务管理方面的咨询。为了避免破产,债务人必须遵守还款计划中的条款。
(四)韩国
韩国2005年《债务人恢复和破产法》(Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act)于2006年生效。新的破产法合并了1962年《破产法》、《公司重组法》、《和解法》以及2004年的《个人债务人恢复法》。
债务人、债权人或者某些情况下的第三人,均可启动破产程序。债权人必须提供证明其债权存在的证据以及破产原因。法院可以签署命令,防止债务人转移财产。
破产宣告期间,债务人拥有的全部财产均应被列入破产财产。破产托管人(the Bankruptcy Trustee)负责破产财产的占有、管理和处分。
韩国财产豁免方面的规定比较严格。债务人有权保留足够维持其六个月基本生活的等值财产,以及受《房租保护法》(the Housing Rent Protection Act)保护的预存租金。
一旦破产程序结束或被撤销,债务人可申请债务免除。但以下情形下不能申请债务免除:债务人有不当行为(从事与破产有关的犯罪活动;在破产一年内发生贷款欺诈等);错误提交债权人名单;在过去十年中曾获债务免除。
符合以下条件的债务人可以申请进入个人债务恢复程序:工薪者或自营业主,且担保债务金额低于10亿韩元或无担保债务低于5亿韩元。法院受理申请后,会指派一名恢复财务能力管理人对呈交的文件和提议的还款计划进行审查。债务人还款期限为5年,一旦还款计划得以顺利实现,将免除债务。
在韩国,由于无需面对法官和其他行政人员,庭外的个人重整更为普遍也更受欢迎。
五、对我国的相关启示
各国或地区的个人破产法律程序虽存在一定差别,但破产法律制度所具有的一些共性,如确定破产财产范围、鼓励重整与庭外程序、有专门的破产行政管理机构和破产从业者、债务人的培训与咨询、债务免除、对破产人的相关限制等方面,可供我国在制定个人破产法时进行借鉴和参考。
(一)明确破产财产范围
各国破产法均明确,除豁免财产外,债务人的全部财产都是破产财产。豁免财产是指债务人用来生存和继续经营所必需的物品,如家具、首饰、衣物等家庭生活用品或个人用品;维持就业、经营或特殊职业必需的工具、书籍和设备;一定金额以下的交通工具;债务人托管的他人财产;人寿保险金、人身伤害赔偿金、退休金等,对于豁免财产,债权人不得执行。在韩国,破产财产的范围相当严格,债务人只能保留足够维持其六个月基本生活的等值财产以及受《房租保护法》保护的预存租金。
(二)减少破产,重视重整与庭外程序
几乎所有国家都提供破产之外的其他选择,包括债权债务人之间的协议与和解、重整、破产调整、个人债务安排等。一些国家甚至创新了非司法的庭外程序以减少破产。如新加坡个人提议的还债计划和韩国的个人重整程序等。以上制度安排因其高效、低成本、易获得和透明度,有望在债权人、债务人之间寻求更公正平等的待遇。即便是美国,也逐渐从倾向于破产清算过渡到重视破产重整,鼓励债务人在一定期限内完成还款计划。
(三)设立专门的破产行政管理机构
各国的破产制度中,不仅法院行使司法职能,专门的政府机构、私营部门从业人员也积极参与破产程序。例如,美国托管人执行办公室(Executive Office for US Trustee)、澳大利亚破产托管人服务局(Insolvency Trustee Service Australia)、新加坡的破产及公共托管人办公室(Insolvency and Public Trustee’s Office)、韩国的破产托管人(Bankruptcy Trustee)等在破产程序中发挥重要作用。相对于司法程序,政府官员收费更加低廉,而且能够更有效地处理破产案件。此外,大量的破产从业者如注册会计师、律师从事信用咨询、私人托管、破产管理人、个人自愿债务安排等事务,一些国家如澳大利亚还对破产案件注册托管人、还债协议管理人颁发许可证,进行督导。
(四)附条件地削减、免除债务
