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摘 要 在司法实践中，妨害司法罪里伪证罪与包庇罪通常因为犯罪构成较为相似而不容易辩明，实际案件中的当事人总是出于不同目的向司法机关提供虚假证言，且当事人与犯罪嫌疑人有着千丝万缕的联系，从而影响行为构成何罪的认定。所以，笔者从一起真实案件出发，浅析提供虚假证言行为构成伪证罪还是包庇罪。
关键词 虚假证言 伪证罪 包庇罪
中图分类号：D924 文献标识码：A
一、案件基本情况及诉讼过程
被告人吕某，曾用名吕某某，女，29岁，汉族，大学文化，无业，户籍地山东省。被告人吕某因涉嫌诈骗罪，被北京市公安局xx分局刑事拘留，后被北京市公安局xx分局取保候审。
20xx年x月间，被告人吕某系焦某（另案处理）的女朋友，其在明知焦某涉嫌诈骗罪，公安机关向其询问焦某以帮助被害人梁某的朋友办理调动工作一事涉嫌构成诈骗案件的事实时，为使焦某逃避法律制裁，谎称焦某是向梁某借款，与自己一同做投资，故意提供虚假证言，予以包庇。
北京市xx区人民检察院指控被害人吕某犯包庇罪，向北京市xx区人民法院提起公诉。
北京市xx区人民法院经审理认为，被告人吕某明知焦某涉嫌犯诈骗罪，而为其作假证明包庇的行为，妨害了司法秩序，已构成包庇罪，依法应予惩处。北京市xx区人民检察院指控被告人吕某犯包庇罪罪名成立。鉴于被告人吕某能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可对其从轻处罚并适用缓刑。
依照《中华人民共和国》第310条第1款，第67条第3款，第72条第1款，第73条第2、3款之规定，判决如下：
被告人吕某犯包庇罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
现被告人未上诉，判决已生效。
二、案件定性的主要问题及分歧意见
在办理本案中，承办人就吕某在公安机关向其询问焦某诈骗犯罪事实时，提供虚假证言的行为，应该构成伪证罪还是包庇罪，遇到了两种截然不同的意见。
第一种意见认为，吕某的行为构成伪证罪。严格按照伪证罪的犯罪构成来看，吕某作为焦某诈骗案的证人，明知焦某已经被刑事拘留，而在侦查机关接受询问时提供虚假证言，证明焦某诈骗得来的所谓“借款”是与自己一起投资，试图将整个诈骗案件说成为一个民事借贷纠纷。所以，符合伪证罪中刑事诉讼证人故意作虚假证明，意图隐匿罪证的构成要件，因此应认定吕某构成伪证罪。
第二种意见认为，吕某的行为构成包庇罪。吕某在焦某被抓获前，明知焦某以帮助被害人梁某的朋友办理调动工作为由骗取钱款的事实，仍作假证明予以包庇，意图使焦某逃避法律制裁。所以，吕某的行为应构成包庇罪。
三、认定吕某构成包庇罪的分析意见
通过认真分析上述兩种分歧，笔者同意第二种意见，理由如下：
首先，从两罪的犯罪主体来看。构成包庇罪要求行为人明知其所包庇的对象为犯罪的人。在司法实际中，行为人明知他人为犯罪人的来源有很多，概括来讲主要有以下几种情况:(1)行为人正在案发现场，亲眼目睹了案件的发生，从而得知他人为犯罪的人；(2)行为人是犯罪人的亲属、朋友，犯罪人实施犯罪后告知他们有关事实，从而得知其为犯罪的人；(3)行为人已被司法机关通知，请求协助调查工作，从而得知他人是犯罪的人；(4)行为人被人收买、贿赂，从而间接得知他人是犯罪的人；(5)行为人通过参加诉讼活动，从而得知他人是犯罪的人；(6)行为人通过其他途径如电视报道、报纸报道、通缉令等获悉资料，从而得知他人是犯罪的人。
