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摘要把国家权力按一定标准划分为不同部分,在不同种类的国家权力结构内进行相互作用达到平衡是宪政运行的秩序要求。违宪审查权是国家权力结构之外的具有独立属性的一种权力,它以保持权力结构的稳定、维护宪政秩序为目的。违宪审查权的上述特质决定了构建违宪审查制度应充分考虑本国历史因素的影响。
关键词权力结构 违宪审查权 制衡
中图分类号:D921 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-252-02
建立违宪审查制度是现代法治国家宪政运行的必然要求,违宪审查制度是一国宪法制度中的重要内容。对我国来说,借鉴吸收外国的违宪审查经验很有必要,而当今世界各国违宪审查制度各具特色,如何从纷繁复杂的违宪审查体系中厘清头绪,进而找到适合本国国情的违宪审查道路,是一项重要的课题。
从违宪审查权的行使入手,分析该权力在国家权力结构中的作用,抽象出违宪审查权特有的权力属性,方可准确的理解国外违宪审查制度的精神实质,才能明确违宪审查权的作用对象、行使主体和行使方式,并进而解决我国违宪审查的制度设计问题。在进行论述之前,首先要明确的是,为了在冷静的思维中追求理性的结果,本文仅在抽象的权力运行层面来探讨违宪审查权,而不试图做出任何价值判断,尽管这种价值分析对宪政研究来说是必须的。
一、权力结构的失衡是违宪审查权产生的动因
众所周知,保障人权是宪政的价值追求,可是我们不能笼统的把违宪审查权理解为保障人权而设立。这个判断是当然正确的,却毫无意义。我们要了解的是为什么公民权利需要由违宪审查机制来保障?违宪审查权又是如何在这一机制中发挥作用的。
公民的自由是脆弱的,时常受到公权力的侵犯,就算是写进宪法文本也不能在实质上改变它的劣势地位。强大的国家权力有时候会彻底剥夺个人自由,同时由于立法本身也是国家行为,故这种剥夺自由的行为还披上了合法的外衣。当人们起来抵抗侵犯自由的行为时,又时常陷入了对正当价值的狂热追求中而丧失了理性。罗伯斯庇尔的雅各宾专政已经证明了这一点。为了保证公民的自由不受侵犯,必须要找到一种防止国家权力滥用并使之正当行使的方法,这种方法又不至于造成破坏性的后果。国家权力不能作为一个整体由一个人或一个机关来行使,因为这个人或这个机关会滥用权力。孟德斯鸠找到的防止权力滥用的方法就是分权和制衡。因为“从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力制约权力”无论是传统的三权分立学说还是首创宪法法院制度的奥地利实证主义法学家凯尔森提出的将国家权力划分为制定法律的权力和适用法律的权力的学说,都承认应将国家权力按照一定的标准进行区分。性质不同的权力在各自的权限范围内发挥作用,一旦某一种权力越过了边界并可能威胁到个人自由时,其他种类的权力则发挥制衡作用,将过分扩张的权力压制回原先的范围之内。西方国家三权分立的政体正是出于这样的设计初衷。理想状态是立法权、行政权、司法权在相互制约中达到了动态的平衡,共同构成了和谐而稳定的国家权力结构,这在法律意义上则表现为宪政的正常运作。在这个时候,权力结构是稳定的,违宪审查权还没有出现的必要。
