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[摘要]行政规范性文件在公共行政实践中发挥着重要作用。在公共服务理念不断深入以及法治行政不断推进的今天，中国的行政规范性文件体系还存在诸多问题。为了避免对行政相对人利益的侵害，防止行政权的滥用，应该从制定主体、实体内容、制定程序、监督救济体系等方面对其进行有效的规范和重构。
[关键词]行政规范性文件；公共服务理念；绩效管理理念
[中图分类号]D63 [文献标识码]A [文章编号]1673-5595(2008)02-0047-(06)
思想决定行为，理念决定实践。黑格尔认为，要真正地把握某一事物，就必须先研究它的理念。抽象行政的“问题不在于法出一门还是法出多门，而在于所出的各种法之间是否在指导思想、基本原则、基本精神等方面相一致”。面对纷繁复杂的行政规范性文件，必须首先明确其制定所依赖的理念与原则。在现代公共行政理念的冲击下，特别是在中国宪法已明确规定国家实行市场经济和中国已加入WTO的前提下，中国应当不断推动各层级、各区域行政机关制定行政规范性文件的统一性和协调性，加速现代法治政府的建设步伐。
一、现代公共行政理念
(一)法治行政理念
法治行政是现代公共行政的基本理念。在行政立法随着现代行政发展而日益扩张的趋势下，行政立法形式正当性的一项重要内容就是“不能越权立法”，而判断行政立法是否越权，首先必须确定行政立法的权限，其实质就是确定立法权与行政权的界限。西方法治行政原则的基本内涵已演化为“法律优先”和“法律保留”两项原则。“法律优先”和“法律保留”原则既保证了人民主权和法制统一的基本精神，又适应了行政权力在复杂多变的现代社会中的适当灵活性和机动性。所谓“法律优先”，是指公共行政应当受现行法律的约束，在已有法律的情况下，行政机关制定的其他规范必须与其一致。同样，在法律尚未制定时，其他国家机关在宪法和法律允许的范围内按职权可自行制定规范；一旦法律颁行，其他规范若与法律有抵触，则依法律优先原则，其他规范必须废止或修改。所谓“法律保留”，则是指在多位阶的规范中，有些事项只能由法律规定，要求行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为，也就是说公共行政必须具有法律依据。法律保留的要求显然比法律优先来得更加严格，对公共行政以及制定行政规范性文件等的限制意义更加显著。中国《立法法》以列举式规定明确了“立法专属事项”，确立了“法律保留”原则的基础性地位。
(二)公共服务理念和私权优先精神
公共服务理念是现代公共行政的新理念；它是传统公行政向现代公行政的根本性和实质性转变。与传统行政职能限于国防、外交、治安、财政、税收等范围相比，现代公共行政已全面广泛涉及社会、经济、文化等所有领域，并开始侧重于服务与授益，即将“促进公共利益，增进社会福利，尽力提高人民精神及物质生活水平”作为其终极目标和重要内容。而在当代中国，随着社会主义市场经济的逐渐发育成熟及“人世”后经济社会转型的要求，同时也顺应全球服务行政的发展潮流和趋势，创建服务型政府作为中国政府改革的主导趋向和目标模式选择，已成为人们的共识。公共服务的核心价值理念就在于：追求公共利益，奉行服务理念，政府的职能是服务，而不是“管理”。当今时代为社会领航的公共政策实际上是一系列复杂的相互作用过程的后果，公共官员将要扮演的角色越来越不是服务的直接供给者，而是调停者、中介人甚或裁判员，而这些新角色所需要的不是管理控制的老办法，而是做中介、协商以及解决冲突的“新技巧”，这种“新技巧”事实上就是一种“更加有利于实现和推行公共服务的技巧”。大量的行政规范性文件作为行政机关赖以体现这种“新技巧”的重要载体之一，就应当直接贯穿和浸透着这种公共服务的理念。
现代公共行政已逐渐确立起“私权优先”的原则，以期依此解决基于公权与私权冲突导致的诸多社会不和谐现象，而把公权作为保障和实现私权的工具和手段。现代法治社会有必要通过倡导私权优先原则，强化私权神圣观念，以对抗和消除权力崇拜观念的影响，扩大对私权的保护范围，增强保护力度，逐步改变公权过于强大的现状。要实现公法法治，体现现代法精神，使其尊重私权利，必须对公法的目的有正确认识。培育公法法治应从尊重私权开始，只有尊重才能谈得上保护。对应于“法无明文规定即禁止”的公权力运行规则，私权运行规则是“法不禁止即自由”，在一般情况下，私权利免受政府干预。因此，无论是在制定行政规范性文件方面，还是在制定行政规章以上的行政法渊源方面，都应当牢固地树立私权理念。尤其随着公共权力的社会化，作为在行政中最广泛应用的行政规范性文件，由于其本身不属于规范性法律范畴，但又是行政法律的重要补充，往往易于在“法不禁止”的广阔空间外滋生出诸多侵犯私权空间的规范规定，更应当强化“私权保障”意识。
(三)绩效管理理念
伴随着经济全球化的进程，20世纪七八十年代以来，西方一些发达国家对传统的行政模式提出挑战，掀起了一场被称为“新公共管理运动”的大规模行政改革浪潮，西方国家各级政府开始关注并进行绩效改革。根据西方学者的归纳，政府绩效管理以实现政府管理的三“E”——经济(economy)、效率(efficiency)和效益(effectiveness)为目标。这是一种将过程管理和结果管理相结合的新型的政府管理模式。绩效型政府“其实质是以结果为根本，以计划和目标为准绳，以低成本取得高效益”。绩效理念是对服务、责任、公平、效益等政府治理理念的综合提升和延伸深化，已成为新一轮行政改革的目标定位和价值取向。这与中国现阶段提出的政府改革目标是一致的，倡导和推进绩效管理理念，是中国政府建设同国际接轨，建立现代公共管理体制的必由之路，是发展社会主义市场经济的内在要求。绩效理念的核心是“行政效益”。简而言之，就是要以“最少的投入，取得最大的效益”。仅从行政管理费用而言，中国是世界上行政管理费用高昂的国家，巨额的行政费用对中国经济社会发展的制约作用日渐凸显，而传统政府管理对行政行为社会效益和行政成本关注程度的失衡，使行政费用居高不下。树立绩效理念，对于行政成本居高不下的中国行政现状来说，不仅是理论研究的要求，更是公共行政实践的客观要求。因此，在行政规范性文件中引入绩效管理理念，进一步确立行政效益原则，具有十分重要的现实意义。