而伪证罪的主体之一，要求是刑事案件的证人，即除“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人”以外，其他凡是知道案件情况的人，都可以作为案件的证人。因此，伪证罪主体中的证人应当具备的一个最基本条件是证人应是在诉讼活动开始前便了解案件真实情况的人，包括了解案件确实已经发生或没有发生，当事人的确就是本案的当事人，或不是本案的当事人等事实。证人是以了解案件情况为基本特征的，如果不了解案件情况，或者是在诉讼过程中通过诉讼活动才了解案件情况的人就不能成为证人。
本案中，吕某虽然是在焦某被刑事拘留前就了解了焦某的犯罪行为，可以满足刑诉法对于证人的上述要求，但伪证罪中“证人”只是要求行为人知道案件的基本情况和事实经过，不作其他多余限定。而包庇罪的行为人在侦查机关向其询问时，自然而然就成为了案件证人，进而包庇罪主体限定要求其明知所包庇之人系犯罪的人。所以，从主体要件方面考虑，吕某更符合包庇罪的主体要求。
其次，从两罪行为人的诉讼地位来看。伪证罪主体中的证人具有的特定身份特征是来源于司法机关正在处理的某一特定刑事案件，而非案件当事人，属于刑事诉讼法中规定的其他诉讼参与人，即以第三人的身份出现在案件中。他们与案件结局没有直接的利害关系，其实体权益并没有因诉讼活动的进行而处于待定状态，也不会因诉讼的结束而受到有利或不利的影响，他们参加刑事诉讼活动，旨在帮助某一方当事人充分行使诉讼权利，有效承担诉讼职能，或为诉讼各方提供证据材料，伪证罪中的证人既不承担独立的诉讼职能，也不对诉讼的启动、进展和终结发挥决定性的影响和推动作用。
但包庇罪则不同，他的主体为一般主体，只要是明知对方为犯罪的人即可，在司法机关处理的刑事诉讼案件中，为了使犯罪人逃避法律制裁，行为人基于各种各样的原因，或是以证人的身份等出庭而成为其他诉讼参与人，或是以犯罪嫌疑人、被告人的身份出庭而受审成为当事人等，即包庇罪的主体并不一定是以第三人的身份出现在案件中。
因此，本案中对于吕某的行为认定不能单凭她的主体身份，必须结合她在诉讼中的地位来考察。吕某作为焦某的女朋友，在焦某实施诈骗犯罪过程中，其也跟焦某一起到过外地，认识被害人，并且焦某使用吕某的银行账户时行过资金转移，所以最初侦查机关认定吕某涉嫌系焦某诈骗案的共犯，因此在焦某被刑事拘留近一个月后，将吕某抓获。在将其作为犯罪嫌疑人进行讯问时吕某就钱款去向提供了虚假证明，意图将焦某的诈骗行为粉饰为民事借贷纠纷。并且，在当时的侦查环节下，若可以得逞，吕某自己的嫌疑也可以洗脱了。所以吕某在焦某诈骗罪中，不是一名简简单单的纯粹的证人，在其提供虚假证明时，案件的侦查审查结果牵扯到其自身利益，故更符合包庇罪的行为人诉讼地位。
第三，从两罪的行为方式和作证内容来看。伪证罪中证人“作虚假证明”即指证人就与案件有重要关系的情节故意歪曲事实，或捏造、隐瞒事实真相，向司法机关作与客观事实不相符合的陈述。所谓“与案件有重要关系的情节”是指对犯罪嫌疑人、被告人的行为是否构成犯罪，构成犯罪的性质如何，以及罪刑的轻重有重大影响的情况和事实。
而包庇罪只是规定明知是犯罪的人而为其作假证明包庇，并没有规定包庇的具体行为方式和证明内容。根据行为人明知对方是犯罪人而予以包庇，使其逃避法律制裁这一点来考察，可以采取各种方式向司法机关作证明，其证明的内容即可以是捏造整个案件事实，也可以是某些与案件有重要关系的情节，还可以是犯罪分子的去向、藏身之所。
可见，包庇罪对于行为方式和提供的证言内容不做过多要求，对于犯罪构成要件的要求更宽泛。本案中，吕某在公安机关提供的虚假证言只是针对焦某所骗赃款的去向，证明钱款用于正当投资，意图是使焦某逃避法律制裁。但是纵观全案证据，吕某的虚假证言对于案件定性根本无法撼动，其行为只是对于犯罪事实中的一个情节进行了捏造，所以更符合包庇罪关于行为模式的要求。
