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捆绑搭售是企业的一种营销性策略，即企业的新產品借助优势产品的影响力进行推广，但是这种营销行为排挤了行业内其他厂商的发展空间，是一种具有一定隐蔽性的滥用市场支配地位行为。[1]由于互联网行业覆盖面广、交易效率高以及网络效应强等特点，捆绑性交易行为在互联网行业中十分常见。
一、互联网行业搭售行为问题的提出
早在2013年某旅游网就因为搭售行为被记者报道出来，该网站要求消费者在订购高铁、动车组车票时必须购买一份单价达20元的交通意外保险，但在相关保险公司官网上的售价，几乎同样一份保险，其仅出售1.16元。这种网站行为其实是典型的搭售性销售行为。搭售行为之所以被限制，是因为行业支配性企业在无正当理由情况下强制交易相对人进行交易，但也有观点认为互联网是一个具有极强开拓性和扩展性的行业，其运行模式和传统行业有显著性差别，因此对互联网企业的捆绑性交易行为的认定需要进行大量的论证和思考，对此类行为的规制也应该审慎进行。
（一）搭售的定义
反垄断法意义上的搭售是指在相关产品市场上具有支配地位的企业在出售产品或者服务时，强迫买方接受与该产品或服务无关的产品与服务的行为，或者要求买方签订接受与该产品或服务无关的产品与服务的协议。其中出售的产品或服务被称为搭售品，强迫接受的无关产品或服务被称为被搭售品。搭售成立的先决条件在于搭售品与被搭售品之间须是性质上相互独立的且是完全不同的商品。但商品之间的不同性质并非总是泾渭分明，传统的分析方法并不是总能解决问题。
（二）分析产品性质的方法
美国联邦最高法院在1984年Jefferson Parish案的判决中第一次明确了分析产品性质的方法。在本案中法院从市场行为等容易观察的事实中间接推断捆绑搭售的效率。法院在解决产品是单一的还是整合的问题时，考虑的不是两者的功能关系，而是消费者对两者的需求特性。也就是说产品的性质还可以从买家眼中来区分产品的不同，即消费者认知分析标准。综上所述，法院主要采用的是市场行为标准和消费者认知来分析的，并着重考虑产品的交易习惯或商务习惯以及产品的功能和需求特性。
然而仔细研究最新互联网行业的搭售案例，会发现该行业的产品极其易变，传统的分析方法并不一定可以适用于行业内出现的新问题。
（三）互联网行业中传统分析方法的不适用性
（1）市场行为标准。市场行为标准是指如果一个企业在确定其销售和价格政策时不受其竞争者销售和价格政策的影响，则认为该企业具有市场支配地位。[2]
然而，互联网市场是一个不同于传统产品市场的独特领域，拥有诸多与传统市场不同的特性。由于市场权力高度集中在少数公司手中，法院不能在互联网市场中依靠市场行为来判断产品，我们把这一现象称为“网络效应”。在评估网络效应时，软件通常被视为是一个典型的产品，尤其是在操作系统案件中。由于越来越多的应用程序会选择一个主要的操作系统来运行，这就导致了网络的正反馈效应。随着越来越多的消费者购买了某一特定软件，这造成的结果就是每个软件市场都被几个软件程序占据了主导地位。
因为互联网市场通常是由一两个产品主导，市场行为标准在该市场是不适用的，因为互联网市场是无边界的。
（2）消费者认知标准。消费者认知在界定互联网产品时也不具有适用性。所谓消费者认知就是消费者对产品形成的固有观念。在任何行业中使用消费者认知来分析产品的性质都是有问题的。因为如果依靠消费者认知，那么对集成产品的确定就会主要侧重在产品的外观因素以及它的广告方式而非产品本身上。例如在United States v. Microsoft Corp.案中，网景公司（Netscape）的首席执行官在审判证词中就认为浏览器应是一个独立的产品：因为根据微软的营销方式以及媒体的报道，几乎所有的主要网站看到的都是IE浏览器的下载，而不是升级windows。[3]据此，如果微软将IE浏览器作为一个升级的windows来营销，则可以得出：它们两个产品不是相互独立的产品。但是法律标准不应该以广告宣传为依据。
进而，当应用在互联网产品时，消费者认知标准就失去了它广泛认可的分析价值。与大多数消费品不同，互联网产品是易变的、不确定的，其外表可以很容易改变。如果采用消费者认知标准来分析产品的性质，不可避免导致的结论是：产品的性质取决于制造商对待产品的方式。这样只会关注产品风格，而不是产品本身，尤其是在互联网产品可以轻易改变的情况下。因此，消费者认知在互联网市场中是无法正确认定产品性质的。
