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[摘要] 随着计算机网络等高新技术的快速发展，以往被排除在专利门外的商业方法在与计算机网络相结合之后，被纳入到专利法保护的客体范围中来。我国的商业方法专利保护目前尚处于探索阶段，本文通过对美国和中国的商业方法专利保护发展状况的分析，提出了对我国商业方法专利保护的建议。
[关键词] 商业方法专利 计算机技术 对策建议
美国作为高新技术及电子商务的领先国家，为了本国的利益积极推进对商业方法的专利保护。我国作为发展中国家，计算机网络等相关领域还处在发展阶段，如果过度的给予商业方法专利保护势必会影响行业的发展速度，但作为WTO成员国之一，商业方法受到专利保护已经是大势所趋，故我国应当顺应趋势，及时的调整和制定出适合我国国情的商业方法专利保护策略，以谋求长远的发展。
一、商业方法专利的定义
美国目前尚没有对商业方法专利的明确定义，美国专利商标局（USPTO）就商业方法的范畴作了具体的规定，主要由技术审查分类的Class705对申请商业方法的专利进行归属审查。美国专利商标局于2000年7月公布了有关商业方法专利的白皮书，审查分类的Class705作了以下的定义：“有关数据是为了实行有意变化数据处理的活动，或者为实行计算活动的装置及对应方法，及为企业的业务、运营或者管理，或者财务数据的处理而独特的设计或被利用的装置或者方法的类别。这一类别，也规定有关决定数据处理活动或物品、服务的价格计算活动而实行的装置和对应方法”[1]。
我国目前对商业方法专利尚未形成共识，现行的专利法并没有正面规定商业方法专利，但国家知识产权局已经实际行动起来，于2004年出台了《商业方法相关发明专利申请的审查规则(试行)》(已于2008年4月废止)，于2009年出台了内部的《审查操作规程》，在《实质审查分册》第九章第4部分专门阐述涉及商业方法的发明专利申请的审查。其中对商业方法的定义为：商业方法是指实现各种商业活动和事务活动的方法，是一种对人的社会和经济活动规则和方法的广义解释，例如包括证券、保险、租赁、拍卖、广告、服务、经营管理、行政管理、事物安排等。涉及商业方法的发明可分为单纯商业方法发明和商业方法相关发明。单纯商业方法发明专利申请是指以单纯的商业方法为主题的发明专利申请，属于专利法第25条第1款第（2）项规定的智力活动的规则和方法的范围，因而不属于专利法保护的客体。商业方法相关发明专利申请是指以利用计算机及网络技术实施商业方法为主题的发明专利申请。
二、美国商业方法专利保护的演进
（一）美国商业方法专利保护的开始：State Street 案及AT&T案
1998年美国联邦巡回上诉法院（CAFC）对State Street Bank & Trust Co. v . Signature Financial Group, Inc.①做出判决，为计算机软件以及以此为基础的商业方法类技术的专利保护开启了大门。该案涉及的是Signature公司的专利“轮轴式金融服务配置的数据处理系统”，该专利是Signature公司在自己业务中使用的一种对于共同基金进行管理的会计代理的数据处理系统。这个系统主要是运用计算机和网络技术，提高了数据处理的自动化程度和效率。在判决中，CAFC明确指出，商业方法包括计算机软件都属于可专利的主题，只要其能产生“实用、具体及有形的结果（useful concrete and tangible ）”均可受到专利法的保护。
AT&T Crop. v. Excel Communications Inc.②案是美国联邦巡回上诉法院关于商业方法软件专利的另一个重要判决，该案涉及的软件发明专利是“电话系统中的对话实用记录”。该案判决的关键在于：（1）认为判断有关商业方法软件的发明是否受到专利法保护与其权利要求的撰写形式是机械或方法无关；（2）方法权利要求不是必须有物理变化或者事物状态的转变；（3）确立了“实用价值法则”，即在审查有关数学逻辑或演绎的权利要求时，关键在于判断数学演绎是否从事了实际的应用并且产生了实用的结果。