二、中国行政规范性文件体系结构
在中国，行政立法是一种最重要的抽象行政行为，但此外还存在着与之密切联系的另一种抽象行政行为，具体表现为各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的，具有普遍约束力的决定、命令、行政措施等行政规范性文件的行为。根据宪法、立法法、地 方组织法和有关法律规定，制定行政规范性文件的主体不像行政法规、行政规章那样有着严格的主体资格限制，任何行政机关均可在其职权范围内根据其履行行政职能的需要制定规范性文件。就某种程度来说，制定行政规范性文件的主体与行政主体的范围是重合一致的，各级行政机关、授权的行政机关组织以及各类授权的社会组织(包括一般社会团体、行政性公司)都有权制定行政规范性文件。因此，行政规范性文件的主体非常广泛。从数量上看，由于当前缺乏严密的行政规范性文件汇编和统计体系，其数字难以确定。但可以肯定的是，行政规范性文件基于其制定主体的多元化、多层级化，以及在内容上不仅涉及行政权能的各个方面，而且渗透到社会生活各个方面的繁杂性，其绝对数量要远远超过现有的行政法规和行政规章，与其数量的庞杂性相对应的是，行政规范性文件在名称上也呈现出多样性的特点。行政法规和行政规章一般以“条例”、“规定”、“办法”、“实施细则”、“规则”等为名。而行政规范性文件在名称上显得比较混乱。根据中国2001年1月1日施行的《国家行政机关公文处理办法》的规定，可作为行政规范性文件名称的有如下几种：(1)命令(或令)；(2)决定；(3)公告；(4)通告；(5)通知；(6)通报；(7)批复；(8)意见；(9)函；(10)会议纪要。从内容上看，行政规范性文件具有从属性、执行性的特点。根据立法法的规定，中国的法律形式包括法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、自治条例和单行条例等，这些法律形式可以称之为“正式规则”。而行政规范性文件由于不为立法法所承认，因此可谓是“非正式规则”。就法理而言，“非正式规则”在内容上不能再对“正式规则”所能规定的事项进行规定，只能针对“正式规则”未能详尽明确规定的事项和相关“未尽或授权”的事宜进行规范和调整，因而在内容上具有从属性。由于社会管理的日益复杂化，仅仅依靠“正式规则”已远远不能满足社会的需要和行政管理的要求，而行政规范性文件对规章以上的“正式规则”起着补充、细化的作用，以上“正式规则”客观上所形成的“立法真空”以及所指向的“具体操作规则”，都需要由行政规范性文件作出规范和调整，行政规范性文件实际上就是规章以上“正式规则”的具体化。中国的行政规范性文件在具体行政实践中发挥着重要的作用，它在制定程序上的简便性以及与社会生活的紧密贴近性、灵活易变性，能够有效地弥补行政管理的真空、缺陷和滞后性，使行政管理行为做到“有法可依”，并能够切实提高行政效能。
三、中国行政规范性文件体系存在的问题
(一)现代公共行政理念的缺失
在行政规范性文件体系的建构过程中缺少现代民主理念。由于受“官本位”传统思想的影响，当前中国行政机关在一定程度上存在着“治民意识”和“长官意识”。在这种意识理念的支配之下，一方面，行政机关常常以“统治者和管理者”自居，而把行政相对人视为“统治和管理的对象”，自然也就把行政规范性文件作为推行“行政治权”、实现“统治和管理”的重要工具，为行政规范性文件打上深刻的“治民”烙印。大量的行政规范性文件在根本上都没有正确地处理好行政机关和行政相对人的关系，没有赋予行政相对人在“现代民主”意义上的平等地位，甚至基于领导人的“一场会、一句话”，就仓促出台相应的行政规范性文件，甚至出现不少侵害行政相对人权利的行政规范性文件，在实践中造成严重的后果。这种情况也易于出现行政机关以行政规范性文件对抗“法律”这一违背民主意识的现象，实践中行政规范性文件在实体和程序上与法律、法规、规章的冲突已屡见不鲜，不仅造成了行政法律规范体系的不和谐，而且在实际上也使“行政权”变相逾越了“立法权”，把行政管理凌驾于依法治国之上。
在公共行政过程中，政府的服务意识和现代私权理念薄弱，在行政规范性文件领域体现得尤其明显。长期以来，公共行政领域中往往片面强调“行政管理”功能，而相对弱化行政机关“社会公共服务”的重要职能，行政权不仅渗透到社会生活的各个领域，而且往往干预本不应干预的公民个人生活，漠视行政相对人的人身、财产等“私权利”的现象比比皆是，因行政权的滥用、错用而产生的侵犯私权事件也屡有发生。一些行政规范性文件恰恰为这些侵犯行为提供了“依据”，某种程度上来说，正是这种私权理念缺失的行政规范性文件助长了这些侵权现象的发生。行政规范性文件对私权保护不足的主要表现有：突出管理秩序维护的功能；以为相对人设定义务为主要行文方式；最大限度地方便行政主体而最小限度地方便行政相对人；法律责任的不对等规定等。
(二)“争权”与“滥权”的困扰