二、互联网企业搭售行为的违法性认定
合理原则和本身违法原则是反垄断法中最为基本的分析方法。
（一）本身违法原则
本身违法原则是对市场上某些类型的反竞争行为归类处理，不论其产生的原因、后果等因素，均被视为非法。美国最初在1917年的Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co.一案中，法院在认定专利上附加条件的许可时就运用的本身违法原则。[4]
适用本身违法原则具有简易、高效的优点；对案件至少可以产生两方面的影响：第一，原告极有可能胜诉，因为原告只要考慮客观上的搭售行为即可，不必考虑主观上的目的、动机等因素；第二，审理案件的法院或者行政执法机关不必对案件做过多的调查和研究，就可以认定某个行为违法，从而可以节约判案的时间和费用。但正因为本身违法原则考量标准的简单，在适用时容易造成僵化，导致矫枉过正。
（二）合理原则原则
合理原则原则是指对市场上的某些限制竞争行为认定时，其违法性须依具体情况而定。具体而言，对某些限制竞争行为案件，反垄断主管机构或法院应具体地、仔细地考察和研究相关企业的行为目的、方式和后果，以判断该限制竞争行为的合理与否。[5] 互联网行业及其搭售行为的违法性认定应当主要适用合理原则。因为互联网搭售行为本身具有无形性、隐蔽性等特征，而且互联网企业搭售行为具有两面性：其在产生反竞争效果的同时也往往会对竞争产生促进作用，而本身违法原则的简单考量标准无法应对上述行为。因此应用合理原则对互联网搭售行为进行认定具有操作灵活、具体情况具体分析等优势，能够有效应对互联网搭售行为的更新换代，有利于对其违法性进行准确认定。
在适用合理原则时，法院应着重分析以下因素：互联网垄断企业通过利用自身的市场影响力，将本该相互出售的两个不同产品捆绑出售，是否阻碍了互联网市场竞争机制；是否利用支配地位，侵害消费者权益。同时可以考虑将互联网企业搭售行为是否阻碍行业技术创新纳入到判断其是否构成违法性的考量当中。[6]
三、欧美对互联网产品搭售行为的做法
（一）美国
美国反托拉斯法对搭售的规制主要以《克莱顿法》第三条和《谢尔曼法》第一条为基础。根据JeffersonParish案，搭售行为如果满足下列3个条件就适用本身违法原则：第一，必须存在两个不同的产品；第二，卖方在搭售品市场上具有市场支配地位；第三，在被搭售品市场上，卖方已实质性地支配被搭售品的交易数量。[7]如果缺少以上三个条件，法院在判定搭售行为时就会适用合理原则。
在过去的几十年里，美国政府机构都集中在“技术搭售”问题上，美国法院对“技术搭售”行为是否违法一直持模棱两可的态度。对于涉及IBM、柯达等科技公司的案件，法院已经拒绝了原告的搭售索赔；但是对于微软案，法院认定微软为了排除竞争对手的浏览器，而在网络浏览器上捆绑操作系统的行为是违法的。
美国已经普遍采用“合理标准”来确定捆绑搭售的软件产品是否合法。在Nat’lCollegiateAthleticAss’nvBdofRegentsoftheUnivofOkla一案中，虽然法院运用本身违法原则来针对搭售安排规则，但也认识到搭售可能具有促进竞争的一面，因而在缺乏相当的市场分析的情况下来判定搭售行为是不恰当的。[8]
美国法院和机构在评估搭售行为时也考虑替代品：客户是否只有一种购买选择，或者是否存在不包括被搭售产品的其他替代品。但还有待观察美国法院是否会把互联网企业适用的合理原则应用到软件平台上。2009年，美国加利福尼亚州北部地区的地方法院裁定：声称非法搭售索赔是不足以适用“本身违法原则”来判定的，但可能会应用“合理原则”来分析。
（二）欧盟
欧盟竞争法对搭售的规则主要体现在《里斯本条约》第101、102条中。欧盟委员会认为，将占有市场支配地位的企业的某个行为确认为违反第102条的搭售行为，在满足该条一般构成要件的前提下，还必须满足以下四个条件：（1）搭售和被搭售的产品是两个独立的产品；（2）卖方在搭售产品市场占有市场支配地位；（3）消费者除了购买被搭售产品而取得搭售产品以外别无其他选择；（4）搭售行为有限制竞争的倾向。[9]