这两个判例无疑正式宣告美国对商业方法授予专利，商业方法由此成为了电子商务相关企业在美国市场竞争上的重要保护与策略工具，专利申请及获证数量呈现快速、大量增长趋势。
（二）美国商业方法专利保护的最新情况：Bilski案
2010年6月28日，美国最高法院对Bilski v. Kappos③一案作出判决。最高法院一致判决维持联邦巡回上诉法院的判决，认定Bilski所申请的商业方法权利要求并非《美国专利法》第101条中所规定的法定专利客体。专利局审查员驳回Bilski专利申请的理由是：申请发明专利的方法没有在一个具体设备上操作，而仅是一个抽象思想的操作，仅解决了一个纯粹的数学问题。Bilski不服提起诉讼，联邦巡回上诉法院在审判中推翻了State案确定的判例法——“实用、具体及有形的结果”可以授予专利权，该法院认为，判断一项方法专利申请是否属于美国专利法第101节规定的“可专利主题”唯一准则是：方法必须与特定机器或者设备有关，或者方法能把特定对象转化为不同的状态或者物品，这就是上诉法院就商业方法专利新创立的“机器或转化”检测原则。
最后案件上诉到美国联邦最高法院，该院9名大法官参与了案件审理。其中，4名大法官作为少数派，撰写了47页的文件反对该院终审判决，认为商业方法是不可专利的主题；另外5位大法官撰写了12页的终审判决，认为上诉法院提出的“机器或转化”唯一检测原则严重违反了美国判例法：“法官不得违背立法，对专利性增加立法没有明确提及的限制或条件”。最高法院还是承认此检测原则对审查员具体审查商业方法是否符合《美国专利法》第101节规定有用，但该原则不是唯一标准，其仅可以充当一个调查、判断是否符合专利条件的重要线索，而不是唯一依据。
三、我国商业方法专利保护现状分析及对策建议
（一）我国商业方法专利保护现状分析
我国现行的《专利法》（2008年12月27日修正）、专利《审查指南》（2010年修正）中都未明确商业方法的专利客体地位，但也未明确将涉及商业方法的发明排除在外。根据专利法第二条第二款的规定，专利法所称的发明是指产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。涉及计算机的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体。也就是说只要商业方法能够构成技术方案就可以授予专利，对商业方法的审查无异于其他类别的审查。由于在实践中涉及商业方法的发明大都涉及计算机或者互联网，所以在具体的审查操作中审查员一般参照审查指南中有关计算机相关发明的审查来进行操作。
在实践中，国家知识产权局于2009年出台的内部《审查操作规程》中，在《实质审查分册》第九章第4部分专门阐述涉及商业方法的发明专利申请的审查，这说明我们国家已经开始重视并且在实践中开始探索适合我国国情的商业方法专利审查条件。由于世界各国对于商业方法专利的研究大都始于上个世纪90年代，对于这个新兴的专利类别都尚处在探索的阶段，就连最先开启商业方法专利先例的美国也是在不断的调整和完善商业方法专利的审查原则，以适应社会的发展。
1996年，美国花旗银行向我国专利行政部门递交了19项商业方法专利申请，其中的两项于2002年被批准授予，由此开启了我国商业方法专利授予的先例。一石激起千层浪，该事件被喻为“花旗银行抢注专利事件”，在国内金融界引起不小的震动，暴露出我国金融机构专利保护意识薄弱、金融专利研究开发能力和技术滞后等问题[2]。我国的商业方法专利申请从2004年步入新的发展阶段，国内参与竞争的企业创新能力正在逐步增强。我国部分企业已经意识到商业方法专利的重要性，近年专利申请量呈快速上升趋势，同时国外在我国的专利申请速度有所减缓，这一领域的竞争格局有利于我国商业方专利发展[3]。但是申请数量优势不代表具体专利的质量，我国的专利授权量远远低于国外在我国申请专利的授权量，因此我国应加强在专利申请质量方面的提高。