行政规范性文件在制定主体上的突出问题就是“制定主体较为庞杂”，并呈现出愈往下，级、数目愈多的“金字塔”形态。这样，由于各制定主体之间基于意识、制定水平、工作重心，甚至地域、层级等诸多方面的差异，加上制定主体之间彼此不通气、各行其是或根本疏于沟通等原因，就不可避免地产生出大量“形似而神不似”或者“形神俱不似”的行政规范性文件，“政出多门”必然导致“文出多门”，在一定层面上是造成行政规范性文件体系的不统一性和混乱性的重要诱因。这种情况同时衍生出两类突出问题：一是滥制、滥发各类行政规范性文件现象较为严重。不仅各级行政机关可以自行制定行政规范性文件，而且为数不少的授权(委托)机构也可以依授权(委托)制定行政规范性文件。甚至一些鱼龙混杂的非行政规范性文件制定主体，如一些临时机构、各类领导小组等也挤入其中，制定和颁布各类虚假的、违法的行政规范性文件。二是这种制定主体上的广泛性或称之为庞杂性，也易于滋生和助长地方垄断主义、部门垄断主义。在实践中，已经出现了不少混乱现象，对于既得利益或可得利益的，各制定主体则往往“先下手为强”，争相制定有益于己的行政规范性文件，造成“争权”或“滥权”；而对于“无利可图”甚至责任重大的事项，各制定主体包括应当负责制定的相关主体，则避之不及，从而造成行政管理上的“真空”。
(三)实体内容上的规范冲突问题
当前，行政规范性文件在实体内容上的突出问题主要体现在两个方面：一是行政规范性文件实体内容与法律、法规的冲突；二是行政规范性文件彼此之间在实体内容上的冲突。
，
有些行政机关，特别是一些基层行政机关片面追求扩权，或只注重管理，一方面，在所制定的行政规范性文件实体内容上肆意突破上位法的规定，通过制定行政规范性文件的途径来“炮制”出对付法律、法规、规章和上级政策的所谓“对策”，或者基于授权性或援引性错误，从而导致行政规范性文件在实体内容上与规章以上的行政法渊源相违背、相抵触。另一方面，则表现为越权性，把一些需要法律规定、法规规章等制定的内容，都纳入行政规范性文件 中。由于中国行政体系的多层级性和行政规范性文件制定主体的多元化，上下级行政主体之间以及平行行政主体之间的关系看似等级分明，实则错综复杂，这就使得行政规范性文件之间的冲突现象不可避免。一般来说，上级行政机关在制定行政规范性文件时，由于追求规范在更大范围内的统一性和适应性，其具体的规范内容相对较为原则、抽象，甚至存在一些内容不明确的“规范瑕疵”；而愈下级的行政机关由于其愈贴近行政管理实践，需要的是更加具体或操作性的行政规范性文件。因此，二者之间易于在实体内容上产生冲突。平行行政主体制定的行政规范性文件之间的冲突则体现为有些行政机关之间利用行政规范性文件争夺收费权、许可权、审批权等权力和推卸责任义务，表现为“有利则毕至，有责则纷逃”，直接导致行政执行力的弱化和行政秩序的混乱。
(三)制定程序与技术上的缺失
在中国的法律传统中，程序文化是十分贫乏的，程序设计和运用长期受到冷落，这一点在行政规范性文件的制定技术上体现得更加明显突出。规章以上行政法渊源在制定程序方面已经拥有了诸多规定，而行政规范性文件在制定程序方面，目前除了国务院2000年制定发布的《国家行政机关公文处理办法》外，就只有一些地方性的为数甚少的补充性规定。目前行政规范性文件的制定程序上缺乏一套“完整、统一、严密”的规范程序，从制订到发布，没有遵循必要的程序规则，时常仅凭领导的一个指示或一次大会发言，便匆匆起草、发布一个行政规范性文件，其间既没有经过认真周密的调查、研究，更没有在一定范围内经过相关人员的必要的讨论和磋商，听取意见。近年来，虽然有些地方为制定行政规范性文件也搞了一些听证会等，但大多流于形式，效果不甚理想。行政规范性文件在制定技术方面的问题主要有：一是名称、种类及名称的使用上比较混乱。二是制定技术不够规范，在概念范畴、内容体系、逻辑结构等方面存在着不协调、不明确、不严谨等问题，行政规范性文件之间相互矛盾、相互冲突较多。用词用语也不规范，语言缺乏逻辑性，表述不清等；或者过于原则，不具体，缺乏操作性，不便于执行。三是清理不够及时。由于行政规范性文件的易变性和执行性，需要经常立、改、废等，但由于实践中存在行政规范性文件清理不及时，或者上位依据发生变化了，也不加以及时清理，导致整个行政规范性文件体系不配套、不协调，甚至有时连行政主管部门也分不清哪些规范已过时，造成行政执行和管理的无所适从，各行其是，影响了行政规范性文件在适用上的统一性。
四、中国行政规范性文件体系的重构
随着行政法治建设的深入，越来越多的行政行为正在被法律所规范。但作为行政管理重要依据的行政规范性文件，却至今还没有明确统一的法律法规对其加以规范，加之其在行政实践中存在着诸多不足和问题，已愈来愈成为现代行政权扩张和控制这一矛盾中的一大焦点所在。因此，如何进一步规范和完善中国的行政规范性文件，已成为当前中国行政法研究领域的一个重要课题。
(一)制定权的配置原则
研究行政规范性文件的制定主体问题，应当首先明确行政规范文件制定权的配置，从中国现有的规定来看，为了防止行政规范性文件制定权配置的无序和失范，保证该权力合法、适当、高效地运行，对行政规范性文件制定权的配置除要遵循行政合法性原则和行政合理性原则这两大基本原则外，还应该遵循以下两项原则：
第一，统一协调性原则。中国行政机关的整体是一个协调、统一的系统，上下级行政机关之间遵循领导和服从的关系，同级行政机关中遵循行政首长负责制，从而能够有效避免冲突、提高行政效率。因此，在制定行政规范性文件时，应严格保证下级行政机关的行政规范性文件与上级行政机关的行政规范性文件的一致性，在此前提下，可以允许结合实际进行相应的细化调整。不具有行政隶属关系的行政机关制定行政规范性文件时，应尽可能地保证内容之间的相互协调、衔接，从而有效地解决现阶段行政规范性文件存在的大量冲突问题。
第二，应急性原则。行政规范性文件基于其制定主体的广泛性和多层级性，且与行政实践的紧密结合性和追求高效率等特点，在特殊情形和紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，应允许行政规范性文件制定主体适用应急灵活性原则，即行政规范性文件的制定主体可以采取制定没有法律依据的或与法律相抵触的行政规范性文件，并采取相应行政措施，以便达到恢复社会秩序、维护公共利益和行政相对人权益的目的。