欧盟委员会在判定搭售行为时采用的方法相对重形式。例如，欧盟委员会在调查微软公司离线媒体播放器对其在线音乐播放器的影响时，主要考虑的是微软利用在个人电脑的市场支配力来影响网络音乐播放器之间的竞争，考虑的是产品的功能性和消费者的需求。欧洲初审法院则强调了消费者的选择权的重要性，认为微软将其媒体播放器和操作系统进行捆绑销售的做法在技术上没有有益效果，消费者也没有从中获益。
可以看出，欧盟竞争法对搭售问题的处理采取了较为严格的态度，欧盟法院审理的搭售案件中，基本都判决搭售行为违法。法院认定滥用搭售时，认为损害了竞争就必然会产生对竞争者和消费者的损害，并且所要求的损害程度也较低。
四、我国对搭售行为的规制
（一）我国立法对搭售行为的规制
早在我国1993年颁布并实施的《反不正当竞争法》中就有对搭售行为进行规制的条款。2008年生效的《反垄断法》对违法搭售的处理有了明确的法律规范，该法第17条第5款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。”可以看出，我国反垄断法对有益搭售和有害搭售进行了区分，只是禁止对竞争产生负面效果的搭售，更接近合理原则。继《反垄断法》之后，国家工商管理总局又颁布了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》，该令第6条更明确了违法搭售行为，尤其重视对“不合理”一词的鉴定，即要考虑到交易惯例、消费习惯和商品功能等因素。该令第8条规定了搭售行为的正当理由，即要综合考虑对经济效益、公共利益等的影响。
（二）我国对互联网行业搭售行为的实践
1.行政执法
（1）微软调查一案。微软涉嫌Windows和office软件相关信息公开不完全，以及搭售播放器和浏览器的问题，2014年6月根据《反垄断法》，工商总局对微软进行了立案调查。7月28日，工商总局专案组对微软公司在中国内地的四个经营场所，即微软（中国）有限公司以及上海、广州、成都的分公司同时进行反垄断突击检查。但到目前为止，工商总局并没有进一步披露对其调查信息。
（2）网购机票強制搭售案。近来，海南省工商局接到了约10宗网络机票销售商强制搭售及接送机服务不当的投诉。其中在线旅游网站去哪儿被指称在购买机票时，搭售了价值1000元（500元×2张）的接送机服务券。最终海南工商局部门认为销售机票时搭售其他服务的行为构成违法搭售行為，因为其违背了消费者意愿。
从上述案件来看，我国行政机关在判断搭售行为是否违法时，对其法律分析十分粗糙。对于微软调查一案，相比美国欧盟对该公司的调查起诉，我国工商局在对其突击检查后就没有再更新状况，更别提相关程序、实体法的应用以及搭售行为的违法性判定了。而网购机票强制搭售案，海南省工商局也没有具体分析搭售行为的要件以及违法性判定的过程，只是责令改正并提醒消费者要时刻维护自身的权益。但反垄断调查有利于净化市场环境，包括工商部门在内，监管部门发起反垄断调查频率越来越高，打击“滥用市场支配地位”等不正当竞争行为，最终能够让消费者获益。 （三）司法实践
（1）北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司等滥用市场支配地位纠纷案（以下简称“奇虎诉腾讯案”）。
本案的起因是双方因竞争产品“QQ电脑管家”和“360扣扣保镖”等竞争性产品产生纠纷，随后案件愈演愈烈，直到出现让用户“二选一”：腾讯明确禁止其用户使用奇虎公司的360软件，否则将停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件。2011年11月15日，原告奇虎公司向法院提起诉讼，该案最终诉至最高院。
最高院认为，本案没有可靠的证据表明被诉搭售行为使得被上诉人将其在即时通信市场上的领先地位延伸到安全软件市场。且QQ即时通信软件与“QQ软件管理”打包安装具有一定的合理性。通过将QQ即时通信软件与“QQ软件管理”打包安装，实现QQ即时通信软件的功能整合，用户可以更好地管理和使用QQ即时通信软件，保障帐号安全，从而提高QQ即时通信软件的性能和价值。最终法院认为原告不构成搭售行为。
对于法院对腾讯公司搭售行为的判决我们可以从以下几个方面作出具体分析：