但是,唯一稳定的东西可能是不稳定的。没有外部力量的维系,这个暂时稳定的权力结构最终也会走向崩溃,就算是最和谐的三角形结构也不例外。首先,权力本身的扩张性决定了该项权力不会自觉的在宪法划分的范围内行使,它总是要不断的向外扩张。一旦有越过宪法范围行使权力的可能,它总要把这种可能变成现实,这必然会加剧权力结构的紧张关系。其次,区分不同种类权力的界限并不是很清晰的,某些事项不能简单的判断为立法行为、行政行为或是司法行为,立法权、行政权与司法权会在一个模糊的边际范围内发生冲突。例如司法行为的结果即司法机关对案件所做的判决,同样会构成法律体系中的个别规范,这样一来,立法活动与司法活动就没有原则的区别,两者同样是法律的创立与适用。最后,权力制约的过程是否一定会导致平衡的结果值得商榷,一种权力扩张时,另外的权力并不一定会有力量有效的制止它,就算有足够的力量来制止,而制止的力量会不会又演变成另一种扩张的力量?因此,要靠个体权力的相互作用来实现总体结构的稳定,也许并不具备实现的可能。既然看似稳固的国家权力结构随时都有崩溃的可能,那么一旦某一种权力打破均势获得主导地位,公民权利就失掉了保障。而违宪审查机制的设立就在于防止这种情况的出现。违宪审查权是这样一种权力,它在大部分情况下并不干预国家权力的运作,甚至不在权力结构之内,只有当某一种权力过分强大,或某一种权力太过孱弱,以至于权力结构有崩溃的可能时,它才出来发挥作用,运用违宪审查行为,扶持孱弱的权力,对抗强大的权力,将权力结构内在的紧张关系控制在可接受的范围之内,恢复权力相互间的制衡作用。
二、违宪审查权的独立性及其与司法权的关系
按照传统的国家权力划分,立法权、行政权、司法权构成了三角形的权力制衡结构,这三种权力由不同的权力机关执掌,在各自的范围内处理不同的事项。违宪审查权实质上是一种独立的权力,它不依附于立法权、行政权或司法权,它也不在这个权力结构之内。在理想的状态下,国家权力结构可以忽视违宪审查权的存在而正常运转,正如一辆没有备用轮胎的汽车也可以正常行驶一样。但当宪政秩序因为结构失衡而濒于混乱时,违宪审查权可以对抗权力结构中的任何一种权力。当立法权过分的扩张时,它可以宣布法律无效;当行政机关暴虐的执行法律时,它可以宣布行政行为违宪;当法官不适当的进行裁判时,它也可以以违宪的名义撤销之。要做到这样必须有一个前提条件,那就是违宪审查权具有完全的独立性,它不从属于权力结构内的任何一种权力而独立的存在发挥作用。试想一下,如果违宪审查权属于某一种国家权力结构内的权力,它又如何能在这个结构内部维系该结构的稳定呢?因为既然存在于权力结构内部,就必然会参与权力所体现的政治利益的角逐,正如家族的内部成员在进行遗产争夺时总是试图使自身的利益最大化而很少考虑到家族的团结,亲情要发挥避免家族分裂的作用,就不应糅杂在利益的争夺之内。因为一个以亲情为借口而实际上想谋夺遗产的人,亲情本身就毫无道德优势可言,在这种情况下,亲情只能加剧家族的瓦解。同样的道理,违宪审查权如果存在于国家权力结构内部,或者附属于某一种权力,那么违宪审查权本身就可能构成造成一权独大局面的出现,则维系权力平衡的作用无从谈起。
违宪审查权在理论上应该保持其独立性,但由于宪法法院制度在世界范围内的广泛建立和美国式司法审查制度的影响,人们很容易将违宪审查权归于司法权的范围之内。究竟违宪审查权是不是司法权?笔者认为,违宪审查行为是司法行为,但违宪审查权不属于司法权的范围。这并不会造成逻辑上的混乱,违宪审查行为实质上是以宪法规范、宪法原则及宪法所体现的正当价值为准则,对立法、行政、司法等行为的合宪性进行的判断取舍。虽然这种行为与法官根据法律对具体案件做出裁量的行为在形式上是一样的,因此将违宪审查行为归于司法行为应当不成问题。但违宪审查权又不是司法权。前文已经论述过,如果将违宪审查权和司法权的权力属性同等看待的话,会导致国家权力结构的失衡,违背违宪审查权存在的本意。况且,违宪审查所依据的准则是抽象的价值考量、主观性较大的辨别以及模糊的原则等等,司法权的行使却是要根据具体明确的规则,两种权力在不同的平台上进行司法行为,性质大不一样。
三、违宪审查权的行使如何安排取决于各国实际情况