破产程序实际上是一个寻找“诚实”债务人的过程。个人破产程序的设计应鼓励合乎道德、诚信的行为,要防止滥用破产制度。经和解达成协议、法院裁定破产程序终结后,债务人的债务可获得减轻或免除。
但各国同时也规定,针对不诚实、不道德的债务人以及近期曾获债务免除的债务人,不得免除债务,以作为对慷慨债务免除条款的一种折衷。如韩国规定破产债务人从事与破产有关的犯罪活动,在破产一年内发生贷款欺诈不当行为,在过去十年中曾获债务免除的,不得再次免除债务。美国规定,前六年内已经接受过债务免除的,不得再次获得债务免除。
(五)要求债务人进行信用咨询和培训
财务出现困难的债务人应当学习并掌握必要的财务素养、预算和收入管理技巧,债务人教育与信用咨询是防止消费者再次陷入财务危机和反复破产的有效措施。欧洲的信用咨询计划甚至早于个人破产法的实施,目前仍然要求进行某种形式的信用咨询和债务人教育,而且通常是免费的。各国一般并不强制要求债务人进行信用咨询,而美国却强制要求债务人申请破产前必须进行信用咨询和教育。针对美国破产法律的强制性规定,一些学者指责,刻板、僵硬的破产前信用咨询毫无意义,实践中,信用咨询机构往往劝债务人选择第13章的破产,并不符合债务人的最佳利益。
(六)对破产人施加一定限制
破产通常会深刻影响到债务人的声誉。各国一般都禁止破产人经营特定行业、从事特定职业或者直接对破产人的特定行动施加一定限制,如禁止出国旅行,禁止继续经营管理公司等。香港规定破产人不得担任律师、房地产经纪人、保险代理人、证券经纪人。在银行就职的,需要向雇主披露其破产事实。新加坡甚至规定破产人不得提起和继续诉讼。
注:
①采用大东亚地区概念,包括澳大利亚、新加坡。
参考文献:
[1] Sumit Agarwal:《个人破产:理论、实证案例及中国可借鉴的经验》,研讨会讲演稿。
[2]Arnold S.Rosenberg:《2005年〈防止滥用破产和消费者保护法〉对〈美国破产法典〉的修订、信用咨询和法院的角色》,研讨会讲演稿。
[3]Gordon Johnson:《个人破产:东亚地区的趋势》,研讨会讲演稿。
[4]Sevi Simavi:《个人破产制度的国际趋势、原则和政策》,研讨会讲演稿。
(编辑 代金奎)
关键词:零售银行;个人破产;启示
中图分类号:F830 文献标识码:A文章编号:1674-2265(2008)08-0009-04
近20年来,消费信贷在全球范围内迅速发展。针对无力还债的消费者,各国纷纷制定和修改个人破产法律制度,而我国目前相关法律制度仍属空白。为宣传和推广国外消费者破产法律制度,探索逐步建立我国的个人破产制度,人民银行、世界银行集团国际金融公司中国项目中心(IFC PEP-China)、世界银行集团外国投资咨询服务局(FIAS)于2008年5月20日在北京召开“零售银行业与个人破产法国际研讨会”。来自全国人大、国务院法制部门、人民银行、银监会、商业银行、高等院校、律师事务所等的代表共计120余人参加了研讨会。本文在对研讨会主要观点进行概述的基础上,得出对我国的启示。
一、个人信贷市场的扩张与个人破产法律制度
各国对个人信贷市场逐步放松管制,大大促进了个人信贷供给和信贷可获得性。消费信贷在全球范围内发展迅速,已成为商业银行利润增长的重要源泉。
符合国际最佳实践的个人破产法律制度,能够为陷入财务困境的消费者提供保护机制和重新开始(fresh start)的机会。目前,美国、英国、加拿大、德国、日本等发达国家均有比较完善的个人破产法律制度。在美国,每年大约有160万起破产案件,其中150万起是个人破产案件。次贷危机中,美国的消费者破产数量更是大幅上升。
我国的消费信贷业务起步相对较晚。然而,经济快速发展和人民生活水平的日益提高,住房汽车抵押贷款、家庭用品分期付款贷款、子女教育贷款、旅游假日贷款等增长迅猛。伴随着消费信贷的增长,国内个人破产案例无疑会日益增多。但目前我国欠缺有关消费者债务免除、重整保护、正常退出等方面的法律规定,商业银行也未建立个人消费信贷呆坏账核销机制。2006年8月通过的《中华人民共和国企业破产法》仅规范企业法人破产,并未涉及个人破产问题。在欠缺立法的情况下,一旦消费信贷破产案例数量上升,银行就趋于执行保守的信贷政策,强加给借款人更苛刻的贷款条件。