第一，腾讯QQ商业模式下的搭售行为。在中国网络市场中，存在许多与腾讯QQ类似的免费运营模式。但在唐山人人诉百度公司垄断案中，法院认为网络用户确实不需要向搜索引擎服务商直接支付任何费用，但这是作为经营者营销策略的一种方式，免费提供的服务是与其他收费的服务密切结合在一起，网络经营者通过吸引网络用户并借助广告等营销方式来获得商业利益。因此，经营者与消费者之间还是存在着某种支付关系，在这个过程中，互联网企业并非没有获取任何的利益，而是增加了另一种交易平台的产品收益或广告费用等收益。
第二，腾讯QQ搭售行为的构成要件。搭售的目的是为了将市场支配地位延伸到被搭售品的市场上，或者妨碍潜在的竞争者进入相关市场。在认定一个搭售行为是否具有反竞争性时，应当考虑搭售企业的目的、市场地位、市场结构、商品特性等因素。[10]
首先，搭售行为在竞争法中一般被视为是滥用市场支配地位的行为，其前提条件是行为人已经取得了市场支配地位。其次，法院从产品的功能出发，比较两者是否为相互独立的产品。再次，考量消费者选择权的问题是否受到限制。最后考量是否存在排除、限制竞争方面。此外，还要考虑两者产品捆绑是否有一定的正当理由，即是否存在经济上的合理性。因为搭售有积极效果和消极效果；搭售的积极效果是在特定情况下可以提高产品质量、降低成本、促进销售、确保安全，从而提高效率。
第三，法院对其搭售行为正当性的考量因素。虽然我国《反垄断法》对正当理由判断没有具体标准，但法院在判断搭售行为是否具有正当因素时综合考虑了以下几个方面的因素：经营者在相关市场的地位；搭售品与被搭售品是否是独立的商品或服务，两者整合是否会有利于其性能；消费者是否拥有自由的选择购买权；经营者采取的搭售行为是否有利于消费者降低分别购买的成本、实现消费者安全，给消费者带来确实的福利。
五、总结
由于互联网時代免费商业模式的盛行导致用户的高度渗透，捆绑搭售在互联网行业十分常见。判断单个案件中的搭售行为是否合法以及是否需要竞争法的具体介入，除了判断该搭售本身是否符合行为构成要件外，综合判断行为的危害性也十分必要。即分析搭售行为是否会为行业竞争带来较大的损害，以至于需要竞争法的介入来矫正这种损害。从互联网的商业惯例、行为对互联网行业竞争的影响来具体问题具体分析，其中最重要的关键问题就是要看搭售行为是否有其正当性，即是否会提升产品的整体功能，技术上是否有创新，是否会给消费者带来利益以及有无经济上的效益。
参考文献：
[1]李剑著：《搭售的经济效果与法律规制》，中国检察出版社2007年版，第29页。
[2]欧内斯特·盖尔霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》，任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009年版，第111页。
[3]See United States v. Microsoft Corp.， 1998-2 Trade Cas. （CCH） ？72，261， at 82，671-72 （D.D.C. 1998）.
[4]See Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co.，243 U.S. 502 （1917）.
[5]王先林著：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第246页。
[6]姚星彤：“互联网行业滥用市场支配地位行为规制研究”，载《法制与社会》2015年第1 期，第297页。
[7]Jefferson Parish Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde， 466 U.S. 2， 23 n.36 （1984）.
[8]See Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v Bd of Regents of the Univ of Okla， 468 US 85， 104 n 26 （1984）.
[9]J. Gregory Sidak， An Antitrust Rule For Software Integration，Yale Journal on Regulation，Vol.18，2001，p11.