发达国家越来越重视知识产权保护，以维护其在国际竞争中的有利地位。美国之所以大力推进商业方法专利，是由其在高新技术和电子商务领域的领先地位决定的，而我国是发展中国家，技术发展相对落后，大多数商品生产者和经营者正迫切需要学习和运用先进的管理技术和科学知识，对其进行保护将会引来大量的国外技术在我国申请专利，从而过多的保护了外国的利益，这不利于快速发展中的民族产业。因而从保护国家利益的角度，对商业方法专利应该谨慎对待，不应盲目提高保护标准。但同时，作为WTO的成员国，我们有责任顺应国际的发展趋势，制定出既能承担国际义务，又能适合国家发展状况、促进产业发展的政策措施，以谋求长远的发展。
（二）我国商业方法专利保护对策建议
笔者在分析中美对商业方法保护现状的基础上，提出如下建议：
第一，我国应当顺应国际趋势，为商业方法提供专利保护，但保护水平不应高于TRIPS协议要求的专利保护水平。根据TRIPS协议第27条第1款规定，成员国应当为符合条件的一切技术领域的发明提供专利保护。我国应当制定具体国内法以适应TRIPS的要求，可以规定商业方法发明只有在其属于技术领域的发明时才能受到专利保护，如果商业方法是纯粹的人为规则或个人技能，则不应当受到专利保护。
第二，在商业方法专利实质性条件审查方面，对于商业方法发明的实用性、新颖性和创造性，应当按照我国有关法律法规进行严格审查。在审查创造性方面，由于美国对商业方法专利的审查由技术性偏向实用性，因此大量不具有创造性的申请获得授权，导致大量垃圾专利的出现，但从近期美国对Bilski案的判决来看，美国对此已经有所反思。我国在对商业方法相关发明进行审查时，尤其应严格把握创造性的审查标准，兼顾商业方法自身的创造性和实施商业方法的技术手段的创造性，只有当商业方法及其实施手段都具有创造性时，抑或其结合具有创造性时方授予专利权，对于只是商业方法有创新，但技术手段没有创造性的发明，应以其非技术方案为由不予授权；而对于商业方法无创新但在技术方案上有创新的申请，应针对技术方案本身进行授权，在保护范围上只保护该技术方案，对商业方法部分予以排除。
第三，建立完备的“现有技术数据库”。由于商业方法大多依赖于计算机软件或网络，其应用也大多具有国际性，因此审查员检索在先技术时会有较大的困难，目前我国新《专利法》对现有技术已经由原来的混合新颖性改变成绝对新颖性，这对解决商业方法发明的在先技术问题具有指导意义。但又由于商业方法类的在先技术不像传统专利的在先技术一样，其大多不是以专利文件或出版物为现有技术，而是大多存在于网络上以电子数据形式出现，这就给在先技术的完整带来考验，有许多专利就因为未能在网络电子数据上进行充分检索而导致不具有新颖性的申请获得授权。解决这个问题，需要国家专利局尽快建立互联网信息在先技术数据库，形成完备的“现有技术”数据库，除此之外还应当积极参与国际合作，与美、日、欧等国家实现数据库的共享，这样即可在国际范围内建立统一标准，从而避免不必要的专利纠纷。
第四，相关部门从政策上对国内企业进行鼓励和引导，鼓励国内企业中有条件的商业方法发明申请专利，提高企业自主创新能力和企业自我法律保护能力。美国和日本等技术发达国家的企业在申请商业方法专利方面表现的非常积极，这与他们国家的政策息息相关，他们一直对商业方法申请专利持大力推进和积极保护的政策。我们国家也应该结合行业发展的状况，从政策上对国内企业进行指引，为国内企业创造良好的竞争环境，同时鼓励有能力的企业积极在国外进行商业方法专利的申请，以增强自己的竞争优势。
参考文献：
[1]陈淑华：商业方法专利引发的国际知识产权问题研究[J]，法制与社会，2007，（1）：21.
[2]郎贵梅：专利客体的确定与商业方法的专利保护[M]，北京：知识产权出版社，2008：4.
[3]陈霞，颜祥林：我国电子商务商业方法专利发展态势分析[J]，情报科学，2009，27（12）：1853-1857.
注释：
①该判例原文：149 F.3d 1368.
②该判例原文：172 F.3d 1352.