第四、从两罪发生的阶段来看。关于伪证罪，刑法明确规定，伪证行为只能发生在刑事诉讼实施的过程中，即发生在从国家司法机关立案开始，经过侦查、起诉、审判，直至刑罚执行完毕的过程当中；关于包庇罪，刑法界通用的说法是可以发生在刑事诉讼程序开始之前、之中或之后，因为包庇行为是向司法机关提供虚假的、不真实的证明，以掩盖事实的真相，帮助犯罪分子逃避法律制裁的行为，行为方式包括毁灭、消除真实证据，又包括凭空捏造证据，还包括变造、篡改真实证据等等。 当然从这些行为方式来看它是可以发生在刑事诉讼活动开展之前或实施的过程当中，还可以发生在刑事诉讼活动结束之后，但是，应该看到包庇罪成立的一个实质要件必须是“作假证明”，那么这一假证明向谁做出？必须是向司法机关即负有侦查、检察、审判、监管职能的机关做出。只有向司法机关作假证明才能使犯罪的人逃避法律制裁，而刑事诉讼活动尚未开始，或已经结束，司法机关又怎么去追究犯罪人的刑事责任？因此，我们认为，包庇罪与伪证罪一样也只能发生在刑事诉讼实施的过程当中。如果只是纯粹的毁坏证据，伪造、篡改证据而没有向司法机关作假证明，则完全可以依刑法的其它规定来处理，如以帮助毁灭、伪造证据罪来处理。
四、结语
因此，在处理吕某案时，不能单单看到另案处理的焦某已经被刑事拘留，其诈骗案件的刑事诉讼程序已经开始，就认为吕某构成伪证罪比构成包庇罪更合适，这样的判断显然是不严肃的。同时，司法机关的职能不仅是打击犯罪，保护被告人的合法权益也是基本职能之一，准确定性被告人的行为，做到宽严相济、不枉不纵，才是宪法和法律赋予我们权力的主旨。
综上所述,在司法实际中要准确认定伪证罪与包庇罪，必须从行为人的主体身份,作证明的内容及行为人在诉讼中的地位等多方面进行综合考虑,全面考察,防止以偏概全,从而做到定罪准确,罪刑相适,体现法律的公平与正义。所以，认定吕某构成包庇罪，而非伪证罪。□
（作者：北京市西城区人民检察院公诉二处助理检察员，硕士研究生）
注释：
邱赛兰.谈包庇罪与伪证罪的司法认定.湖南省政法管理干部学院学报,2000，3.
吴明夏，江绍恒，王亲生.新刑法通释.人民出版社，1998.
关键词 虚假证言 伪证罪 包庇罪
中图分类号：D924 文献标识码：A
一、案件基本情况及诉讼过程
被告人吕某，曾用名吕某某，女，29岁，汉族，大学文化，无业，户籍地山东省。被告人吕某因涉嫌诈骗罪，被北京市公安局xx分局刑事拘留，后被北京市公安局xx分局取保候审。
20xx年x月间，被告人吕某系焦某（另案处理）的女朋友，其在明知焦某涉嫌诈骗罪，公安机关向其询问焦某以帮助被害人梁某的朋友办理调动工作一事涉嫌构成诈骗案件的事实时，为使焦某逃避法律制裁，谎称焦某是向梁某借款，与自己一同做投资，故意提供虚假证言，予以包庇。
北京市xx区人民检察院指控被害人吕某犯包庇罪，向北京市xx区人民法院提起公诉。
北京市xx区人民法院经审理认为，被告人吕某明知焦某涉嫌犯诈骗罪，而为其作假证明包庇的行为，妨害了司法秩序，已构成包庇罪，依法应予惩处。北京市xx区人民检察院指控被告人吕某犯包庇罪罪名成立。鉴于被告人吕某能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可对其从轻处罚并适用缓刑。
依照《中华人民共和国》第310条第1款，第67条第3款，第72条第1款，第73条第2、3款之规定，判决如下：
被告人吕某犯包庇罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
现被告人未上诉，判决已生效。
二、案件定性的主要问题及分歧意见
在办理本案中，承办人就吕某在公安机关向其询问焦某诈骗犯罪事实时，提供虚假证言的行为，应该构成伪证罪还是包庇罪，遇到了两种截然不同的意见。