二、两种立法模式选择
在国际上,个人破产法律制度有两种主要模式:盎格鲁-萨克逊体系和欧洲体系。
采用盎格鲁-萨克逊模式个人破产制度的国家以美国为代表,包括加拿大、英国和澳大利亚等国,其法律渊源可追溯到100多年前。以上国家推行对债务人有利的慷慨债务免除(debt discharge)政策,主要特征有:一是敞开信贷市场的大门,鼓励消费者承担风险。二是通过“信用卡福利(credit-card welfare system)”手段弥补社会福利制度的缺陷。三是鼓励债务人“重新开始”,给予其新生的机会。
欧洲国家的个人破产制度始于二十世纪80年代末或90年代初。此前,通过破产方式减轻个人过度负债的做法在欧洲几乎不存在。个人破产体制匮乏的主要原因是,福利国家拥有良好的社会保障体系,一定程度上降低了破产的必要性。但欧洲国家放松对个人信贷行业的管制后,情况开始发生重大变化。个人的过度负债和授信额剧增成为一项社会问题。传统的失业救济根本不足以帮助负债累累的人们,破产制度开始被视为福利国家保护消费者的一种手段。许多国家开始制定或修改破产法律,如1984年丹麦修改了《破产法》,增加个人破产内容;1989年法国《破产法》实施;1992年挪威颁布《自愿和义务性的个人债务调整法》(1993年生效);1993年芬兰颁布了《个人债务调整法》;1993年奥地利修改《破产法》;1994年瑞典颁布《债务调整法》; 1994年德国颁布了《破产法》(1999年生效)。但是,欧洲破产制度只倾向于对债务的支付提供部分保护,而不是为债务人提供快速恢复和重新进入信贷市场的手段,其主要特征有:一是不鼓励债务人“自由进入”(open access)个人破产程序。二是坚持在债务免除前制定和执行强制性还款方案。三是鼓励破产债务人接受债务咨询(debt counseling)以及与债权人进行实质谈判。
以上两种模式的根本差异,突出表现在破产人“重新开始”的规则和债务免除的可能性方面。一些法学评论者认为,将欧洲的破产法律称作“债务调整(debt adjustment)法”似乎比“个人破产(consumer bankruptcy)法”更为贴切。
三、美国个人破产法律制度的相关经验
美国的破产法律制度最早出现于十九世纪,1898年《破产法》第7章规定了破产清算,第11章规定了经营性破产。1938年《钱德勒法案》对《破产法》进行了修订,新设破产托管人办公室,并在第13章中规定了个人“债务调整” 。1978年,美国颁布了《破产法典》(the Bankruptcy code)。2005年《防止滥用破产和消费者保护法》(the Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act),对破产法典进行了修订,增设了两项主要内容:规定对免除债务需进行强制性“收入检验” (Means testing);对债务人进行信用咨询和债务人教育的强制性要求。
“收入检验”主要用来确定破产申请人是否有足够的收入来偿付其部分债务。超过社会中值水平(median income)——当前月收入(Current Monthly Income),即最近六个月的收入年化平均值的,不能通过收入检验,应依照第13章申请破产(债务人重整),而非依照第7章申请破产(破产清算)。
信用咨询和债务人教育适用于所有负债个人,只有在以下情形下才可免于咨询:紧急情况和提出要求后5日内无法获得咨询;债务人丧失劳动能力、残疾或为现役军人。
美国各州破产法允许破产个人保留一定数额的、位于其居住地所在州的财产(如住房中的所有者权益部分或其他财产)。有关个人财产豁免的相关规定允许破产人继续保留诸如机动车、家具或珠宝等个人财产,其金额从阿拉巴马州的2000美元到弗吉尼亚州的1万美元不等。
