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摘 要:既然我国的竞争法体系由《反垄断法》和《反不正当竞争法》两部分组成,而且两部分都占有重要的地位,那么,竞争法体系的完善就需要这两个部分各自的完善和彼此的协调。由于《反垄断法》出台不久,因此,目前我国竞争法体系的完善就应主要表现为《反不正当竞争法》自身的完善以及其与《反垄断法》的相互协调,《反不正当竞争法》的修改势在必行。
关键词:竞争法;反不正当竞争法;修改;法律机制
《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)自1993年12月1日施行以来,对于鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,保障社会主义市场经济健康发展,无疑起到了积极而重要的作用。但是,由于在《反不正当竞争法》施行之时,我国的社会主义市场经济体制刚刚确立,市场经济发展中的诸多问题还没有得到充分的表露和显现,难以具体体现到法律中去,加之该法立法本身也存在一些问题,如在自身体系上不协调、在内容上封闭性与原则性并存、在法律责任上不完善、在执法手段上不足等,所以,《反不正当竞争法》的修改已势在必行。特别是《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)自2008年8月1日施行以来,《反不正当竞争法》修改的必要性和迫切性进一步凸显。
我国的竞争法体系由《反垄断法》和《反不正当竞争法》两部分组成,而且两部分都占有重要的地位,所以,竞争法体系的完善就需要这两个部分各自的完善和彼此的协调。由于《反垄断法》出台不久,因此,目前我国竞争法体系的完善就应主要表现为《反不正当竞争法》自身的完善以及其与《反垄断法》的相互协调。就《反不正当竞争法》与《反垄断法》相互协调的问题而言,《反不正当竞争法》的修改首先需要将现行《反垄断法》中涉及的内容删除,使修改后的《反不正当竞争法》只调整狭义上的不正当竞争行为,进而使以鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益为己任的《反不正当竞争法》与以预防和制止垄断行为,维护消费者利益和社会公共利益为己任的《反垄断法》之间保持内在的协调,共同形成完善的竞争法体系。而从《反不正当竞争法》自身完善的角度来看,涉及诸多方面的问题,主要有以下几点:
一、科学界定经营者,使经营者范围扩大化
经营者的概念已经在现行立法中被数度使用,并产生了相对明确的定义。在经济法论著或者法律法规中,学者和立法者较重视的是给“消费者”下定义,而较为忽略界定“经营者”的概念。[1]“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”
[2]因此,给经营者下定义,既是研究经营者问题的前提,也是研究经营者问题的目的。
(一)《反不正当竞争法》中经营者的界定
《反不正当竞争法》第二条第3款规定:本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。其中,法人是相对于自然人而言的,是指符合《中华人民共和国民法通则》第三十七条规定的法人条件的,具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事责任的组织。法人只要是以营利为目的向社会提供商品和服务,就是《反不正当竞争法》规定的经营者。其他经济组织是指不具备法人条件、不能独立承担民事责任,但从事经济活动,并以营利为目的向社会提供商品或者服务的组织。例如,各种形式的以营利为目的的合伙组织、不具备法人条件的私营企业等就是《反不正当竞争法》所说的其他经济组织。个人是指《中华人民共和国民法通则》中所规定的个体工商户等。
虽然从《反不正当竞争法》第二条第3款的规定可以明确看出,经营者是指以营利为目的,向社会提供商品或者服务的法人、其他经济组织和个人,但其内涵究竟包括哪些内容,外延到底包括哪些组织和个人,无论是理论研究还是司法实践均存有争议或者分歧。比如作家是否属于经营者(如湖南王跃文诉河北王跃文不正当竞争案)、非营利性机构(包括高等学校、医院、律师事务所、行业协会等)是否属于经营者(如中国药科大学诉江苏福瑞科技有限公司不正当竞争案、宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局案、北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会不正当竞争案)等。