第一种意见认为，吕某的行为构成伪证罪。严格按照伪证罪的犯罪构成来看，吕某作为焦某诈骗案的证人，明知焦某已经被刑事拘留，而在侦查机关接受询问时提供虚假证言，证明焦某诈骗得来的所谓“借款”是与自己一起投资，试图将整个诈骗案件说成为一个民事借贷纠纷。所以，符合伪证罪中刑事诉讼证人故意作虚假证明，意图隐匿罪证的构成要件，因此应认定吕某构成伪证罪。
第二种意见认为，吕某的行为构成包庇罪。吕某在焦某被抓获前，明知焦某以帮助被害人梁某的朋友办理调动工作为由骗取钱款的事实，仍作假证明予以包庇，意图使焦某逃避法律制裁。所以，吕某的行为应构成包庇罪。
三、认定吕某构成包庇罪的分析意见
通过认真分析上述兩种分歧，笔者同意第二种意见，理由如下：
首先，从两罪的犯罪主体来看。构成包庇罪要求行为人明知其所包庇的对象为犯罪的人。在司法实际中，行为人明知他人为犯罪人的来源有很多，概括来讲主要有以下几种情况:(1)行为人正在案发现场，亲眼目睹了案件的发生，从而得知他人为犯罪的人；(2)行为人是犯罪人的亲属、朋友，犯罪人实施犯罪后告知他们有关事实，从而得知其为犯罪的人；(3)行为人已被司法机关通知，请求协助调查工作，从而得知他人是犯罪的人；(4)行为人被人收买、贿赂，从而间接得知他人是犯罪的人；(5)行为人通过参加诉讼活动，从而得知他人是犯罪的人；(6)行为人通过其他途径如电视报道、报纸报道、通缉令等获悉资料，从而得知他人是犯罪的人。
而伪证罪的主体之一，要求是刑事案件的证人，即除“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作证人”以外，其他凡是知道案件情况的人，都可以作为案件的证人。因此，伪证罪主体中的证人应当具备的一个最基本条件是证人应是在诉讼活动开始前便了解案件真实情况的人，包括了解案件确实已经发生或没有发生，当事人的确就是本案的当事人，或不是本案的当事人等事实。证人是以了解案件情况为基本特征的，如果不了解案件情况，或者是在诉讼过程中通过诉讼活动才了解案件情况的人就不能成为证人。
本案中，吕某虽然是在焦某被刑事拘留前就了解了焦某的犯罪行为，可以满足刑诉法对于证人的上述要求，但伪证罪中“证人”只是要求行为人知道案件的基本情况和事实经过，不作其他多余限定。而包庇罪的行为人在侦查机关向其询问时，自然而然就成为了案件证人，进而包庇罪主体限定要求其明知所包庇之人系犯罪的人。所以，从主体要件方面考虑，吕某更符合包庇罪的主体要求。
其次，从两罪行为人的诉讼地位来看。伪证罪主体中的证人具有的特定身份特征是来源于司法机关正在处理的某一特定刑事案件，而非案件当事人，属于刑事诉讼法中规定的其他诉讼参与人，即以第三人的身份出现在案件中。他们与案件结局没有直接的利害关系，其实体权益并没有因诉讼活动的进行而处于待定状态，也不会因诉讼的结束而受到有利或不利的影响，他们参加刑事诉讼活动，旨在帮助某一方当事人充分行使诉讼权利，有效承担诉讼职能，或为诉讼各方提供证据材料，伪证罪中的证人既不承担独立的诉讼职能，也不对诉讼的启动、进展和终结发挥决定性的影响和推动作用。
但包庇罪则不同，他的主体为一般主体，只要是明知对方为犯罪的人即可，在司法机关处理的刑事诉讼案件中，为了使犯罪人逃避法律制裁，行为人基于各种各样的原因，或是以证人的身份等出庭而成为其他诉讼参与人，或是以犯罪嫌疑人、被告人的身份出庭而受审成为当事人等，即包庇罪的主体并不一定是以第三人的身份出现在案件中。