(二)实体内容的规范与完善
博登海默曾有过一个很经典的比喻：法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦。在同一时间里享用一盏探照灯，照亮每一间房间、凹角、拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。在行政立法不断趋强的情势下，行政规范性文件作为行政立法最重要的补充，其实体内容的规范与完善对于行政实践和行政执法起着至关重要的作用。
第一，以法律位阶秩序原则消除规范性文件的层级冲突。基于行政规范性文件实体内容在行政实践中存在着的问题和冲突，明确其实体内容的依据标准，将有利于实现从源头上规范其实体具体内容的规制目的。行政规范性文件实体内容的依据标准首先应当严格遵守法律位阶秩序原则，下位阶的行政规范性文件不能与上位阶的行政规范性文件相冲突，下位阶的行政规范性文件的实体内容若依据其上位阶行政规范性文件，则其所依据的上位阶的行政规范性文件本身应是合法、有效的。否则，其自身将成为“毒树”所结的“毒树果”，其合法性也将无从谈起。
第二，以比例原则限制规范性文件的滥权。一般而言，行政规范性文件可以就以下内容进行规范规定：为执行行政法律、法规、规章需要作出具体规定的，可以在行政法律、法规、规章规定的行为种类、幅度范围内作出具体规定；落实同级权力机关的决议和上级行政机关的决定而制定的实施方案和步骤安排。需要说明的是，行政规范性文件在法律、法规和规章尚未作出规定的情况下，可以适度作出一些创制性规定。在行政权日益扩张的现状下，对于行政规范性文件的实体内容，应当充分借鉴国外的“比例原则”对其进行限制。“比例原则”也称“禁止过度原则”，最早由德国提出，目前已为世界很多国家所采纳。比例原则意为对公民权利限制或有不利影响的行政权行使，须得控制在公共利益“所必要”的范围之内，且其行使的“手段”须与行政“目的”相平衡。比例原则无论是对行政规范性文件的制定，还是对行政执法和行政相对人的权益保障，都具有十分积极的意义。
第三，以“活法”理论作为规范性文件突破上位法规范的根据。从行政实践来看，行政机关在推进自主性行政过程，以及获得上位法规范的授权和上位法规范“缺位”等情形下，往往需要突破上位法规 范，制定一些创制性行政规范性文件，以补充行政法律规范的不足和填补行政法律规范的空白。但学界中对此也存在着不同的争论和看法，如英国学者韦德也把“行政不得越权原则”奉为行政法的核心原则，强调“公共当局不得越权”。然而，无论是从满足行政实践的需要，抑或是满足法律规范“缺位”的需要，都应当允许行政规范性文件在未与上位法规范或其立法精神相违背、相抵触的前提下，可以适度突破上位法规范，我们可以运用埃利希的“活法”理论作为其正当性基础。“活法”理论认为，国家制定和执行的法律条文也仅仅是法律中很小的一部分。与法律条文相对的是“活法”。这种“活法”就是人类组织(商会、教会、学校、工会等)的“内在秩序”，它们支配着实际社会生活，是人类行为的真正决定因素。“活法”存在于司法决定、商业文件、社会组织的秩序和人们的日常行动中，只要细心观察就能够总结出来。简言之，制定法在本质上说都是不完整的，因其往往在被制定出来时实际上就已经过时了，既难适应目前的需要，更不能适应将来社会的发展。既然“活法”是最基本的法的形式，起着实际的社会控制作用，那就意味着法要随着社会的变化而变化。同理，对于行政机关来说，位阶越高的法规范其实与行政实践的落差越大，行政以及行政立法则更要因应社会的变化发展而发展。
(三)强化制定规范性文件的程序
现代法治国家特别重视民主立法程序的设计和运作，确立了“无程序便无立法”的原则。程序的价值主要包括程序参与、尊重公民权利与尊严、程序理性、自由、效率、秩序和公正等。程序一方面可以限制行政官吏的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性，另一方面却容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。
行政规范性文件制定程序是行政程序法治的重要组成部分，或者可以说是行政程序法治的具体体现。积极推进行政规范性文件制定程序及制定技术性措施的规范与完善，对于推进行政程序法治化进程，具有十分重要而现实的意义。从概念意义上来说，行政规范性文件制定程序就是行政主体按照一定的步骤、时序和方式，进行创制和完善行政规范性文件的行为过程。具体来说，主要有制定前程序、起草程序、协商程序、核发程序和公开程序等。
(四)规范行政规范性文件效力
从广义上来说，行政规范性文件是介于行政立法行为和行政执法行为之间的一种“在一定程度上可反复适用、具有弱普遍约束力”的“准行政立法行为”，是规章以上行政法渊源重要而有益的补充。因此，行政规范性文件在行政管理领域内的效力，总的来说，“应低于同类行政法规、规章而高于据其所作出的具体行政行为”。
在行政管理实践中，经常遇到一些不相隶属的行政主体的规范性文件间的效力冲突问题，需要对其作出正确的判断和适用。本文认为，根据中国现行的行政体系，不相隶属的行政主体之间不存在层级关系或直接的层级关系，因此，原则上来说，不相隶属的地域行政主体与地域行政主体、公务行政主体与公务行政主体、公务行政主体与地域行政主体，所制定的规范性文件的效力不分高低，不存在效力等级关系，确实需要做出判断和适用时，可以作如下处理：借鉴立法法关于法律适用的原则规定，即同一部门制定的行政规范性文件对同一事项新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定；特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；同一部门制定的行政规范性文件对同一事项规定不一致的，不能确定如何适用时，由制定机关作出解释或者裁决等。