四、东亚①地区个人破产法律制度相关经验
(一)澳大利亚
澳大利亚《破产法》于1966年颁布,历经多次修订,最近一次修改发生在2007年,主要内容是对还债协议程序进行了修改。修改涉及:自愿的和非自愿的破产;《破产法》第10章的个人破产协议(Personal Insolvency Agreements)以及《破产法》第9章的还债协议(Debt Agreements)。
非自愿破产由债权人申请发起,须经法院批准。而自愿破产则完全是行政性的程序,由债务人向破产事务官(Official Receiver)申请而发起。
第10章中有关个人破产协议的规定提高了债务人的灵活度,通常适用于尚有较多财产或仍在经营企业的债务人。个人破产协议的签署,需经50%以上的债权人同意,并且所代表债权超过全部债权金额的75%。债务人未能履行协议条款的,将面临破产。
第9章的还债协议向几乎没有财产而且收入很低的债务人提供了一个低成本的选择。近期改革降低了各方当事人的成本,如规定可以通信投票以及可由一个无专门执照的人管理还债协议。
除“豁免”财产外,债务人的全部财产都将在破产时交由破产托管人处理。豁免财产包括:生活必需品(如家具等);继续经营所必需的工具;价值不高于5500澳元的交通工具;债务人托管的他人财产;法律规定或债权人同意保留的个人财产;人寿保险金、赔偿金或退休金;不高于约110万澳元的养老基金;以及根据家庭法院(Family Court)裁决取得的给付。豁免财产并不包含债务人的住所。若破产债务人的收入高于特定金额,还必须将其收入的一部分作为破产财产处理。
债务人在向破产事务官提交了债务清册三年后,将获得自动债务免除,除非托管人反对免除或破产案件被撤销。
(二)香港
香港1950年颁布《破产条例》(the Bankruptcy Ordinance),第6章对个人破产做出专门规定。该条例历经多次修订,规定了破产或者个人自愿债务安排(Individual Voluntary Arrangement)。
破产可自愿发起和非自愿发起。个人自愿债务安排可以作为破产之外的一种选择,债务人必须向指定处理债务的人预存12150港元,用来支付有关费用、开支和报酬。
法院接受个人自愿债务安排的申请后,召集债权人会议,债务人还款提议必须经代表债权金额超过全部债权四分之三的债权人本人或其代理人表决同意,方可执行。若接受提议,则还款提议将约束全部债权人。若未能接受提议,债务人在其后12个月内将不得再次提出类似申请。
债务人的破产财产包括债务人全部财产。法院做出破产裁决后,要求破产债务人立即向托管人披露、上交财产,包括本地和海外的财产。破产债务人还必须向托管人申报其收入情况。在考虑破产债务人及其家庭的合理生活需要后,托管人将财产和收入的余额部分在债权人之间进行分配。
债务人有权保留以下财产:为就业、经营或特殊职业目的而必须保留的工具、书籍、交通工具和其它设备;为满足破产债务人及其家庭生活所必需的衣物、卧具、家具、生活用品等。债务人也可以保留任何其他人委托其保管的财产。若豁免的财产价值存在多余部分,托管人可将额外部分列入破产财产或用合理的价值替换该财产。
如破产债务人遵守《破产条例》的规定,而且此前没有由法院裁决破产的情形,则可在破产裁决之日起四年后自动免除债务。
(三) 新加坡
新加坡《破产法》于1995年7月15日生效,第20章对个人破产做出专门规定。该法对以前复杂的破产程序进行了改革,主要目的是减少破产,鼓励各方当事人通过签署私人自愿协议来和解债权。该法增加了官方受托人(Official Assignee)有关破产事务的职权,并加速对破产债务的免除。1999年,新加坡对该法再次进行修订,扩大了调整范围,缩短了以证书形式免除债务的时间。