由于违宪审查权产生的动因及其本身的独立性,因此违宪审查权在国家政治生活中的安排就是由一个国家的权力结构内的制衡关系决定的。在一国的权力结构中,立法权过于庞大,那么违宪审查权的作用就是对抗立法;行政权过于专横,违宪审查权的作用就是限制行政权;司法权的独大造成了很坏的影响,违宪审查权的作用则变成控制司法权。而一个国家内何种权力处于强势地位,权力结构内的制衡关系如何,主要是由该国的历史传统延续和现实情况决定的。孟德斯鸠曾经说过,为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。这话虽然不一定准确,却能很好的解释违宪审查制度在全世界体现的多样性。
美国的司法审查制度曾经在很多国家广受推崇,但笔者认为不深刻考虑本国国情就轻率的移植美国的经验是十分危险的。美国独特的历史条件成就了司法审查制度。在美国建国初期,司法权一直处于较弱小的地位,联邦最高法院的地位远不如国会和总统,宪法没有明确规定最高法院的地位高于各州法院,也没有授予它立法审查权,甚至连大法官的职位也缺乏足够吸引力,在华盛顿任命的六位联邦大法官中,有两人因此不到任。在当时美国的三权分立格局中,司法权是最为弱小的力量,司法机关很难起到制衡立法行为和行政行为的作用,反而会因为立法和总统的粗暴干涉有丧失独立性的可能。在这种情况下,国家权力结构显然是不稳定的,在构建违宪审查制度过程应主要考虑扶持司法权。通过1803年马伯里诉麦迪逊案,联邦最高法院取得了对国会立法的审查权,美国的违宪审查制度始得建立,违宪审查权的主要作用是控制立法,权力结构因违宪审查权的介入而再度稳定下来,宪政秩序得以维持。当然,司法机关掌握了违宪审查权,并不意味着违宪审查权与司法权合二为一了,这一点前文已经论述过。
法国作为欧洲大陆的传统强国,在宪政发展的过程中也走过了一条曲折的道路。美国式的司法审查制度曾经对法国产生过影响,但该制度很快被法国人抛弃,因为司法审查制度不合乎法国的基本国情。历史上,法国的司法权是十分强大的力量。在大革命之前,司法权掌握在封建贵族所管辖的12个地方议会手中。根据当时的法国体制,这些地方法院可以拒绝登记国王颁布的法令,或在实施前做出修改。为了保护切身利益,封建法官利用手中的司法权力,千方百计的阻碍中央法令及其行政官员的改革努力,因而受到资产阶级和普通平民的憎恨。在这种历史背景下,违宪审查权不可能由司法机关来行使。所以在大革命之后的长期历史抉择过程中,法国形成了较为成熟的宪法委员会制度。宪法委员会作为行使违宪审查权的专门机关,其成员9人,其中3名由总统任命,3名由国民议会议长任命,3名由参议院议长任命。此外,各前任总统是宪法委员会当然的终身成员。这样的制度设计,既避免了司法专横,又使各方面的政治力量达到了平衡和制约的作用,违宪审查权得以以一种特殊的方式作用于国家权力结构,达到了平衡的效果。
在现代法治国家,权力的运行要达到理想的稳定状态,需要违宪审查权的介入,权力结构内的紧张关系要可控,必须使违宪审查权保持独立性,这在一定程度上比司法权的独立还重要。在构建符合本国特色的违宪审查制度时,对本国政治力量的对比关系的了解是首先要考虑的重要国情。以此为前提,才能保证违宪审查权真正起到平衡国家权力的作用,从而实现控制权力、保障自由的宪政追求。
参考文献:
[1][法]孟德斯鸠著.张雁深译.论法的精神(上).北京:商务印书馆.2004.
[2][奥]凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵译.北京:中国大百科全书出版社.1996.
[3]胡建淼编.世界宪法法院制度研究..杭州:浙江大学出版社.2007.
[4]何勤华.法国法律发达史.北京:法律出版社.2001.
[5]任东来.美国宪政历程:影响美国的25个司法大案.北京:中国法制出版社.2004.