[责任编辑：陈可阔]
[关键词]行政规范性文件；公共服务理念；绩效管理理念
[中图分类号]D63 [文献标识码]A [文章编号]1673-5595(2008)02-0047-(06)
思想决定行为，理念决定实践。黑格尔认为，要真正地把握某一事物，就必须先研究它的理念。抽象行政的“问题不在于法出一门还是法出多门，而在于所出的各种法之间是否在指导思想、基本原则、基本精神等方面相一致”。面对纷繁复杂的行政规范性文件，必须首先明确其制定所依赖的理念与原则。在现代公共行政理念的冲击下，特别是在中国宪法已明确规定国家实行市场经济和中国已加入WTO的前提下，中国应当不断推动各层级、各区域行政机关制定行政规范性文件的统一性和协调性，加速现代法治政府的建设步伐。
一、现代公共行政理念
(一)法治行政理念
法治行政是现代公共行政的基本理念。在行政立法随着现代行政发展而日益扩张的趋势下，行政立法形式正当性的一项重要内容就是“不能越权立法”，而判断行政立法是否越权，首先必须确定行政立法的权限，其实质就是确定立法权与行政权的界限。西方法治行政原则的基本内涵已演化为“法律优先”和“法律保留”两项原则。“法律优先”和“法律保留”原则既保证了人民主权和法制统一的基本精神，又适应了行政权力在复杂多变的现代社会中的适当灵活性和机动性。所谓“法律优先”，是指公共行政应当受现行法律的约束，在已有法律的情况下，行政机关制定的其他规范必须与其一致。同样，在法律尚未制定时，其他国家机关在宪法和法律允许的范围内按职权可自行制定规范；一旦法律颁行，其他规范若与法律有抵触，则依法律优先原则，其他规范必须废止或修改。所谓“法律保留”，则是指在多位阶的规范中，有些事项只能由法律规定，要求行政机关只有在取得法律授权的情况下才能实施相应的行为，也就是说公共行政必须具有法律依据。法律保留的要求显然比法律优先来得更加严格，对公共行政以及制定行政规范性文件等的限制意义更加显著。中国《立法法》以列举式规定明确了“立法专属事项”，确立了“法律保留”原则的基础性地位。
(二)公共服务理念和私权优先精神
公共服务理念是现代公共行政的新理念；它是传统公行政向现代公行政的根本性和实质性转变。与传统行政职能限于国防、外交、治安、财政、税收等范围相比，现代公共行政已全面广泛涉及社会、经济、文化等所有领域，并开始侧重于服务与授益，即将“促进公共利益，增进社会福利，尽力提高人民精神及物质生活水平”作为其终极目标和重要内容。而在当代中国，随着社会主义市场经济的逐渐发育成熟及“人世”后经济社会转型的要求，同时也顺应全球服务行政的发展潮流和趋势，创建服务型政府作为中国政府改革的主导趋向和目标模式选择，已成为人们的共识。公共服务的核心价值理念就在于：追求公共利益，奉行服务理念，政府的职能是服务，而不是“管理”。当今时代为社会领航的公共政策实际上是一系列复杂的相互作用过程的后果，公共官员将要扮演的角色越来越不是服务的直接供给者，而是调停者、中介人甚或裁判员，而这些新角色所需要的不是管理控制的老办法，而是做中介、协商以及解决冲突的“新技巧”，这种“新技巧”事实上就是一种“更加有利于实现和推行公共服务的技巧”。大量的行政规范性文件作为行政机关赖以体现这种“新技巧”的重要载体之一，就应当直接贯穿和浸透着这种公共服务的理念。
现代公共行政已逐渐确立起“私权优先”的原则，以期依此解决基于公权与私权冲突导致的诸多社会不和谐现象，而把公权作为保障和实现私权的工具和手段。现代法治社会有必要通过倡导私权优先原则，强化私权神圣观念，以对抗和消除权力崇拜观念的影响，扩大对私权的保护范围，增强保护力度，逐步改变公权过于强大的现状。要实现公法法治，体现现代法精神，使其尊重私权利，必须对公法的目的有正确认识。培育公法法治应从尊重私权开始，只有尊重才能谈得上保护。对应于“法无明文规定即禁止”的公权力运行规则，私权运行规则是“法不禁止即自由”，在一般情况下，私权利免受政府干预。因此，无论是在制定行政规范性文件方面，还是在制定行政规章以上的行政法渊源方面，都应当牢固地树立私权理念。尤其随着公共权力的社会化，作为在行政中最广泛应用的行政规范性文件，由于其本身不属于规范性法律范畴，但又是行政法律的重要补充，往往易于在“法不禁止”的广阔空间外滋生出诸多侵犯私权空间的规范规定，更应当强化“私权保障”意识。
(三)绩效管理理念
伴随着经济全球化的进程，20世纪七八十年代以来，西方一些发达国家对传统的行政模式提出挑战，掀起了一场被称为“新公共管理运动”的大规模行政改革浪潮，西方国家各级政府开始关注并进行绩效改革。根据西方学者的归纳，政府绩效管理以实现政府管理的三“E”——经济(economy)、效率(efficiency)和效益(effectiveness)为目标。这是一种将过程管理和结果管理相结合的新型的政府管理模式。绩效型政府“其实质是以结果为根本，以计划和目标为准绳，以低成本取得高效益”。绩效理念是对服务、责任、公平、效益等政府治理理念的综合提升和延伸深化，已成为新一轮行政改革的目标定位和价值取向。这与中国现阶段提出的政府改革目标是一致的，倡导和推进绩效管理理念，是中国政府建设同国际接轨，建立现代公共管理体制的必由之路，是发展社会主义市场经济的内在要求。绩效理念的核心是“行政效益”。简而言之，就是要以“最少的投入，取得最大的效益”。仅从行政管理费用而言，中国是世界上行政管理费用高昂的国家，巨额的行政费用对中国经济社会发展的制约作用日渐凸显，而传统政府管理对行政行为社会效益和行政成本关注程度的失衡，使行政费用居高不下。树立绩效理念，对于行政成本居高不下的中国行政现状来说，不仅是理论研究的要求，更是公共行政实践的客观要求。因此，在行政规范性文件中引入绩效管理理念，进一步确立行政效益原则，具有十分重要的现实意义。