由于当事人是否属于经营者将成为能否适用《反不正当竞争法》的先决条件,也是众多不正当竞争案件中被告提出抗辩的常见理由。正如国家工商行政管理总局在关于非营利性医疗机构是否属于《反不正当竞争法》规范主体问题的答复(工商法字[2001]248号)中所说的那样,无论是营利性医疗机构,还是非营利性医疗机构,只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的,都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。因此,该问题无法回避,也需要理论界对此进行充分深入的研究。[3]
(二)扩大《反不正当竞争法》中经营者的范围
一般而言,经营者向社会提供的商品,不仅仅是指有形商品,如茶杯、汽车、彩电、房屋等,也包括无形商品如科技、专利等。因此,一些公民、法人等向市场提供智力成果,如作品、技术、专利等,这些人也应被视为反不正当竞争法中所规定的经营者。无论是国际公约还是各国立法实践,反不正当竞争法都体现了对知识产权的“兜底保护”功能。[4]所以,对不正当竞争行为的认定,既不需要限定行为人的资格,也不需要限定受害人的资格。这样,不仅有利于在更广泛的范围内适用《反不正当竞争法》,而且尤其有利于发挥《反不正当竞争法》对知识产权的“附加”保护作用。
从市场竞争的实践来看,随着市场经济的深入发展和社会全方位的体制与观念变革,传统意义上的非营利性活动、公益性活动逐渐具备了营利性的特征,传统意义上的事业单位、公益单位为了谋求自身的经济利益,在社会需求的推动下,逐渐加入到了市场竞争的行列,并因部分主体违反诚实信用原则的行为产生了争议。而这些行为与争议,无论就其行为性质、手段还是后果,均与《反不正当竞争法》所界定的不正当竞争行为基本相同,于是利益受到损害的相关当事人便提出了运用《反不正当竞争法》加以保护的现实诉求。目前已有一些地方法规扩大了经营者的范围,如山东省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法(第一次修正)将经营者扩大到其他从事与市场竞争有关活动的法人、组织、个人,江苏省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法(修正)规定,经营者以外的组织和个人,从事与市场竞争有关的活动,也必须遵守本办法等。所以,在修改《反不正当竞争法》时,应扩大《反不正当竞争法》中经营者的范围,将其由原来的从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人扩大到所有从事市场竞争活动的主体——即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织,以与《反垄断法》之间保持内在的协调。
二、克服封闭性缺陷,使行为种类具体化
不可否认,《反不正当竞争法》由于在内容上封闭性与原则性并存,因而一方面缺少必要的兜底条款而使其在适用时缺乏灵活性,对市场经济中层出不穷的不正当竞争行为缺乏调控力度;另一方面《反不正当竞争法》的不少规定过于原则、抽象,在实践中难以具体操作。
(一)克服封闭性缺陷
如前所述,《反不正当竞争法》存在明显的封闭性缺陷,而且这种缺陷不纯粹是立法技术上的,而是立法指导思想上的,或者说是由立法指导思想引起的立法技术上的缺陷。
虽然从合理解释的角度可以将《反不正当竞争法》第二条的规定理解为有限的一般条款,但其最多只能针对追究民事责任的行为,而对追究行政责任没有意义,因为行政违法行为必须法定。因此,要克服《反不正当竞争法》的封闭性缺陷,就必须将总则中的有关条款修改成一般条款,在调整立法指导思想的基础上,将《反不正当竞争法》第二条第2款的规定修改为:本法所称的不正当竞争,是指经营者违反规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为,删除“违反本法规定”中的“本法”两个字,或者在第二章中增加“其他不正当竞争行为”条款作为兜底条款,以增强《反不正当竞争法》的灵活性和适应性,扩大《反不正当竞争法》的适用范围。
(二)细化行为种类