[10]梅麗鹏：“从微软捆绑搭售案看奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案”，在《中国物价》2014年第2期，第27页。
作者简介：
魏娜（1991～），汉，学校：华东政法大学，专业：国际法，学历：研究生。
一、互联网行业搭售行为问题的提出
早在2013年某旅游网就因为搭售行为被记者报道出来，该网站要求消费者在订购高铁、动车组车票时必须购买一份单价达20元的交通意外保险，但在相关保险公司官网上的售价，几乎同样一份保险，其仅出售1.16元。这种网站行为其实是典型的搭售性销售行为。搭售行为之所以被限制，是因为行业支配性企业在无正当理由情况下强制交易相对人进行交易，但也有观点认为互联网是一个具有极强开拓性和扩展性的行业，其运行模式和传统行业有显著性差别，因此对互联网企业的捆绑性交易行为的认定需要进行大量的论证和思考，对此类行为的规制也应该审慎进行。
（一）搭售的定义
反垄断法意义上的搭售是指在相关产品市场上具有支配地位的企业在出售产品或者服务时，强迫买方接受与该产品或服务无关的产品与服务的行为，或者要求买方签订接受与该产品或服务无关的产品与服务的协议。其中出售的产品或服务被称为搭售品，强迫接受的无关产品或服务被称为被搭售品。搭售成立的先决条件在于搭售品与被搭售品之间须是性质上相互独立的且是完全不同的商品。但商品之间的不同性质并非总是泾渭分明，传统的分析方法并不是总能解决问题。
（二）分析产品性质的方法
美国联邦最高法院在1984年Jefferson Parish案的判决中第一次明确了分析产品性质的方法。在本案中法院从市场行为等容易观察的事实中间接推断捆绑搭售的效率。法院在解决产品是单一的还是整合的问题时，考虑的不是两者的功能关系，而是消费者对两者的需求特性。也就是说产品的性质还可以从买家眼中来区分产品的不同，即消费者认知分析标准。综上所述，法院主要采用的是市场行为标准和消费者认知来分析的，并着重考虑产品的交易习惯或商务习惯以及产品的功能和需求特性。
然而仔细研究最新互联网行业的搭售案例，会发现该行业的产品极其易变，传统的分析方法并不一定可以适用于行业内出现的新问题。
（三）互联网行业中传统分析方法的不适用性
（1）市场行为标准。市场行为标准是指如果一个企业在确定其销售和价格政策时不受其竞争者销售和价格政策的影响，则认为该企业具有市场支配地位。[2]
然而，互联网市场是一个不同于传统产品市场的独特领域，拥有诸多与传统市场不同的特性。由于市场权力高度集中在少数公司手中，法院不能在互联网市场中依靠市场行为来判断产品，我们把这一现象称为“网络效应”。在评估网络效应时，软件通常被视为是一个典型的产品，尤其是在操作系统案件中。由于越来越多的应用程序会选择一个主要的操作系统来运行，这就导致了网络的正反馈效应。随着越来越多的消费者购买了某一特定软件，这造成的结果就是每个软件市场都被几个软件程序占据了主导地位。
因为互联网市场通常是由一两个产品主导，市场行为标准在该市场是不适用的，因为互联网市场是无边界的。
（2）消费者认知标准。消费者认知在界定互联网产品时也不具有适用性。所谓消费者认知就是消费者对产品形成的固有观念。在任何行业中使用消费者认知来分析产品的性质都是有问题的。因为如果依靠消费者认知，那么对集成产品的确定就会主要侧重在产品的外观因素以及它的广告方式而非产品本身上。例如在United States v. Microsoft Corp.案中，网景公司（Netscape）的首席执行官在审判证词中就认为浏览器应是一个独立的产品：因为根据微软的营销方式以及媒体的报道，几乎所有的主要网站看到的都是IE浏览器的下载，而不是升级windows。[3]据此，如果微软将IE浏览器作为一个升级的windows来营销，则可以得出：它们两个产品不是相互独立的产品。但是法律标准不应该以广告宣传为依据。
进而，当应用在互联网产品时，消费者认知标准就失去了它广泛认可的分析价值。与大多数消费品不同，互联网产品是易变的、不确定的，其外表可以很容易改变。如果采用消费者认知标准来分析产品的性质，不可避免导致的结论是：产品的性质取决于制造商对待产品的方式。这样只会关注产品风格，而不是产品本身，尤其是在互联网产品可以轻易改变的情况下。因此，消费者认知在互联网市场中是无法正确认定产品性质的。