新加坡严格执行非自愿破产程序,只有债权人才可以申请提起破产程序。新加坡对债务人实行绿区和红区分类。当法院裁决进入破产程序时,官方受托人根据一定标准,如债务人的行为和配合态度,能否及时呈交文件和付款,是否面临逮捕和刑事诉讼,对债务人在破产过程中的行为进行区分,分别将其列入“绿区”或“红区”,绿区的债务人有很多鼓励措施,如允许不超过一年的旅行;50万新加坡元以下的债务在三年内全部免除;加速HDB公寓的出售程序;加速处理经营管理企业的申请等。划入红区的债务人可通过自身的努力和合作以争取转入绿区。
法院做出破产裁决后,破产债务人必须向官方受托人上交一份资产负债说明书,并上交其全部财产。但是债务人可保留以下财产:替他人托管的财产、HDB 公寓(但对出售HDB公寓的权利有一定限制)、社保费、必要的家具、私人财产、有限的经营工具、为债务人的配偶或子女购置的人寿保险以及债务人的人身伤害赔偿金。
新加坡禁止破产个人未经法院批准,管理企业或公司,也禁止其担任公司董事。破产个人也不得接受委任,作为某项信托、财产或调解活动的私人代表或托管人。此外,破产债务人未经官方受托人允许,不得离开新加坡。债务人甚至不得提起或继续任何诉讼行为(债务人人身损害赔偿诉讼除外)。债务免除可根据法院裁决获得,也可通过产业管理人的证书获得。如果债权人接受了债务人提出的和解(Composition)或债务安排计划(scheme of arrangem-
-ent),则法院撤销该破产案件。
债务人提议的还债计划(Debt Repayment Scheme, DRS)属于破产前程序,旨在为工薪债务人提供一个机会,既可以避免破产,也不至于使得债权人在财产分配方面的权益受损。与其它类型的还款计划安排相似,DRS使债务人可以避免破产引起的声誉损失,给予他们“重获新生”的机会,并且还能为他们提供财务管理方面的咨询。为了避免破产,债务人必须遵守还款计划中的条款。
(四)韩国
韩国2005年《债务人恢复和破产法》(Debtor Rehabilitation and Bankruptcy Act)于2006年生效。新的破产法合并了1962年《破产法》、《公司重组法》、《和解法》以及2004年的《个人债务人恢复法》。
债务人、债权人或者某些情况下的第三人,均可启动破产程序。债权人必须提供证明其债权存在的证据以及破产原因。法院可以签署命令,防止债务人转移财产。
破产宣告期间,债务人拥有的全部财产均应被列入破产财产。破产托管人(the Bankruptcy Trustee)负责破产财产的占有、管理和处分。
韩国财产豁免方面的规定比较严格。债务人有权保留足够维持其六个月基本生活的等值财产,以及受《房租保护法》(the Housing Rent Protection Act)保护的预存租金。
一旦破产程序结束或被撤销,债务人可申请债务免除。但以下情形下不能申请债务免除:债务人有不当行为(从事与破产有关的犯罪活动;在破产一年内发生贷款欺诈等);错误提交债权人名单;在过去十年中曾获债务免除。
符合以下条件的债务人可以申请进入个人债务恢复程序:工薪者或自营业主,且担保债务金额低于10亿韩元或无担保债务低于5亿韩元。法院受理申请后,会指派一名恢复财务能力管理人对呈交的文件和提议的还款计划进行审查。债务人还款期限为5年,一旦还款计划得以顺利实现,将免除债务。
在韩国,由于无需面对法官和其他行政人员,庭外的个人重整更为普遍也更受欢迎。
五、对我国的相关启示
各国或地区的个人破产法律程序虽存在一定差别,但破产法律制度所具有的一些共性,如确定破产财产范围、鼓励重整与庭外程序、有专门的破产行政管理机构和破产从业者、债务人的培训与咨询、债务免除、对破产人的相关限制等方面,可供我国在制定个人破产法时进行借鉴和参考。
(一)明确破产财产范围