《反不正当竞争法》在第二章将不正当竞争行为具体列举为11种,即市场交易中的欺骗行为;公用企业等滥用经济优势的行为;政府及其所属部门以权经商、地区封锁的行为;贿赂行为;虚假宣传行为;侵犯商业秘密的行为;以低于成本的价格销售商品的行为;搭售商品或者附加其他不合理条件的行为;有奖销售行为;诋毁竞争对手商业信誉、商品声誉的行为和串通招标、投标行为。但在这11种不正当竞争行为中,只有6种属于严格意义上的《反不正当竞争法》的范畴,其余5种即公用企业等滥用经济优势的行为;政府及其所属部门以权经商、地区封锁的行为;以低于成本的价格销售商品的行为;搭售商品或者附加其他不合理条件的行为和串通招标、投标行为则属于《反垄断法》的内容。
从目前来看,《反垄断法》已经对这些行为作了更明确、更完善和更合乎逻辑的规定。如《反垄断法》第十七条第(二)项和第(五)项分别规定的没有正当理由,以低于成本的价格销售商品和没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件的行为需要以经营者具有市场支配地位为前提,而《反不正当竞争法》第十一条和第十二条分别规定的以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品和违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件的行为则没有规定这样一个前提,因而在实践中就难以操作或者容易出现不合理的现象。如果不对《反不正当竞争法》及时作出修改,那么同样的行为就存在适用哪个法律的尴尬。因此,《反不正当竞争法》的修改既需要将已由《反垄断法》规定的那些不正当竞争行为删除,又需要将现有《反不正当竞争法》中列举的具体不正当竞争行为进行细化规定,还需要将现有《反不正当竞争法》中没有规定,但在市场上表现突出、危害严重、现实生活中亟待禁止的一些不正当竞争行为补充列举,以增强《反不正当竞争法》的实用性和可操作性。
三、完善法律责任制度,使竞争执法统一化
经营者的责任,是与消费者相对的,同样应受到理论与实践的高度重视。经营者一般以利润最大化为目标,在信息偏向和道德风险等普遍存在的情况下,经营者极有可能侵犯消费者的合法权益,因此,在经济法以维护社会整体利益的价值取向指导下,必须通过规范经营者的行为来保护消费者的合法权益。同时,经营者承担的责任可以和应当达到何种程度,必须有一个合理的界限。因此,经营者的责任必须法定。现行《反不正当竞争法》虽然规定了经营者的责任,但却缺乏其应有的个性。
(一)完善法律责任制度
各国的司法实践表明,制止不正当竞争行为需要综合运用民事的、行政的和刑事的制裁手段,使从事不正当竞争行为的经营者根据具体情况分别承担民事责任、行政责任和刑事责任。随着不正当竞争行为在越来越多的国家已不再单纯被视为是民事侵权行为,而同时被视为是一种危害市场竞争秩序的违法行为的情况下,行政责任在反不正当竞争法中越来越受到重视。既就是一些原来立法中未规定行政责任的国家,后来也在其他有关立法中增加了行政责任。
我国《反不正当竞争法》在第四章专门规定了不正当竞争行为的法律责任,并依违法行为的性质与危害程度的不同,将法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。但在民事责任中有关赔偿的规定过轻,也过于笼统,对违法行为人不能起到应有的约束和制裁作用,对受害人也起不到实质补偿的效果。如根据《反不正当竞争法》第十三条第(三)项的规定,抽奖式的有奖销售,最高奖的金额不得超过5000元。5000元是在十多年前规定的,现在是否太低?而经济法学对如何确定有效的奖金额没有再深入研究,对其绩效的实证研究以及相应的变迁建议则更是少见。重视行政责任本来是《反不正当竞争法》的一个特色,但该法在行政责任中对以低于成本的价格销售商品的行为、搭售商品或者附加其他不合理条件的行为和诋毁竞争对手商业信誉、商品声誉的行为没有规定。因此,在修改《反不正当竞争法》时,应完善法律责任制度,针对不同的不正当竞争行为重新规定处罚标准和幅度,增加新的处罚种类,加大对违法行为人的制裁力度。只有这样,才能充分维护权利人的合法权益,更加有效地制止不正当竞争行为。
(二)确保竞争执法的统一
不正当竞争行为对市场运行机制有极大的破坏性,这种行为又渗透在各个领域,因此许多国家都专门设立了查处不正当竞争行为的机构,如美国的联邦贸易委员会;日本、韩国的公平交易委员会;匈牙利的经济竞争暑;德国的卡特尔局、我国台湾的公平交易委员会等。这些机构的权威性很强,拥有强有力的查处不正当竞争行为的职权,以保证反不正当竞争法能够统一、严格地得以实施。[5]