③该判例原文：545 F. 3d 943.
作者简介：
朱晴晴：（1986—），女，山东人，硕士研究生，主要从事知识产权法研究。
[关键词] 商业方法专利 计算机技术 对策建议
美国作为高新技术及电子商务的领先国家，为了本国的利益积极推进对商业方法的专利保护。我国作为发展中国家，计算机网络等相关领域还处在发展阶段，如果过度的给予商业方法专利保护势必会影响行业的发展速度，但作为WTO成员国之一，商业方法受到专利保护已经是大势所趋，故我国应当顺应趋势，及时的调整和制定出适合我国国情的商业方法专利保护策略，以谋求长远的发展。
一、商业方法专利的定义
美国目前尚没有对商业方法专利的明确定义，美国专利商标局（USPTO）就商业方法的范畴作了具体的规定，主要由技术审查分类的Class705对申请商业方法的专利进行归属审查。美国专利商标局于2000年7月公布了有关商业方法专利的白皮书，审查分类的Class705作了以下的定义：“有关数据是为了实行有意变化数据处理的活动，或者为实行计算活动的装置及对应方法，及为企业的业务、运营或者管理，或者财务数据的处理而独特的设计或被利用的装置或者方法的类别。这一类别，也规定有关决定数据处理活动或物品、服务的价格计算活动而实行的装置和对应方法”[1]。
我国目前对商业方法专利尚未形成共识，现行的专利法并没有正面规定商业方法专利，但国家知识产权局已经实际行动起来，于2004年出台了《商业方法相关发明专利申请的审查规则(试行)》(已于2008年4月废止)，于2009年出台了内部的《审查操作规程》，在《实质审查分册》第九章第4部分专门阐述涉及商业方法的发明专利申请的审查。其中对商业方法的定义为：商业方法是指实现各种商业活动和事务活动的方法，是一种对人的社会和经济活动规则和方法的广义解释，例如包括证券、保险、租赁、拍卖、广告、服务、经营管理、行政管理、事物安排等。涉及商业方法的发明可分为单纯商业方法发明和商业方法相关发明。单纯商业方法发明专利申请是指以单纯的商业方法为主题的发明专利申请，属于专利法第25条第1款第（2）项规定的智力活动的规则和方法的范围，因而不属于专利法保护的客体。商业方法相关发明专利申请是指以利用计算机及网络技术实施商业方法为主题的发明专利申请。
二、美国商业方法专利保护的演进
（一）美国商业方法专利保护的开始：State Street 案及AT&T案
1998年美国联邦巡回上诉法院（CAFC）对State Street Bank & Trust Co. v . Signature Financial Group, Inc.①做出判决，为计算机软件以及以此为基础的商业方法类技术的专利保护开启了大门。该案涉及的是Signature公司的专利“轮轴式金融服务配置的数据处理系统”，该专利是Signature公司在自己业务中使用的一种对于共同基金进行管理的会计代理的数据处理系统。这个系统主要是运用计算机和网络技术，提高了数据处理的自动化程度和效率。在判决中，CAFC明确指出，商业方法包括计算机软件都属于可专利的主题，只要其能产生“实用、具体及有形的结果（useful concrete and tangible ）”均可受到专利法的保护。
AT&T Crop. v. Excel Communications Inc.②案是美国联邦巡回上诉法院关于商业方法软件专利的另一个重要判决，该案涉及的软件发明专利是“电话系统中的对话实用记录”。该案判决的关键在于：（1）认为判断有关商业方法软件的发明是否受到专利法保护与其权利要求的撰写形式是机械或方法无关；（2）方法权利要求不是必须有物理变化或者事物状态的转变；（3）确立了“实用价值法则”，即在审查有关数学逻辑或演绎的权利要求时，关键在于判断数学演绎是否从事了实际的应用并且产生了实用的结果。
这两个判例无疑正式宣告美国对商业方法授予专利，商业方法由此成为了电子商务相关企业在美国市场竞争上的重要保护与策略工具，专利申请及获证数量呈现快速、大量增长趋势。