二、互联网企业搭售行为的违法性认定
合理原则和本身违法原则是反垄断法中最为基本的分析方法。
（一）本身违法原则
本身违法原则是对市场上某些类型的反竞争行为归类处理，不论其产生的原因、后果等因素，均被视为非法。美国最初在1917年的Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co.一案中，法院在认定专利上附加条件的许可时就运用的本身违法原则。[4]
适用本身违法原则具有简易、高效的优点；对案件至少可以产生两方面的影响：第一，原告极有可能胜诉，因为原告只要考慮客观上的搭售行为即可，不必考虑主观上的目的、动机等因素；第二，审理案件的法院或者行政执法机关不必对案件做过多的调查和研究，就可以认定某个行为违法，从而可以节约判案的时间和费用。但正因为本身违法原则考量标准的简单，在适用时容易造成僵化，导致矫枉过正。
（二）合理原则原则
合理原则原则是指对市场上的某些限制竞争行为认定时，其违法性须依具体情况而定。具体而言，对某些限制竞争行为案件，反垄断主管机构或法院应具体地、仔细地考察和研究相关企业的行为目的、方式和后果，以判断该限制竞争行为的合理与否。[5] 互联网行业及其搭售行为的违法性认定应当主要适用合理原则。因为互联网搭售行为本身具有无形性、隐蔽性等特征，而且互联网企业搭售行为具有两面性：其在产生反竞争效果的同时也往往会对竞争产生促进作用，而本身违法原则的简单考量标准无法应对上述行为。因此应用合理原则对互联网搭售行为进行认定具有操作灵活、具体情况具体分析等优势，能够有效应对互联网搭售行为的更新换代，有利于对其违法性进行准确认定。
在适用合理原则时，法院应着重分析以下因素：互联网垄断企业通过利用自身的市场影响力，将本该相互出售的两个不同产品捆绑出售，是否阻碍了互联网市场竞争机制；是否利用支配地位，侵害消费者权益。同时可以考虑将互联网企业搭售行为是否阻碍行业技术创新纳入到判断其是否构成违法性的考量当中。[6]
三、欧美对互联网产品搭售行为的做法
（一）美国
美国反托拉斯法对搭售的规制主要以《克莱顿法》第三条和《谢尔曼法》第一条为基础。根据JeffersonParish案，搭售行为如果满足下列3个条件就适用本身违法原则：第一，必须存在两个不同的产品；第二，卖方在搭售品市场上具有市场支配地位；第三，在被搭售品市场上，卖方已实质性地支配被搭售品的交易数量。[7]如果缺少以上三个条件，法院在判定搭售行为时就会适用合理原则。
在过去的几十年里，美国政府机构都集中在“技术搭售”问题上，美国法院对“技术搭售”行为是否违法一直持模棱两可的态度。对于涉及IBM、柯达等科技公司的案件，法院已经拒绝了原告的搭售索赔；但是对于微软案，法院认定微软为了排除竞争对手的浏览器，而在网络浏览器上捆绑操作系统的行为是违法的。
美国已经普遍采用“合理标准”来确定捆绑搭售的软件产品是否合法。在Nat’lCollegiateAthleticAss’nvBdofRegentsoftheUnivofOkla一案中，虽然法院运用本身违法原则来针对搭售安排规则，但也认识到搭售可能具有促进竞争的一面，因而在缺乏相当的市场分析的情况下来判定搭售行为是不恰当的。[8]
美国法院和机构在评估搭售行为时也考虑替代品：客户是否只有一种购买选择，或者是否存在不包括被搭售产品的其他替代品。但还有待观察美国法院是否会把互联网企业适用的合理原则应用到软件平台上。2009年，美国加利福尼亚州北部地区的地方法院裁定：声称非法搭售索赔是不足以适用“本身违法原则”来判定的，但可能会应用“合理原则”来分析。
（二）欧盟
欧盟竞争法对搭售的规则主要体现在《里斯本条约》第101、102条中。欧盟委员会认为，将占有市场支配地位的企业的某个行为确认为违反第102条的搭售行为，在满足该条一般构成要件的前提下，还必须满足以下四个条件：（1）搭售和被搭售的产品是两个独立的产品；（2）卖方在搭售产品市场占有市场支配地位；（3）消费者除了购买被搭售产品而取得搭售产品以外别无其他选择；（4）搭售行为有限制竞争的倾向。[9]