[6]张千帆.西方宪政体系(下册).北京:中国政法大学出版社.2001.
关键词权力结构 违宪审查权 制衡
中图分类号:D921 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)10-252-02
建立违宪审查制度是现代法治国家宪政运行的必然要求,违宪审查制度是一国宪法制度中的重要内容。对我国来说,借鉴吸收外国的违宪审查经验很有必要,而当今世界各国违宪审查制度各具特色,如何从纷繁复杂的违宪审查体系中厘清头绪,进而找到适合本国国情的违宪审查道路,是一项重要的课题。
从违宪审查权的行使入手,分析该权力在国家权力结构中的作用,抽象出违宪审查权特有的权力属性,方可准确的理解国外违宪审查制度的精神实质,才能明确违宪审查权的作用对象、行使主体和行使方式,并进而解决我国违宪审查的制度设计问题。在进行论述之前,首先要明确的是,为了在冷静的思维中追求理性的结果,本文仅在抽象的权力运行层面来探讨违宪审查权,而不试图做出任何价值判断,尽管这种价值分析对宪政研究来说是必须的。
一、权力结构的失衡是违宪审查权产生的动因
众所周知,保障人权是宪政的价值追求,可是我们不能笼统的把违宪审查权理解为保障人权而设立。这个判断是当然正确的,却毫无意义。我们要了解的是为什么公民权利需要由违宪审查机制来保障?违宪审查权又是如何在这一机制中发挥作用的。
公民的自由是脆弱的,时常受到公权力的侵犯,就算是写进宪法文本也不能在实质上改变它的劣势地位。强大的国家权力有时候会彻底剥夺个人自由,同时由于立法本身也是国家行为,故这种剥夺自由的行为还披上了合法的外衣。当人们起来抵抗侵犯自由的行为时,又时常陷入了对正当价值的狂热追求中而丧失了理性。罗伯斯庇尔的雅各宾专政已经证明了这一点。为了保证公民的自由不受侵犯,必须要找到一种防止国家权力滥用并使之正当行使的方法,这种方法又不至于造成破坏性的后果。国家权力不能作为一个整体由一个人或一个机关来行使,因为这个人或这个机关会滥用权力。孟德斯鸠找到的防止权力滥用的方法就是分权和制衡。因为“从事物的性质来说,要防止滥用权力,就必须以权力制约权力”无论是传统的三权分立学说还是首创宪法法院制度的奥地利实证主义法学家凯尔森提出的将国家权力划分为制定法律的权力和适用法律的权力的学说,都承认应将国家权力按照一定的标准进行区分。性质不同的权力在各自的权限范围内发挥作用,一旦某一种权力越过了边界并可能威胁到个人自由时,其他种类的权力则发挥制衡作用,将过分扩张的权力压制回原先的范围之内。西方国家三权分立的政体正是出于这样的设计初衷。理想状态是立法权、行政权、司法权在相互制约中达到了动态的平衡,共同构成了和谐而稳定的国家权力结构,这在法律意义上则表现为宪政的正常运作。在这个时候,权力结构是稳定的,违宪审查权还没有出现的必要。
但是,唯一稳定的东西可能是不稳定的。没有外部力量的维系,这个暂时稳定的权力结构最终也会走向崩溃,就算是最和谐的三角形结构也不例外。首先,权力本身的扩张性决定了该项权力不会自觉的在宪法划分的范围内行使,它总是要不断的向外扩张。一旦有越过宪法范围行使权力的可能,它总要把这种可能变成现实,这必然会加剧权力结构的紧张关系。其次,区分不同种类权力的界限并不是很清晰的,某些事项不能简单的判断为立法行为、行政行为或是司法行为,立法权、行政权与司法权会在一个模糊的边际范围内发生冲突。例如司法行为的结果即司法机关对案件所做的判决,同样会构成法律体系中的个别规范,这样一来,立法活动与司法活动就没有原则的区别,两者同样是法律的创立与适用。