二、中国行政规范性文件体系结构
在中国，行政立法是一种最重要的抽象行政行为，但此外还存在着与之密切联系的另一种抽象行政行为，具体表现为各级各类国家行政机关为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的，具有普遍约束力的决定、命令、行政措施等行政规范性文件的行为。根据宪法、立法法、地 方组织法和有关法律规定，制定行政规范性文件的主体不像行政法规、行政规章那样有着严格的主体资格限制，任何行政机关均可在其职权范围内根据其履行行政职能的需要制定规范性文件。就某种程度来说，制定行政规范性文件的主体与行政主体的范围是重合一致的，各级行政机关、授权的行政机关组织以及各类授权的社会组织(包括一般社会团体、行政性公司)都有权制定行政规范性文件。因此，行政规范性文件的主体非常广泛。从数量上看，由于当前缺乏严密的行政规范性文件汇编和统计体系，其数字难以确定。但可以肯定的是，行政规范性文件基于其制定主体的多元化、多层级化，以及在内容上不仅涉及行政权能的各个方面，而且渗透到社会生活各个方面的繁杂性，其绝对数量要远远超过现有的行政法规和行政规章，与其数量的庞杂性相对应的是，行政规范性文件在名称上也呈现出多样性的特点。行政法规和行政规章一般以“条例”、“规定”、“办法”、“实施细则”、“规则”等为名。而行政规范性文件在名称上显得比较混乱。根据中国2001年1月1日施行的《国家行政机关公文处理办法》的规定，可作为行政规范性文件名称的有如下几种：(1)命令(或令)；(2)决定；(3)公告；(4)通告；(5)通知；(6)通报；(7)批复；(8)意见；(9)函；(10)会议纪要。从内容上看，行政规范性文件具有从属性、执行性的特点。根据立法法的规定，中国的法律形式包括法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、自治条例和单行条例等，这些法律形式可以称之为“正式规则”。而行政规范性文件由于不为立法法所承认，因此可谓是“非正式规则”。就法理而言，“非正式规则”在内容上不能再对“正式规则”所能规定的事项进行规定，只能针对“正式规则”未能详尽明确规定的事项和相关“未尽或授权”的事宜进行规范和调整，因而在内容上具有从属性。由于社会管理的日益复杂化，仅仅依靠“正式规则”已远远不能满足社会的需要和行政管理的要求，而行政规范性文件对规章以上的“正式规则”起着补充、细化的作用，以上“正式规则”客观上所形成的“立法真空”以及所指向的“具体操作规则”，都需要由行政规范性文件作出规范和调整，行政规范性文件实际上就是规章以上“正式规则”的具体化。中国的行政规范性文件在具体行政实践中发挥着重要的作用，它在制定程序上的简便性以及与社会生活的紧密贴近性、灵活易变性，能够有效地弥补行政管理的真空、缺陷和滞后性，使行政管理行为做到“有法可依”，并能够切实提高行政效能。
三、中国行政规范性文件体系存在的问题
(一)现代公共行政理念的缺失
在行政规范性文件体系的建构过程中缺少现代民主理念。由于受“官本位”传统思想的影响，当前中国行政机关在一定程度上存在着“治民意识”和“长官意识”。在这种意识理念的支配之下，一方面，行政机关常常以“统治者和管理者”自居，而把行政相对人视为“统治和管理的对象”，自然也就把行政规范性文件作为推行“行政治权”、实现“统治和管理”的重要工具，为行政规范性文件打上深刻的“治民”烙印。大量的行政规范性文件在根本上都没有正确地处理好行政机关和行政相对人的关系，没有赋予行政相对人在“现代民主”意义上的平等地位，甚至基于领导人的“一场会、一句话”，就仓促出台相应的行政规范性文件，甚至出现不少侵害行政相对人权利的行政规范性文件，在实践中造成严重的后果。这种情况也易于出现行政机关以行政规范性文件对抗“法律”这一违背民主意识的现象，实践中行政规范性文件在实体和程序上与法律、法规、规章的冲突已屡见不鲜，不仅造成了行政法律规范体系的不和谐，而且在实际上也使“行政权”变相逾越了“立法权”，把行政管理凌驾于依法治国之上。
在公共行政过程中，政府的服务意识和现代私权理念薄弱，在行政规范性文件领域体现得尤其明显。长期以来，公共行政领域中往往片面强调“行政管理”功能，而相对弱化行政机关“社会公共服务”的重要职能，行政权不仅渗透到社会生活的各个领域，而且往往干预本不应干预的公民个人生活，漠视行政相对人的人身、财产等“私权利”的现象比比皆是，因行政权的滥用、错用而产生的侵犯私权事件也屡有发生。一些行政规范性文件恰恰为这些侵犯行为提供了“依据”，某种程度上来说，正是这种私权理念缺失的行政规范性文件助长了这些侵权现象的发生。行政规范性文件对私权保护不足的主要表现有：突出管理秩序维护的功能；以为相对人设定义务为主要行文方式；最大限度地方便行政主体而最小限度地方便行政相对人；法律责任的不对等规定等。
(二)“争权”与“滥权”的困扰
行政规范性文件在制定主体上的突出问题就是“制定主体较为庞杂”，并呈现出愈往下，级、数目愈多的“金字塔”形态。这样，由于各制定主体之间基于意识、制定水平、工作重心，甚至地域、层级等诸多方面的差异，加上制定主体之间彼此不通气、各行其是或根本疏于沟通等原因，就不可避免地产生出大量“形似而神不似”或者“形神俱不似”的行政规范性文件，“政出多门”必然导致“文出多门”，在一定层面上是造成行政规范性文件体系的不统一性和混乱性的重要诱因。这种情况同时衍生出两类突出问题：一是滥制、滥发各类行政规范性文件现象较为严重。不仅各级行政机关可以自行制定行政规范性文件，而且为数不少的授权(委托)机构也可以依授权(委托)制定行政规范性文件。甚至一些鱼龙混杂的非行政规范性文件制定主体，如一些临时机构、各类领导小组等也挤入其中，制定和颁布各类虚假的、违法的行政规范性文件。二是这种制定主体上的广泛性或称之为庞杂性，也易于滋生和助长地方垄断主义、部门垄断主义。在实践中，已经出现了不少混乱现象，对于既得利益或可得利益的，各制定主体则往往“先下手为强”，争相制定有益于己的行政规范性文件，造成“争权”或“滥权”；而对于“无利可图”甚至责任重大的事项，各制定主体包括应当负责制定的相关主体，则避之不及，从而造成行政管理上的“真空”。