欧盟委员会在判定搭售行为时采用的方法相对重形式。例如，欧盟委员会在调查微软公司离线媒体播放器对其在线音乐播放器的影响时，主要考虑的是微软利用在个人电脑的市场支配力来影响网络音乐播放器之间的竞争，考虑的是产品的功能性和消费者的需求。欧洲初审法院则强调了消费者的选择权的重要性，认为微软将其媒体播放器和操作系统进行捆绑销售的做法在技术上没有有益效果，消费者也没有从中获益。
可以看出，欧盟竞争法对搭售问题的处理采取了较为严格的态度，欧盟法院审理的搭售案件中，基本都判决搭售行为违法。法院认定滥用搭售时，认为损害了竞争就必然会产生对竞争者和消费者的损害，并且所要求的损害程度也较低。
四、我国对搭售行为的规制
（一）我国立法对搭售行为的规制
早在我国1993年颁布并实施的《反不正当竞争法》中就有对搭售行为进行规制的条款。2008年生效的《反垄断法》对违法搭售的处理有了明确的法律规范，该法第17条第5款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。”可以看出，我国反垄断法对有益搭售和有害搭售进行了区分，只是禁止对竞争产生负面效果的搭售，更接近合理原则。继《反垄断法》之后，国家工商管理总局又颁布了《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》，该令第6条更明确了违法搭售行为，尤其重视对“不合理”一词的鉴定，即要考虑到交易惯例、消费习惯和商品功能等因素。该令第8条规定了搭售行为的正当理由，即要综合考虑对经济效益、公共利益等的影响。
（二）我国对互联网行业搭售行为的实践
1.行政执法
（1）微软调查一案。微软涉嫌Windows和office软件相关信息公开不完全，以及搭售播放器和浏览器的问题，2014年6月根据《反垄断法》，工商总局对微软进行了立案调查。7月28日，工商总局专案组对微软公司在中国内地的四个经营场所，即微软（中国）有限公司以及上海、广州、成都的分公司同时进行反垄断突击检查。但到目前为止，工商总局并没有进一步披露对其调查信息。
（2）网购机票強制搭售案。近来，海南省工商局接到了约10宗网络机票销售商强制搭售及接送机服务不当的投诉。其中在线旅游网站去哪儿被指称在购买机票时，搭售了价值1000元（500元×2张）的接送机服务券。最终海南工商局部门认为销售机票时搭售其他服务的行为构成违法搭售行為，因为其违背了消费者意愿。
从上述案件来看，我国行政机关在判断搭售行为是否违法时，对其法律分析十分粗糙。对于微软调查一案，相比美国欧盟对该公司的调查起诉，我国工商局在对其突击检查后就没有再更新状况，更别提相关程序、实体法的应用以及搭售行为的违法性判定了。而网购机票强制搭售案，海南省工商局也没有具体分析搭售行为的要件以及违法性判定的过程，只是责令改正并提醒消费者要时刻维护自身的权益。但反垄断调查有利于净化市场环境，包括工商部门在内，监管部门发起反垄断调查频率越来越高，打击“滥用市场支配地位”等不正当竞争行为，最终能够让消费者获益。 （三）司法实践
（1）北京奇虎科技有限公司与腾讯科技（深圳）有限公司等滥用市场支配地位纠纷案（以下简称“奇虎诉腾讯案”）。
本案的起因是双方因竞争产品“QQ电脑管家”和“360扣扣保镖”等竞争性产品产生纠纷，随后案件愈演愈烈，直到出现让用户“二选一”：腾讯明确禁止其用户使用奇虎公司的360软件，否则将停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件。2011年11月15日，原告奇虎公司向法院提起诉讼，该案最终诉至最高院。
最高院认为，本案没有可靠的证据表明被诉搭售行为使得被上诉人将其在即时通信市场上的领先地位延伸到安全软件市场。且QQ即时通信软件与“QQ软件管理”打包安装具有一定的合理性。通过将QQ即时通信软件与“QQ软件管理”打包安装，实现QQ即时通信软件的功能整合，用户可以更好地管理和使用QQ即时通信软件，保障帐号安全，从而提高QQ即时通信软件的性能和价值。最终法院认为原告不构成搭售行为。
对于法院对腾讯公司搭售行为的判决我们可以从以下几个方面作出具体分析：