各国破产法均明确,除豁免财产外,债务人的全部财产都是破产财产。豁免财产是指债务人用来生存和继续经营所必需的物品,如家具、首饰、衣物等家庭生活用品或个人用品;维持就业、经营或特殊职业必需的工具、书籍和设备;一定金额以下的交通工具;债务人托管的他人财产;人寿保险金、人身伤害赔偿金、退休金等,对于豁免财产,债权人不得执行。在韩国,破产财产的范围相当严格,债务人只能保留足够维持其六个月基本生活的等值财产以及受《房租保护法》保护的预存租金。
(二)减少破产,重视重整与庭外程序
几乎所有国家都提供破产之外的其他选择,包括债权债务人之间的协议与和解、重整、破产调整、个人债务安排等。一些国家甚至创新了非司法的庭外程序以减少破产。如新加坡个人提议的还债计划和韩国的个人重整程序等。以上制度安排因其高效、低成本、易获得和透明度,有望在债权人、债务人之间寻求更公正平等的待遇。即便是美国,也逐渐从倾向于破产清算过渡到重视破产重整,鼓励债务人在一定期限内完成还款计划。
(三)设立专门的破产行政管理机构
各国的破产制度中,不仅法院行使司法职能,专门的政府机构、私营部门从业人员也积极参与破产程序。例如,美国托管人执行办公室(Executive Office for US Trustee)、澳大利亚破产托管人服务局(Insolvency Trustee Service Australia)、新加坡的破产及公共托管人办公室(Insolvency and Public Trustee’s Office)、韩国的破产托管人(Bankruptcy Trustee)等在破产程序中发挥重要作用。相对于司法程序,政府官员收费更加低廉,而且能够更有效地处理破产案件。此外,大量的破产从业者如注册会计师、律师从事信用咨询、私人托管、破产管理人、个人自愿债务安排等事务,一些国家如澳大利亚还对破产案件注册托管人、还债协议管理人颁发许可证,进行督导。
(四)附条件地削减、免除债务
破产程序实际上是一个寻找“诚实”债务人的过程。个人破产程序的设计应鼓励合乎道德、诚信的行为,要防止滥用破产制度。经和解达成协议、法院裁定破产程序终结后,债务人的债务可获得减轻或免除。
但各国同时也规定,针对不诚实、不道德的债务人以及近期曾获债务免除的债务人,不得免除债务,以作为对慷慨债务免除条款的一种折衷。如韩国规定破产债务人从事与破产有关的犯罪活动,在破产一年内发生贷款欺诈不当行为,在过去十年中曾获债务免除的,不得再次免除债务。美国规定,前六年内已经接受过债务免除的,不得再次获得债务免除。
(五)要求债务人进行信用咨询和培训
财务出现困难的债务人应当学习并掌握必要的财务素养、预算和收入管理技巧,债务人教育与信用咨询是防止消费者再次陷入财务危机和反复破产的有效措施。欧洲的信用咨询计划甚至早于个人破产法的实施,目前仍然要求进行某种形式的信用咨询和债务人教育,而且通常是免费的。各国一般并不强制要求债务人进行信用咨询,而美国却强制要求债务人申请破产前必须进行信用咨询和教育。针对美国破产法律的强制性规定,一些学者指责,刻板、僵硬的破产前信用咨询毫无意义,实践中,信用咨询机构往往劝债务人选择第13章的破产,并不符合债务人的最佳利益。
(六)对破产人施加一定限制
破产通常会深刻影响到债务人的声誉。各国一般都禁止破产人经营特定行业、从事特定职业或者直接对破产人的特定行动施加一定限制,如禁止出国旅行,禁止继续经营管理公司等。香港规定破产人不得担任律师、房地产经纪人、保险代理人、证券经纪人。在银行就职的,需要向雇主披露其破产事实。新加坡甚至规定破产人不得提起和继续诉讼。
注:
①采用大东亚地区概念,包括澳大利亚、新加坡。
参考文献:
[1] Sumit Agarwal:《个人破产:理论、实证案例及中国可借鉴的经验》,研讨会讲演稿。
[2]Arnold S.Rosenberg:《2005年〈防止滥用破产和消费者保护法〉对〈美国破产法典〉的修订、信用咨询和法院的角色》,研讨会讲演稿。
[3]Gordon Johnson:《个人破产:东亚地区的趋势》,研讨会讲演稿。
[4]Sevi Simavi:《个人破产制度的国际趋势、原则和政策》,研讨会讲演稿。
(编辑 代金奎)