（二）美国商业方法专利保护的最新情况：Bilski案
2010年6月28日，美国最高法院对Bilski v. Kappos③一案作出判决。最高法院一致判决维持联邦巡回上诉法院的判决，认定Bilski所申请的商业方法权利要求并非《美国专利法》第101条中所规定的法定专利客体。专利局审查员驳回Bilski专利申请的理由是：申请发明专利的方法没有在一个具体设备上操作，而仅是一个抽象思想的操作，仅解决了一个纯粹的数学问题。Bilski不服提起诉讼，联邦巡回上诉法院在审判中推翻了State案确定的判例法——“实用、具体及有形的结果”可以授予专利权，该法院认为，判断一项方法专利申请是否属于美国专利法第101节规定的“可专利主题”唯一准则是：方法必须与特定机器或者设备有关，或者方法能把特定对象转化为不同的状态或者物品，这就是上诉法院就商业方法专利新创立的“机器或转化”检测原则。
最后案件上诉到美国联邦最高法院，该院9名大法官参与了案件审理。其中，4名大法官作为少数派，撰写了47页的文件反对该院终审判决，认为商业方法是不可专利的主题；另外5位大法官撰写了12页的终审判决，认为上诉法院提出的“机器或转化”唯一检测原则严重违反了美国判例法：“法官不得违背立法，对专利性增加立法没有明确提及的限制或条件”。最高法院还是承认此检测原则对审查员具体审查商业方法是否符合《美国专利法》第101节规定有用，但该原则不是唯一标准，其仅可以充当一个调查、判断是否符合专利条件的重要线索，而不是唯一依据。
三、我国商业方法专利保护现状分析及对策建议
（一）我国商业方法专利保护现状分析
我国现行的《专利法》（2008年12月27日修正）、专利《审查指南》（2010年修正）中都未明确商业方法的专利客体地位，但也未明确将涉及商业方法的发明排除在外。根据专利法第二条第二款的规定，专利法所称的发明是指产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。涉及计算机的发明专利申请只有构成技术方案才是专利保护的客体。也就是说只要商业方法能够构成技术方案就可以授予专利，对商业方法的审查无异于其他类别的审查。由于在实践中涉及商业方法的发明大都涉及计算机或者互联网，所以在具体的审查操作中审查员一般参照审查指南中有关计算机相关发明的审查来进行操作。
在实践中，国家知识产权局于2009年出台的内部《审查操作规程》中，在《实质审查分册》第九章第4部分专门阐述涉及商业方法的发明专利申请的审查，这说明我们国家已经开始重视并且在实践中开始探索适合我国国情的商业方法专利审查条件。由于世界各国对于商业方法专利的研究大都始于上个世纪90年代，对于这个新兴的专利类别都尚处在探索的阶段，就连最先开启商业方法专利先例的美国也是在不断的调整和完善商业方法专利的审查原则，以适应社会的发展。
1996年，美国花旗银行向我国专利行政部门递交了19项商业方法专利申请，其中的两项于2002年被批准授予，由此开启了我国商业方法专利授予的先例。一石激起千层浪，该事件被喻为“花旗银行抢注专利事件”，在国内金融界引起不小的震动，暴露出我国金融机构专利保护意识薄弱、金融专利研究开发能力和技术滞后等问题[2]。我国的商业方法专利申请从2004年步入新的发展阶段，国内参与竞争的企业创新能力正在逐步增强。我国部分企业已经意识到商业方法专利的重要性，近年专利申请量呈快速上升趋势，同时国外在我国的专利申请速度有所减缓，这一领域的竞争格局有利于我国商业方专利发展[3]。但是申请数量优势不代表具体专利的质量，我国的专利授权量远远低于国外在我国申请专利的授权量，因此我国应加强在专利申请质量方面的提高。