第一，腾讯QQ商业模式下的搭售行为。在中国网络市场中，存在许多与腾讯QQ类似的免费运营模式。但在唐山人人诉百度公司垄断案中，法院认为网络用户确实不需要向搜索引擎服务商直接支付任何费用，但这是作为经营者营销策略的一种方式，免费提供的服务是与其他收费的服务密切结合在一起，网络经营者通过吸引网络用户并借助广告等营销方式来获得商业利益。因此，经营者与消费者之间还是存在着某种支付关系，在这个过程中，互联网企业并非没有获取任何的利益，而是增加了另一种交易平台的产品收益或广告费用等收益。
第二，腾讯QQ搭售行为的构成要件。搭售的目的是为了将市场支配地位延伸到被搭售品的市场上，或者妨碍潜在的竞争者进入相关市场。在认定一个搭售行为是否具有反竞争性时，应当考虑搭售企业的目的、市场地位、市场结构、商品特性等因素。[10]
首先，搭售行为在竞争法中一般被视为是滥用市场支配地位的行为，其前提条件是行为人已经取得了市场支配地位。其次，法院从产品的功能出发，比较两者是否为相互独立的产品。再次，考量消费者选择权的问题是否受到限制。最后考量是否存在排除、限制竞争方面。此外，还要考虑两者产品捆绑是否有一定的正当理由，即是否存在经济上的合理性。因为搭售有积极效果和消极效果；搭售的积极效果是在特定情况下可以提高产品质量、降低成本、促进销售、确保安全，从而提高效率。
第三，法院对其搭售行为正当性的考量因素。虽然我国《反垄断法》对正当理由判断没有具体标准，但法院在判断搭售行为是否具有正当因素时综合考虑了以下几个方面的因素：经营者在相关市场的地位；搭售品与被搭售品是否是独立的商品或服务，两者整合是否会有利于其性能；消费者是否拥有自由的选择购买权；经营者采取的搭售行为是否有利于消费者降低分别购买的成本、实现消费者安全，给消费者带来确实的福利。
五、总结
由于互联网時代免费商业模式的盛行导致用户的高度渗透，捆绑搭售在互联网行业十分常见。判断单个案件中的搭售行为是否合法以及是否需要竞争法的具体介入，除了判断该搭售本身是否符合行为构成要件外，综合判断行为的危害性也十分必要。即分析搭售行为是否会为行业竞争带来较大的损害，以至于需要竞争法的介入来矫正这种损害。从互联网的商业惯例、行为对互联网行业竞争的影响来具体问题具体分析，其中最重要的关键问题就是要看搭售行为是否有其正当性，即是否会提升产品的整体功能，技术上是否有创新，是否会给消费者带来利益以及有无经济上的效益。
参考文献：
[1]李剑著：《搭售的经济效果与法律规制》，中国检察出版社2007年版，第29页。
[2]欧内斯特·盖尔霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡尔金斯：《反垄断法与经济学》，任勇、邓志松、尹建平译，法律出版社2009年版，第111页。
[3]See United States v. Microsoft Corp.， 1998-2 Trade Cas. （CCH） ？72，261， at 82，671-72 （D.D.C. 1998）.
[4]See Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Manufacturing Co.，243 U.S. 502 （1917）.
[5]王先林著：《竞争法学》，中国人民大学出版社2009年版，第246页。
[6]姚星彤：“互联网行业滥用市场支配地位行为规制研究”，载《法制与社会》2015年第1 期，第297页。
[7]Jefferson Parish Hosp. Dist. No. 2 v. Hyde， 466 U.S. 2， 23 n.36 （1984）.
[8]See Nat’l Collegiate Athletic Ass’n v Bd of Regents of the Univ of Okla， 468 US 85， 104 n 26 （1984）.
[9]J. Gregory Sidak， An Antitrust Rule For Software Integration，Yale Journal on Regulation，Vol.18，2001，p11.
[10]梅麗鹏：“从微软捆绑搭售案看奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案”，在《中国物价》2014年第2期，第27页。
作者简介：
魏娜（1991～），汉，学校：华东政法大学，专业：国际法，学历：研究生。