最后,权力制约的过程是否一定会导致平衡的结果值得商榷,一种权力扩张时,另外的权力并不一定会有力量有效的制止它,就算有足够的力量来制止,而制止的力量会不会又演变成另一种扩张的力量?因此,要靠个体权力的相互作用来实现总体结构的稳定,也许并不具备实现的可能。既然看似稳固的国家权力结构随时都有崩溃的可能,那么一旦某一种权力打破均势获得主导地位,公民权利就失掉了保障。而违宪审查机制的设立就在于防止这种情况的出现。违宪审查权是这样一种权力,它在大部分情况下并不干预国家权力的运作,甚至不在权力结构之内,只有当某一种权力过分强大,或某一种权力太过孱弱,以至于权力结构有崩溃的可能时,它才出来发挥作用,运用违宪审查行为,扶持孱弱的权力,对抗强大的权力,将权力结构内在的紧张关系控制在可接受的范围之内,恢复权力相互间的制衡作用。
二、违宪审查权的独立性及其与司法权的关系
按照传统的国家权力划分,立法权、行政权、司法权构成了三角形的权力制衡结构,这三种权力由不同的权力机关执掌,在各自的范围内处理不同的事项。违宪审查权实质上是一种独立的权力,它不依附于立法权、行政权或司法权,它也不在这个权力结构之内。在理想的状态下,国家权力结构可以忽视违宪审查权的存在而正常运转,正如一辆没有备用轮胎的汽车也可以正常行驶一样。但当宪政秩序因为结构失衡而濒于混乱时,违宪审查权可以对抗权力结构中的任何一种权力。当立法权过分的扩张时,它可以宣布法律无效;当行政机关暴虐的执行法律时,它可以宣布行政行为违宪;当法官不适当的进行裁判时,它也可以以违宪的名义撤销之。要做到这样必须有一个前提条件,那就是违宪审查权具有完全的独立性,它不从属于权力结构内的任何一种权力而独立的存在发挥作用。试想一下,如果违宪审查权属于某一种国家权力结构内的权力,它又如何能在这个结构内部维系该结构的稳定呢?因为既然存在于权力结构内部,就必然会参与权力所体现的政治利益的角逐,正如家族的内部成员在进行遗产争夺时总是试图使自身的利益最大化而很少考虑到家族的团结,亲情要发挥避免家族分裂的作用,就不应糅杂在利益的争夺之内。因为一个以亲情为借口而实际上想谋夺遗产的人,亲情本身就毫无道德优势可言,在这种情况下,亲情只能加剧家族的瓦解。同样的道理,违宪审查权如果存在于国家权力结构内部,或者附属于某一种权力,那么违宪审查权本身就可能构成造成一权独大局面的出现,则维系权力平衡的作用无从谈起。
违宪审查权在理论上应该保持其独立性,但由于宪法法院制度在世界范围内的广泛建立和美国式司法审查制度的影响,人们很容易将违宪审查权归于司法权的范围之内。究竟违宪审查权是不是司法权?笔者认为,违宪审查行为是司法行为,但违宪审查权不属于司法权的范围。这并不会造成逻辑上的混乱,违宪审查行为实质上是以宪法规范、宪法原则及宪法所体现的正当价值为准则,对立法、行政、司法等行为的合宪性进行的判断取舍。虽然这种行为与法官根据法律对具体案件做出裁量的行为在形式上是一样的,因此将违宪审查行为归于司法行为应当不成问题。但违宪审查权又不是司法权。前文已经论述过,如果将违宪审查权和司法权的权力属性同等看待的话,会导致国家权力结构的失衡,违背违宪审查权存在的本意。况且,违宪审查所依据的准则是抽象的价值考量、主观性较大的辨别以及模糊的原则等等,司法权的行使却是要根据具体明确的规则,两种权力在不同的平台上进行司法行为,性质大不一样。
三、违宪审查权的行使如何安排取决于各国实际情况