(三)实体内容上的规范冲突问题
当前，行政规范性文件在实体内容上的突出问题主要体现在两个方面：一是行政规范性文件实体内容与法律、法规的冲突；二是行政规范性文件彼此之间在实体内容上的冲突。
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有些行政机关，特别是一些基层行政机关片面追求扩权，或只注重管理，一方面，在所制定的行政规范性文件实体内容上肆意突破上位法的规定，通过制定行政规范性文件的途径来“炮制”出对付法律、法规、规章和上级政策的所谓“对策”，或者基于授权性或援引性错误，从而导致行政规范性文件在实体内容上与规章以上的行政法渊源相违背、相抵触。另一方面，则表现为越权性，把一些需要法律规定、法规规章等制定的内容，都纳入行政规范性文件 中。由于中国行政体系的多层级性和行政规范性文件制定主体的多元化，上下级行政主体之间以及平行行政主体之间的关系看似等级分明，实则错综复杂，这就使得行政规范性文件之间的冲突现象不可避免。一般来说，上级行政机关在制定行政规范性文件时，由于追求规范在更大范围内的统一性和适应性，其具体的规范内容相对较为原则、抽象，甚至存在一些内容不明确的“规范瑕疵”；而愈下级的行政机关由于其愈贴近行政管理实践，需要的是更加具体或操作性的行政规范性文件。因此，二者之间易于在实体内容上产生冲突。平行行政主体制定的行政规范性文件之间的冲突则体现为有些行政机关之间利用行政规范性文件争夺收费权、许可权、审批权等权力和推卸责任义务，表现为“有利则毕至，有责则纷逃”，直接导致行政执行力的弱化和行政秩序的混乱。
(三)制定程序与技术上的缺失
在中国的法律传统中，程序文化是十分贫乏的，程序设计和运用长期受到冷落，这一点在行政规范性文件的制定技术上体现得更加明显突出。规章以上行政法渊源在制定程序方面已经拥有了诸多规定，而行政规范性文件在制定程序方面，目前除了国务院2000年制定发布的《国家行政机关公文处理办法》外，就只有一些地方性的为数甚少的补充性规定。目前行政规范性文件的制定程序上缺乏一套“完整、统一、严密”的规范程序，从制订到发布，没有遵循必要的程序规则，时常仅凭领导的一个指示或一次大会发言，便匆匆起草、发布一个行政规范性文件，其间既没有经过认真周密的调查、研究，更没有在一定范围内经过相关人员的必要的讨论和磋商，听取意见。近年来，虽然有些地方为制定行政规范性文件也搞了一些听证会等，但大多流于形式，效果不甚理想。行政规范性文件在制定技术方面的问题主要有：一是名称、种类及名称的使用上比较混乱。二是制定技术不够规范，在概念范畴、内容体系、逻辑结构等方面存在着不协调、不明确、不严谨等问题，行政规范性文件之间相互矛盾、相互冲突较多。用词用语也不规范，语言缺乏逻辑性，表述不清等；或者过于原则，不具体，缺乏操作性，不便于执行。三是清理不够及时。由于行政规范性文件的易变性和执行性，需要经常立、改、废等，但由于实践中存在行政规范性文件清理不及时，或者上位依据发生变化了，也不加以及时清理，导致整个行政规范性文件体系不配套、不协调，甚至有时连行政主管部门也分不清哪些规范已过时，造成行政执行和管理的无所适从，各行其是，影响了行政规范性文件在适用上的统一性。
四、中国行政规范性文件体系的重构
随着行政法治建设的深入，越来越多的行政行为正在被法律所规范。但作为行政管理重要依据的行政规范性文件，却至今还没有明确统一的法律法规对其加以规范，加之其在行政实践中存在着诸多不足和问题，已愈来愈成为现代行政权扩张和控制这一矛盾中的一大焦点所在。因此，如何进一步规范和完善中国的行政规范性文件，已成为当前中国行政法研究领域的一个重要课题。
(一)制定权的配置原则
研究行政规范性文件的制定主体问题，应当首先明确行政规范文件制定权的配置，从中国现有的规定来看，为了防止行政规范性文件制定权配置的无序和失范，保证该权力合法、适当、高效地运行，对行政规范性文件制定权的配置除要遵循行政合法性原则和行政合理性原则这两大基本原则外，还应该遵循以下两项原则：
第一，统一协调性原则。中国行政机关的整体是一个协调、统一的系统，上下级行政机关之间遵循领导和服从的关系，同级行政机关中遵循行政首长负责制，从而能够有效避免冲突、提高行政效率。因此，在制定行政规范性文件时，应严格保证下级行政机关的行政规范性文件与上级行政机关的行政规范性文件的一致性，在此前提下，可以允许结合实际进行相应的细化调整。不具有行政隶属关系的行政机关制定行政规范性文件时，应尽可能地保证内容之间的相互协调、衔接，从而有效地解决现阶段行政规范性文件存在的大量冲突问题。
第二，应急性原则。行政规范性文件基于其制定主体的广泛性和多层级性，且与行政实践的紧密结合性和追求高效率等特点，在特殊情形和紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，应允许行政规范性文件制定主体适用应急灵活性原则，即行政规范性文件的制定主体可以采取制定没有法律依据的或与法律相抵触的行政规范性文件，并采取相应行政措施，以便达到恢复社会秩序、维护公共利益和行政相对人权益的目的。
(二)实体内容的规范与完善