我国《反不正当竞争法》第三条规定:各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。其中,其他部门如卫生行政部门、产品质量监督管理部门等。很明显,该条是对人民政府反不正当竞争行为职责和行政执法机关的规定。但在实际操作中,《反不正当竞争法》执行机构的职权与执法手段不足,行政强制措施及调查取证手段严重不适应有效打击不正当竞争行为的需要。境外有关反不正当竞争的法律一般都规定了反不正当竞争主管部门的职权,其主要内容是收集有关经营者的经营活动、经济状况以及管理方面的信息;在案件处理过程中,可以对有关经营者的经营活动和经济情况进行调查,如查阅其经济活动文件,要求其提供经营情况的报告、账册等。有的可以根据法官的命令进行搜查,对有证据价值的物品可以扣押,如德国等。而我国《反不正当竞争法》只规定了监督检查部门询问、要求说明情况与提供材料、查询与复制有关材料和责令暂停销售等权力。因此,在修改《反不正当竞争法》时,要改变现有反不正当竞争执法机构不统一、反不正当竞争执法权不断遭到肢解的问题,强化行政执法手段,增加必要的执法措施,规定监督检查部门在对不正当行为进行调查时,可以对涉案场所进行检查,可以对违法财物实施查封、扣押、冻结等行政强制措施,确保对各种不正当竞争行为由统一的执法机构进行监督检查。与此同时,还需明确对有关行业的不正当竞争行为不能由行业主管机关直接认定和处罚,而应由专门的反不正当竞争执法机构统一进行认定和处罚,只是在认定这些行业的不正当竞争行为时应考虑行业主管机关的意见。只有这样,才能保证反不正当竞争法有效、统一的实施。如果不正当竞争执法机关的职权被各个行业主管机关所分解,那么反不正当竞争法在各个行业的实施就会呈现出差异性,不利于反不正当竞争法的统一实施。另
外,如果各个执法机关在执法过程中发生分歧,对某一问题的看法不同时,各级人民政府还应当予以协调,以便及时打击各种不正当竞争行为,维护市场经济秩序。
我国作为一个发展中国家,建立和运行市场经济体制的历史是短暂的,因此,在修改《反不正当竞争法》时,借鉴与参考境外的立法及司法实践(如经营者的界定、行为种类的界定等)是非常必要的。尽管由于市场经济发展以及市场竞争水平存在着差异,但是境外法律制度的发展变迁及其反映的一般规律,可以为我国的制度完善与法律应对提供有益的借鉴,进而使我国的《反不正当竞争法》能反映国际竞争法制的发展趋势。
参考文献:
[1]徐孟洲,叶姗.经营者论:基于经济法规范与原理的分析[J].经济法学、劳动法学, 2008(4):45.
[2]E•博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999:386.
[3]李友根.论经济法视野中的经营者——基于不正当竞争案判例的整理与研究[J].经济法学、劳动法学,2007(9):19.
[4]江帆.竞争法对知识产权的保护与限制[J].经济法学、劳动法学,2007(6):18.
[5]胡康生.《中华人民共和国反不正当竞争法》释义[M].北京:法律出版社,1994:11.
(作者通讯地址:兰州交通大学经济管理学院甘肃兰州730070)
关键词:竞争法;反不正当竞争法;修改;法律机制
《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)自1993年12月1日施行以来,对于鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益,保障社会主义市场经济健康发展,无疑起到了积极而重要的作用。但是,由于在《反不正当竞争法》施行之时,我国的社会主义市场经济体制刚刚确立,市场经济发展中的诸多问题还没有得到充分的表露和显现,难以具体体现到法律中去,加之该法立法本身也存在一些问题,如在自身体系上不协调、在内容上封闭性与原则性并存、在法律责任上不完善、在执法手段上不足等,所以,《反不正当竞争法》的修改已势在必行。特别是《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)自2008年8月1日施行以来,《反不正当竞争法》修改的必要性和迫切性进一步凸显。
我国的竞争法体系由《反垄断法》和《反不正当竞争法》两部分组成,而且两部分都占有重要的地位,所以,竞争法体系的完善就需要这两个部分各自的完善和彼此的协调。由于《反垄断法》出台不久,因此,目前我国竞争法体系的完善就应主要表现为《反不正当竞争法》自身的完善以及其与《反垄断法》的相互协调。就《反不正当竞争法》与《反垄断法》相互协调的问题而言,《反不正当竞争法》的修改首先需要将现行《反垄断法》中涉及的内容删除,使修改后的《反不正当竞争法》只调整狭义上的不正当竞争行为,进而使以鼓励和保护公平竞争,制止不正当竞争行为,保护经营者和消费者的合法权益为己任的《反不正当竞争法》与以预防和制止垄断行为,维护消费者利益和社会公共利益为己任的《反垄断法》之间保持内在的协调,共同形成完善的竞争法体系。而从《反不正当竞争法》自身完善的角度来看,涉及诸多方面的问题,主要有以下几点:
一、科学界定经营者,使经营者范围扩大化
经营者的概念已经在现行立法中被数度使用,并产生了相对明确的定义。在经济法论著或者法律法规中,学者和立法者较重视的是给“消费者”下定义,而较为忽略界定“经营者”的概念。[1]“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”
[2]因此,给经营者下定义,既是研究经营者问题的前提,也是研究经营者问题的目的。
(一)《反不正当竞争法》中经营者的界定
《反不正当竞争法》第二条第3款规定:本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务(所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。其中,法人是相对于自然人而言的,是指符合《中华人民共和国民法通则》第三十七条规定的法人条件的,具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事责任的组织。法人只要是以营利为目的向社会提供商品和服务,就是《反不正当竞争法》规定的经营者。其他经济组织是指不具备法人条件、不能独立承担民事责任,但从事经济活动,并以营利为目的向社会提供商品或者服务的组织。例如,各种形式的以营利为目的的合伙组织、不具备法人条件的私营企业等就是《反不正当竞争法》所说的其他经济组织。个人是指《中华人民共和国民法通则》中所规定的个体工商户等。
虽然从《反不正当竞争法》第二条第3款的规定可以明确看出,经营者是指以营利为目的,向社会提供商品或者服务的法人、其他经济组织和个人,但其内涵究竟包括哪些内容,外延到底包括哪些组织和个人,无论是理论研究还是司法实践均存有争议或者分歧。比如作家是否属于经营者(如湖南王跃文诉河北王跃文不正当竞争案)、非营利性机构(包括高等学校、医院、律师事务所、行业协会等)是否属于经营者(如中国药科大学诉江苏福瑞科技有限公司不正当竞争案、宜昌市妇幼保健院诉宜昌市工商局案、北京中汇文化交流有限公司诉中国电器工业协会不正当竞争案)等。由于当事人是否属于经营者将成为能否适用《反不正当竞争法》的先决条件,也是众多不正当竞争案件中被告提出抗辩的常见理由。正如国家工商行政管理总局在关于非营利性医疗机构是否属于《反不正当竞争法》规范主体问题的答复(工商法字[2001]248号)中所说的那样,无论是营利性医疗机构,还是非营利性医疗机构,只要在购买药品或者其他医疗用品中收受回扣的,都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。因此,该问题无法回避,也需要理论界对此进行充分深入的研究。[3]
(二)扩大《反不正当竞争法》中经营者的范围
一般而言,经营者向社会提供的商品,不仅仅是指有形商品,如茶杯、汽车、彩电、房屋等,也包括无形商品如科技、专利等。因此,一些公民、法人等向市场提供智力成果,如作品、技术、专利等,这些人也应被视为反不正当竞争法中所规定的经营者。无论是国际公约还是各国立法实践,反不正当竞争法都体现了对知识产权的“兜底保护”功能。[4]所以,对不正当竞争行为的认定,既不需要限定行为人的资格,也不需要限定受害人的资格。这样,不仅有利于在更广泛的范围内适用《反不正当竞争法》,而且尤其有利于发挥《反不正当竞争法》对知识产权的“附加”保护作用。
从市场竞争的实践来看,随着市场经济的深入发展和社会全方位的体制与观念变革,传统意义上的非营利性活动、公益性活动逐渐具备了营利性的特征,传统意义上的事业单位、公益单位为了谋求自身的经济利益,在社会需求的推动下,逐渐加入到了市场竞争的行列,并因部分主体违反诚实信用原则的行为产生了争议。而这些行为与争议,无论就其行为性质、手段还是后果,均与《反不正当竞争法》所界定的不正当竞争行为基本相同,于是利益受到损害的相关当事人便提出了运用《反不正当竞争法》加以保护的现实诉求。目前已有一些地方法规扩大了经营者的范围,如山东省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法(第一次修正)将经营者扩大到其他从事与市场竞争有关活动的法人、组织、个人,江苏省实施《中华人民共和国反不正当竞争法》办法(修正)规定,经营者以外的组织和个人,从事与市场竞争有关的活动,也必须遵守本办法等。所以,在修改《反不正当竞争法》时,应扩大《反不正当竞争法》中经营者的范围,将其由原来的从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人扩大到所有从事市场竞争活动的主体——即从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织,以与《反垄断法》之间保持内在的协调。