因此，本案中对于吕某的行为认定不能单凭她的主体身份，必须结合她在诉讼中的地位来考察。吕某作为焦某的女朋友，在焦某实施诈骗犯罪过程中，其也跟焦某一起到过外地，认识被害人，并且焦某使用吕某的银行账户时行过资金转移，所以最初侦查机关认定吕某涉嫌系焦某诈骗案的共犯，因此在焦某被刑事拘留近一个月后，将吕某抓获。在将其作为犯罪嫌疑人进行讯问时吕某就钱款去向提供了虚假证明，意图将焦某的诈骗行为粉饰为民事借贷纠纷。并且，在当时的侦查环节下，若可以得逞，吕某自己的嫌疑也可以洗脱了。所以吕某在焦某诈骗罪中，不是一名简简单单的纯粹的证人，在其提供虚假证明时，案件的侦查审查结果牵扯到其自身利益，故更符合包庇罪的行为人诉讼地位。
第三，从两罪的行为方式和作证内容来看。伪证罪中证人“作虚假证明”即指证人就与案件有重要关系的情节故意歪曲事实，或捏造、隐瞒事实真相，向司法机关作与客观事实不相符合的陈述。所谓“与案件有重要关系的情节”是指对犯罪嫌疑人、被告人的行为是否构成犯罪，构成犯罪的性质如何，以及罪刑的轻重有重大影响的情况和事实。
而包庇罪只是规定明知是犯罪的人而为其作假证明包庇，并没有规定包庇的具体行为方式和证明内容。根据行为人明知对方是犯罪人而予以包庇，使其逃避法律制裁这一点来考察，可以采取各种方式向司法机关作证明，其证明的内容即可以是捏造整个案件事实，也可以是某些与案件有重要关系的情节，还可以是犯罪分子的去向、藏身之所。
可见，包庇罪对于行为方式和提供的证言内容不做过多要求，对于犯罪构成要件的要求更宽泛。本案中，吕某在公安机关提供的虚假证言只是针对焦某所骗赃款的去向，证明钱款用于正当投资，意图是使焦某逃避法律制裁。但是纵观全案证据，吕某的虚假证言对于案件定性根本无法撼动，其行为只是对于犯罪事实中的一个情节进行了捏造，所以更符合包庇罪关于行为模式的要求。
第四、从两罪发生的阶段来看。关于伪证罪，刑法明确规定，伪证行为只能发生在刑事诉讼实施的过程中，即发生在从国家司法机关立案开始，经过侦查、起诉、审判，直至刑罚执行完毕的过程当中；关于包庇罪，刑法界通用的说法是可以发生在刑事诉讼程序开始之前、之中或之后，因为包庇行为是向司法机关提供虚假的、不真实的证明，以掩盖事实的真相，帮助犯罪分子逃避法律制裁的行为，行为方式包括毁灭、消除真实证据，又包括凭空捏造证据，还包括变造、篡改真实证据等等。 当然从这些行为方式来看它是可以发生在刑事诉讼活动开展之前或实施的过程当中，还可以发生在刑事诉讼活动结束之后，但是，应该看到包庇罪成立的一个实质要件必须是“作假证明”，那么这一假证明向谁做出？必须是向司法机关即负有侦查、检察、审判、监管职能的机关做出。只有向司法机关作假证明才能使犯罪的人逃避法律制裁，而刑事诉讼活动尚未开始，或已经结束，司法机关又怎么去追究犯罪人的刑事责任？因此，我们认为，包庇罪与伪证罪一样也只能发生在刑事诉讼实施的过程当中。如果只是纯粹的毁坏证据，伪造、篡改证据而没有向司法机关作假证明，则完全可以依刑法的其它规定来处理，如以帮助毁灭、伪造证据罪来处理。
四、结语
因此，在处理吕某案时，不能单单看到另案处理的焦某已经被刑事拘留，其诈骗案件的刑事诉讼程序已经开始，就认为吕某构成伪证罪比构成包庇罪更合适，这样的判断显然是不严肃的。同时，司法机关的职能不仅是打击犯罪，保护被告人的合法权益也是基本职能之一，准确定性被告人的行为，做到宽严相济、不枉不纵，才是宪法和法律赋予我们权力的主旨。
综上所述,在司法实际中要准确认定伪证罪与包庇罪，必须从行为人的主体身份,作证明的内容及行为人在诉讼中的地位等多方面进行综合考虑,全面考察,防止以偏概全,从而做到定罪准确,罪刑相适,体现法律的公平与正义。所以，认定吕某构成包庇罪，而非伪证罪。□
（作者：北京市西城区人民检察院公诉二处助理检察员，硕士研究生）
注释：
邱赛兰.谈包庇罪与伪证罪的司法认定.湖南省政法管理干部学院学报,2000，3.
吴明夏，江绍恒，王亲生.新刑法通释.人民出版社，1998.