发达国家越来越重视知识产权保护，以维护其在国际竞争中的有利地位。美国之所以大力推进商业方法专利，是由其在高新技术和电子商务领域的领先地位决定的，而我国是发展中国家，技术发展相对落后，大多数商品生产者和经营者正迫切需要学习和运用先进的管理技术和科学知识，对其进行保护将会引来大量的国外技术在我国申请专利，从而过多的保护了外国的利益，这不利于快速发展中的民族产业。因而从保护国家利益的角度，对商业方法专利应该谨慎对待，不应盲目提高保护标准。但同时，作为WTO的成员国，我们有责任顺应国际的发展趋势，制定出既能承担国际义务，又能适合国家发展状况、促进产业发展的政策措施，以谋求长远的发展。
（二）我国商业方法专利保护对策建议
笔者在分析中美对商业方法保护现状的基础上，提出如下建议：
第一，我国应当顺应国际趋势，为商业方法提供专利保护，但保护水平不应高于TRIPS协议要求的专利保护水平。根据TRIPS协议第27条第1款规定，成员国应当为符合条件的一切技术领域的发明提供专利保护。我国应当制定具体国内法以适应TRIPS的要求，可以规定商业方法发明只有在其属于技术领域的发明时才能受到专利保护，如果商业方法是纯粹的人为规则或个人技能，则不应当受到专利保护。
第二，在商业方法专利实质性条件审查方面，对于商业方法发明的实用性、新颖性和创造性，应当按照我国有关法律法规进行严格审查。在审查创造性方面，由于美国对商业方法专利的审查由技术性偏向实用性，因此大量不具有创造性的申请获得授权，导致大量垃圾专利的出现，但从近期美国对Bilski案的判决来看，美国对此已经有所反思。我国在对商业方法相关发明进行审查时，尤其应严格把握创造性的审查标准，兼顾商业方法自身的创造性和实施商业方法的技术手段的创造性，只有当商业方法及其实施手段都具有创造性时，抑或其结合具有创造性时方授予专利权，对于只是商业方法有创新，但技术手段没有创造性的发明，应以其非技术方案为由不予授权；而对于商业方法无创新但在技术方案上有创新的申请，应针对技术方案本身进行授权，在保护范围上只保护该技术方案，对商业方法部分予以排除。
第三，建立完备的“现有技术数据库”。由于商业方法大多依赖于计算机软件或网络，其应用也大多具有国际性，因此审查员检索在先技术时会有较大的困难，目前我国新《专利法》对现有技术已经由原来的混合新颖性改变成绝对新颖性，这对解决商业方法发明的在先技术问题具有指导意义。但又由于商业方法类的在先技术不像传统专利的在先技术一样，其大多不是以专利文件或出版物为现有技术，而是大多存在于网络上以电子数据形式出现，这就给在先技术的完整带来考验，有许多专利就因为未能在网络电子数据上进行充分检索而导致不具有新颖性的申请获得授权。解决这个问题，需要国家专利局尽快建立互联网信息在先技术数据库，形成完备的“现有技术”数据库，除此之外还应当积极参与国际合作，与美、日、欧等国家实现数据库的共享，这样即可在国际范围内建立统一标准，从而避免不必要的专利纠纷。
第四，相关部门从政策上对国内企业进行鼓励和引导，鼓励国内企业中有条件的商业方法发明申请专利，提高企业自主创新能力和企业自我法律保护能力。美国和日本等技术发达国家的企业在申请商业方法专利方面表现的非常积极，这与他们国家的政策息息相关，他们一直对商业方法申请专利持大力推进和积极保护的政策。我们国家也应该结合行业发展的状况，从政策上对国内企业进行指引，为国内企业创造良好的竞争环境，同时鼓励有能力的企业积极在国外进行商业方法专利的申请，以增强自己的竞争优势。
参考文献：
[1]陈淑华：商业方法专利引发的国际知识产权问题研究[J]，法制与社会，2007，（1）：21.
[2]郎贵梅：专利客体的确定与商业方法的专利保护[M]，北京：知识产权出版社，2008：4.
[3]陈霞，颜祥林：我国电子商务商业方法专利发展态势分析[J]，情报科学，2009，27（12）：1853-1857.
注释：
①该判例原文：149 F.3d 1368.
②该判例原文：172 F.3d 1352.
③该判例原文：545 F. 3d 943.
作者简介：
朱晴晴：（1986—），女，山东人，硕士研究生，主要从事知识产权法研究。