二、克服封闭性缺陷,使行为种类具体化
不可否认,《反不正当竞争法》由于在内容上封闭性与原则性并存,因而一方面缺少必要的兜底条款而使其在适用时缺乏灵活性,对市场经济中层出不穷的不正当竞争行为缺乏调控力度;另一方面《反不正当竞争法》的不少规定过于原则、抽象,在实践中难以具体操作。
(一)克服封闭性缺陷
如前所述,《反不正当竞争法》存在明显的封闭性缺陷,而且这种缺陷不纯粹是立法技术上的,而是立法指导思想上的,或者说是由立法指导思想引起的立法技术上的缺陷。
虽然从合理解释的角度可以将《反不正当竞争法》第二条的规定理解为有限的一般条款,但其最多只能针对追究民事责任的行为,而对追究行政责任没有意义,因为行政违法行为必须法定。因此,要克服《反不正当竞争法》的封闭性缺陷,就必须将总则中的有关条款修改成一般条款,在调整立法指导思想的基础上,将《反不正当竞争法》第二条第2款的规定修改为:本法所称的不正当竞争,是指经营者违反规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为,删除“违反本法规定”中的“本法”两个字,或者在第二章中增加“其他不正当竞争行为”条款作为兜底条款,以增强《反不正当竞争法》的灵活性和适应性,扩大《反不正当竞争法》的适用范围。
(二)细化行为种类
《反不正当竞争法》在第二章将不正当竞争行为具体列举为11种,即市场交易中的欺骗行为;公用企业等滥用经济优势的行为;政府及其所属部门以权经商、地区封锁的行为;贿赂行为;虚假宣传行为;侵犯商业秘密的行为;以低于成本的价格销售商品的行为;搭售商品或者附加其他不合理条件的行为;有奖销售行为;诋毁竞争对手商业信誉、商品声誉的行为和串通招标、投标行为。但在这11种不正当竞争行为中,只有6种属于严格意义上的《反不正当竞争法》的范畴,其余5种即公用企业等滥用经济优势的行为;政府及其所属部门以权经商、地区封锁的行为;以低于成本的价格销售商品的行为;搭售商品或者附加其他不合理条件的行为和串通招标、投标行为则属于《反垄断法》的内容。
从目前来看,《反垄断法》已经对这些行为作了更明确、更完善和更合乎逻辑的规定。如《反垄断法》第十七条第(二)项和第(五)项分别规定的没有正当理由,以低于成本的价格销售商品和没有正当理由搭售商品,或者在交易时附加其他不合理的交易条件的行为需要以经营者具有市场支配地位为前提,而《反不正当竞争法》第十一条和第十二条分别规定的以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品和违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件的行为则没有规定这样一个前提,因而在实践中就难以操作或者容易出现不合理的现象。如果不对《反不正当竞争法》及时作出修改,那么同样的行为就存在适用哪个法律的尴尬。因此,《反不正当竞争法》的修改既需要将已由《反垄断法》规定的那些不正当竞争行为删除,又需要将现有《反不正当竞争法》中列举的具体不正当竞争行为进行细化规定,还需要将现有《反不正当竞争法》中没有规定,但在市场上表现突出、危害严重、现实生活中亟待禁止的一些不正当竞争行为补充列举,以增强《反不正当竞争法》的实用性和可操作性。
三、完善法律责任制度,使竞争执法统一化
经营者的责任,是与消费者相对的,同样应受到理论与实践的高度重视。经营者一般以利润最大化为目标,在信息偏向和道德风险等普遍存在的情况下,经营者极有可能侵犯消费者的合法权益,因此,在经济法以维护社会整体利益的价值取向指导下,必须通过规范经营者的行为来保护消费者的合法权益。同时,经营者承担的责任可以和应当达到何种程度,必须有一个合理的界限。因此,经营者的责任必须法定。现行《反不正当竞争法》虽然规定了经营者的责任,但却缺乏其应有的个性。
(一)完善法律责任制度