由于违宪审查权产生的动因及其本身的独立性,因此违宪审查权在国家政治生活中的安排就是由一个国家的权力结构内的制衡关系决定的。在一国的权力结构中,立法权过于庞大,那么违宪审查权的作用就是对抗立法;行政权过于专横,违宪审查权的作用就是限制行政权;司法权的独大造成了很坏的影响,违宪审查权的作用则变成控制司法权。而一个国家内何种权力处于强势地位,权力结构内的制衡关系如何,主要是由该国的历史传统延续和现实情况决定的。孟德斯鸠曾经说过,为某一国人民而制定的法律,应该是非常适合于该国的人民的;所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话,那只是非常凑巧的事。这话虽然不一定准确,却能很好的解释违宪审查制度在全世界体现的多样性。
美国的司法审查制度曾经在很多国家广受推崇,但笔者认为不深刻考虑本国国情就轻率的移植美国的经验是十分危险的。美国独特的历史条件成就了司法审查制度。在美国建国初期,司法权一直处于较弱小的地位,联邦最高法院的地位远不如国会和总统,宪法没有明确规定最高法院的地位高于各州法院,也没有授予它立法审查权,甚至连大法官的职位也缺乏足够吸引力,在华盛顿任命的六位联邦大法官中,有两人因此不到任。在当时美国的三权分立格局中,司法权是最为弱小的力量,司法机关很难起到制衡立法行为和行政行为的作用,反而会因为立法和总统的粗暴干涉有丧失独立性的可能。在这种情况下,国家权力结构显然是不稳定的,在构建违宪审查制度过程应主要考虑扶持司法权。通过1803年马伯里诉麦迪逊案,联邦最高法院取得了对国会立法的审查权,美国的违宪审查制度始得建立,违宪审查权的主要作用是控制立法,权力结构因违宪审查权的介入而再度稳定下来,宪政秩序得以维持。当然,司法机关掌握了违宪审查权,并不意味着违宪审查权与司法权合二为一了,这一点前文已经论述过。
法国作为欧洲大陆的传统强国,在宪政发展的过程中也走过了一条曲折的道路。美国式的司法审查制度曾经对法国产生过影响,但该制度很快被法国人抛弃,因为司法审查制度不合乎法国的基本国情。历史上,法国的司法权是十分强大的力量。在大革命之前,司法权掌握在封建贵族所管辖的12个地方议会手中。根据当时的法国体制,这些地方法院可以拒绝登记国王颁布的法令,或在实施前做出修改。为了保护切身利益,封建法官利用手中的司法权力,千方百计的阻碍中央法令及其行政官员的改革努力,因而受到资产阶级和普通平民的憎恨。在这种历史背景下,违宪审查权不可能由司法机关来行使。所以在大革命之后的长期历史抉择过程中,法国形成了较为成熟的宪法委员会制度。宪法委员会作为行使违宪审查权的专门机关,其成员9人,其中3名由总统任命,3名由国民议会议长任命,3名由参议院议长任命。此外,各前任总统是宪法委员会当然的终身成员。这样的制度设计,既避免了司法专横,又使各方面的政治力量达到了平衡和制约的作用,违宪审查权得以以一种特殊的方式作用于国家权力结构,达到了平衡的效果。
在现代法治国家,权力的运行要达到理想的稳定状态,需要违宪审查权的介入,权力结构内的紧张关系要可控,必须使违宪审查权保持独立性,这在一定程度上比司法权的独立还重要。在构建符合本国特色的违宪审查制度时,对本国政治力量的对比关系的了解是首先要考虑的重要国情。以此为前提,才能保证违宪审查权真正起到平衡国家权力的作用,从而实现控制权力、保障自由的宪政追求。
参考文献:
[1][法]孟德斯鸠著.张雁深译.论法的精神(上).北京:商务印书馆.2004.
[2][奥]凯尔森.法与国家的一般理论.沈宗灵译.北京:中国大百科全书出版社.1996.
[3]胡建淼编.世界宪法法院制度研究..杭州:浙江大学出版社.2007.
[4]何勤华.法国法律发达史.北京:法律出版社.2001.
[5]任东来.美国宪政历程:影响美国的25个司法大案.北京:中国法制出版社.2004.
[6]张千帆.西方宪政体系(下册).北京:中国政法大学出版社.2001.