博登海默曾有过一个很经典的比喻：法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦。在同一时间里享用一盏探照灯，照亮每一间房间、凹角、拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此了。在行政立法不断趋强的情势下，行政规范性文件作为行政立法最重要的补充，其实体内容的规范与完善对于行政实践和行政执法起着至关重要的作用。
第一，以法律位阶秩序原则消除规范性文件的层级冲突。基于行政规范性文件实体内容在行政实践中存在着的问题和冲突，明确其实体内容的依据标准，将有利于实现从源头上规范其实体具体内容的规制目的。行政规范性文件实体内容的依据标准首先应当严格遵守法律位阶秩序原则，下位阶的行政规范性文件不能与上位阶的行政规范性文件相冲突，下位阶的行政规范性文件的实体内容若依据其上位阶行政规范性文件，则其所依据的上位阶的行政规范性文件本身应是合法、有效的。否则，其自身将成为“毒树”所结的“毒树果”，其合法性也将无从谈起。
第二，以比例原则限制规范性文件的滥权。一般而言，行政规范性文件可以就以下内容进行规范规定：为执行行政法律、法规、规章需要作出具体规定的，可以在行政法律、法规、规章规定的行为种类、幅度范围内作出具体规定；落实同级权力机关的决议和上级行政机关的决定而制定的实施方案和步骤安排。需要说明的是，行政规范性文件在法律、法规和规章尚未作出规定的情况下，可以适度作出一些创制性规定。在行政权日益扩张的现状下，对于行政规范性文件的实体内容，应当充分借鉴国外的“比例原则”对其进行限制。“比例原则”也称“禁止过度原则”，最早由德国提出，目前已为世界很多国家所采纳。比例原则意为对公民权利限制或有不利影响的行政权行使，须得控制在公共利益“所必要”的范围之内，且其行使的“手段”须与行政“目的”相平衡。比例原则无论是对行政规范性文件的制定，还是对行政执法和行政相对人的权益保障，都具有十分积极的意义。
第三，以“活法”理论作为规范性文件突破上位法规范的根据。从行政实践来看，行政机关在推进自主性行政过程，以及获得上位法规范的授权和上位法规范“缺位”等情形下，往往需要突破上位法规 范，制定一些创制性行政规范性文件，以补充行政法律规范的不足和填补行政法律规范的空白。但学界中对此也存在着不同的争论和看法，如英国学者韦德也把“行政不得越权原则”奉为行政法的核心原则，强调“公共当局不得越权”。然而，无论是从满足行政实践的需要，抑或是满足法律规范“缺位”的需要，都应当允许行政规范性文件在未与上位法规范或其立法精神相违背、相抵触的前提下，可以适度突破上位法规范，我们可以运用埃利希的“活法”理论作为其正当性基础。“活法”理论认为，国家制定和执行的法律条文也仅仅是法律中很小的一部分。与法律条文相对的是“活法”。这种“活法”就是人类组织(商会、教会、学校、工会等)的“内在秩序”，它们支配着实际社会生活，是人类行为的真正决定因素。“活法”存在于司法决定、商业文件、社会组织的秩序和人们的日常行动中，只要细心观察就能够总结出来。简言之，制定法在本质上说都是不完整的，因其往往在被制定出来时实际上就已经过时了，既难适应目前的需要，更不能适应将来社会的发展。既然“活法”是最基本的法的形式，起着实际的社会控制作用，那就意味着法要随着社会的变化而变化。同理，对于行政机关来说，位阶越高的法规范其实与行政实践的落差越大，行政以及行政立法则更要因应社会的变化发展而发展。
(三)强化制定规范性文件的程序
现代法治国家特别重视民主立法程序的设计和运作，确立了“无程序便无立法”的原则。程序的价值主要包括程序参与、尊重公民权利与尊严、程序理性、自由、效率、秩序和公正等。程序一方面可以限制行政官吏的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性，另一方面却容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。
行政规范性文件制定程序是行政程序法治的重要组成部分，或者可以说是行政程序法治的具体体现。积极推进行政规范性文件制定程序及制定技术性措施的规范与完善，对于推进行政程序法治化进程，具有十分重要而现实的意义。从概念意义上来说，行政规范性文件制定程序就是行政主体按照一定的步骤、时序和方式，进行创制和完善行政规范性文件的行为过程。具体来说，主要有制定前程序、起草程序、协商程序、核发程序和公开程序等。
(四)规范行政规范性文件效力
从广义上来说，行政规范性文件是介于行政立法行为和行政执法行为之间的一种“在一定程度上可反复适用、具有弱普遍约束力”的“准行政立法行为”，是规章以上行政法渊源重要而有益的补充。因此，行政规范性文件在行政管理领域内的效力，总的来说，“应低于同类行政法规、规章而高于据其所作出的具体行政行为”。
在行政管理实践中，经常遇到一些不相隶属的行政主体的规范性文件间的效力冲突问题，需要对其作出正确的判断和适用。本文认为，根据中国现行的行政体系，不相隶属的行政主体之间不存在层级关系或直接的层级关系，因此，原则上来说，不相隶属的地域行政主体与地域行政主体、公务行政主体与公务行政主体、公务行政主体与地域行政主体，所制定的规范性文件的效力不分高低，不存在效力等级关系，确实需要做出判断和适用时，可以作如下处理：借鉴立法法关于法律适用的原则规定，即同一部门制定的行政规范性文件对同一事项新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定；特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；同一部门制定的行政规范性文件对同一事项规定不一致的，不能确定如何适用时，由制定机关作出解释或者裁决等。
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