各国的司法实践表明,制止不正当竞争行为需要综合运用民事的、行政的和刑事的制裁手段,使从事不正当竞争行为的经营者根据具体情况分别承担民事责任、行政责任和刑事责任。随着不正当竞争行为在越来越多的国家已不再单纯被视为是民事侵权行为,而同时被视为是一种危害市场竞争秩序的违法行为的情况下,行政责任在反不正当竞争法中越来越受到重视。既就是一些原来立法中未规定行政责任的国家,后来也在其他有关立法中增加了行政责任。
我国《反不正当竞争法》在第四章专门规定了不正当竞争行为的法律责任,并依违法行为的性质与危害程度的不同,将法律责任分为民事责任、行政责任和刑事责任。但在民事责任中有关赔偿的规定过轻,也过于笼统,对违法行为人不能起到应有的约束和制裁作用,对受害人也起不到实质补偿的效果。如根据《反不正当竞争法》第十三条第(三)项的规定,抽奖式的有奖销售,最高奖的金额不得超过5000元。5000元是在十多年前规定的,现在是否太低?而经济法学对如何确定有效的奖金额没有再深入研究,对其绩效的实证研究以及相应的变迁建议则更是少见。重视行政责任本来是《反不正当竞争法》的一个特色,但该法在行政责任中对以低于成本的价格销售商品的行为、搭售商品或者附加其他不合理条件的行为和诋毁竞争对手商业信誉、商品声誉的行为没有规定。因此,在修改《反不正当竞争法》时,应完善法律责任制度,针对不同的不正当竞争行为重新规定处罚标准和幅度,增加新的处罚种类,加大对违法行为人的制裁力度。只有这样,才能充分维护权利人的合法权益,更加有效地制止不正当竞争行为。
(二)确保竞争执法的统一
不正当竞争行为对市场运行机制有极大的破坏性,这种行为又渗透在各个领域,因此许多国家都专门设立了查处不正当竞争行为的机构,如美国的联邦贸易委员会;日本、韩国的公平交易委员会;匈牙利的经济竞争暑;德国的卡特尔局、我国台湾的公平交易委员会等。这些机构的权威性很强,拥有强有力的查处不正当竞争行为的职权,以保证反不正当竞争法能够统一、严格地得以实施。[5]
我国《反不正当竞争法》第三条规定:各级人民政府应当采取措施,制止不正当竞争行为,为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。其中,其他部门如卫生行政部门、产品质量监督管理部门等。很明显,该条是对人民政府反不正当竞争行为职责和行政执法机关的规定。但在实际操作中,《反不正当竞争法》执行机构的职权与执法手段不足,行政强制措施及调查取证手段严重不适应有效打击不正当竞争行为的需要。境外有关反不正当竞争的法律一般都规定了反不正当竞争主管部门的职权,其主要内容是收集有关经营者的经营活动、经济状况以及管理方面的信息;在案件处理过程中,可以对有关经营者的经营活动和经济情况进行调查,如查阅其经济活动文件,要求其提供经营情况的报告、账册等。有的可以根据法官的命令进行搜查,对有证据价值的物品可以扣押,如德国等。而我国《反不正当竞争法》只规定了监督检查部门询问、要求说明情况与提供材料、查询与复制有关材料和责令暂停销售等权力。因此,在修改《反不正当竞争法》时,要改变现有反不正当竞争执法机构不统一、反不正当竞争执法权不断遭到肢解的问题,强化行政执法手段,增加必要的执法措施,规定监督检查部门在对不正当行为进行调查时,可以对涉案场所进行检查,可以对违法财物实施查封、扣押、冻结等行政强制措施,确保对各种不正当竞争行为由统一的执法机构进行监督检查。与此同时,还需明确对有关行业的不正当竞争行为不能由行业主管机关直接认定和处罚,而应由专门的反不正当竞争执法机构统一进行认定和处罚,只是在认定这些行业的不正当竞争行为时应考虑行业主管机关的意见。只有这样,才能保证反不正当竞争法有效、统一的实施。如果不正当竞争执法机关的职权被各个行业主管机关所分解,那么反不正当竞争法在各个行业的实施就会呈现出差异性,不利于反不正当竞争法的统一实施。另
外,如果各个执法机关在执法过程中发生分歧,对某一问题的看法不同时,各级人民政府还应当予以协调,以便及时打击各种不正当竞争行为,维护市场经济秩序。
我国作为一个发展中国家,建立和运行市场经济体制的历史是短暂的,因此,在修改《反不正当竞争法》时,借鉴与参考境外的立法及司法实践(如经营者的界定、行为种类的界定等)是非常必要的。尽管由于市场经济发展以及市场竞争水平存在着差异,但是境外法律制度的发展变迁及其反映的一般规律,可以为我国的制度完善与法律应对提供有益的借鉴,进而使我国的《反不正当竞争法》能反映国际竞争法制的发展趋势。
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[5]胡康生.《中华人民共和国反不正当竞争法》释义[M].北京:法律出版社,1994:11.
(作者通讯地址:兰州交通大学经济管理学院甘肃兰州730070)