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[摘要]随着社会的发展，施工管理手段的提高，工程分包对施工企业来说，提高了工程效率，但是，在法律层面上，由于分包、转包过程中，存在较大的法律风险，因此分析和研究施工企业在工程分包中的法律风险，并对其进行防范，对各方均有重大意义。
[关键词]施工企业；分包；法律风险
1、引言
随着经济的发展，越来越多的基建工程被提上日程，为保证工程按时完工，建设施工企业的工期被不断的压缩，导致部分企业不能由自己独立去完成，将其中部分项目进行分包，以此保证工程进度。同时，施工企业在实现自身发展时，有时为降低经营成本，提升企业的市场竞争，提升企业内部收益等方面考虑，在承接项目中大量存在劳务分包、挂靠等形式，将工程进行分包和转包。随着我国安全、建设法律法规、相关条例和规程的不断完善，实行劳务分包、转包和企业挂靠存在的法律层次的问题也不断凸显。
2、劳务分包的法律风险
劳务分包是指施工企业对以承包工程以总包形式存在进行管理，同时，对所承包项目工程进行细化，以分包的形式发包给具有资质的一个或多个分包单位。管理上，总项目由总包施工企业对项目发包负责，具体到施工细节单位，由分包对总包施工企业负责。但实际管理中，由于总工各方面的考虑，可能将部分或全部项目分包给不具备或不完整的分包商，根据《建筑业企业资质管理规定》、《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》和《建筑劳务分包企业资质等级标准》相关规定和要求，双方所签订的分包合同视为无效，一旦发生劳务纠纷，分包合同不能实现，施工企业总承包的权益将得不到保障。由于建设工程施工周期长，标的额大，进行分包时涉及法律关系较多，同时在进行管理时，环节也更加复杂。
3、工程转包的法律风险
转包是指施工企业总承包将所承包工程全部转手给他人承包的行为。根据《合同法》、建筑法相关规定，建设工程不得进行转包行为。而 《关于审理建设工程施工合同纠紛案件适用法律问题的解释》中也切实提到，转包施工行为违法、合同无效。由于在实现工程转包过程中，工程发包方、承包方、受转包方三者法律关系复杂，在发生事故认定时，纠纷较多。同时由于实行转包后，发包方、承包方、受转包方三者在管理方面存在空区，且管理系统混乱，使得工程在承包资质，基建管理和工程质量监理过程中存在混乱，因此，我国严禁对基建施工进行转包。而当企业发生纠纷时，从法律层次上，由于管理不擅，导致纠纷发生，对此，发包方、承包方、受转包方应按照相应责任进行承担。但由于国内行业竞争激烈，加上国家对弱势群体保护的重视，导致承包方在与发包方、受转包方出现协议内法律冲突时，不能够得到合同的保障。同时，转包行为不仅仅易导致法律纠纷的复杂化，同时也导致施工质量不易于保证，一旦发生事故，事故追责各方均难逃处理。
4、企业被挂靠的法律风险
挂靠是指部分不具备相应工程施工资质单位或个人，为承包施工项目，通过支付一定费用，使用其他资质企业的名义进行项目承包。而被挂靠资质企业在挂靠过程中，只提供相关资质文件，具体工程项目适宜，均不参与其中，不对其进行管理于负责。但从法律上讲，这种挂靠行为存在着相当的风险。由于挂靠企业为承包方提供企业资质，并产生相应的管理费用，因此企业被挂靠资质企业承担相应的责任。
首先，由于承包方使用被挂靠资质企业资质文件，被挂靠资质企业应对其工程质量和人员负责。因此，在施工过程中，当工程施工标准不达标导致的经济损失以及出现人员伤亡导致的赔偿责任和纠纷，应有承包单位和被挂靠资质企业共同承担，被挂靠资质企业不能脱离连带的赔偿责任。其次，由于承包单位在进行工程经营和管理使用被挂靠资质企业的相关文件，并具备相应代理人权利，因此，当发生承包方债务时，当承包方拒绝承担或不能承担时，被挂靠资质企业承担相应连带责任。同时，被挂靠资质企业还对挂靠方未完成工期造成的工期延误、发包方相应的损失等等受到相应的连带责任；对施工过程中人员的管理，当发生的工伤、致残、死亡以及其他民事承担相应的责任。此外，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关条款规定，管理费等费用属于“非法所得”，该利益按规定进行收缴，没收处理。同时根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，资质企业将面临这罚款、整顿、甚至资质降级等处罚，同时一旦遭遇挂靠过程中出现重要事故，被挂靠企业在承担相应法律责任以外，将面临吊销资质的灭顶之灾。
5、法律风险的防范
5.1严格审查资质.根据《建筑法》、《合同法》等相关法律的规定，建筑工程允许合法分包，但不允许转包。因此，施工企业在进行项目发包时，首先要根据相关规定，对施工企业资质进行核查，切实保障施工企业具备相应安全生产和技术资质，对涉及分包等行为，要对分包施工企业进行核查，并有发包方业主、承包方施工企业共同备案，审查过程保证发包方业主人员的参与，严格彻查挂靠现象，保证施工单位质量，保障资质审查的严格，确保施工单位入门得到管控。
5.2落实合同内容。进行分包过程中，由于项目涉及发包方业主、承包方施工单位、分包承包施工单位三方，法律责任涉及较广，管理比较负责，在落实安全责任方面也比较复杂，因此，在进行施工合同制定过程中，必须保证三方参与，明确三方职责与义务，明确管理机构的运行。同时，在制定合同的时候，必须合同内容的合法性，条款内容不得突破法律规定的责任与义务。特殊情况三方协商情况下，对合同进行补充，但不得涉及违法条款。
5.3落实安全监管。根据安全生产相关法律，发包方业主对项目总体安全负责，总承包方对项目下各分部项目负则，分包施工单位对施工现场承担责任，并作为现场第一责任人。因此项目在落实施工过程中，必须有各级相应安全人员对相应职责内的安全进行管理和检查，确保安全生产，消除安全隐患。同时为保证企业安全运行，应积极对各级各单位员工进行积极的安全教育、职业技能教育等等，提高各工种人员安全意识和安全技能，保障安全生产。
5.4落实管理保障手段。首先，根据相关法律条款，对各级员工进行投保，保障员工具备工伤保险、安全生产责任险，同时可以辅以商业险，来提高企业和各承包、分包企业在面对意外时的抗风险能力，同时保障各级员工权益。其次，对各级承包队伍，要求其缴纳一定数目的风险抵押金，对其工程款项进行管理，对工人工资的发放等实行全方位管理，严防中间人元领取款项逃跑等事件。同时对各级相关授权及印章进行管理，对相关授权人进行公布，对相关重大协议文件，逐级签字并扣盖相应权限公章，保障管理的有效和公开。
6、结论
施工企业分包在一定情况下，提升了项目的进度，促进了的社会的发展，而且施工企业分包模式也定会在将来各个领域得到广泛的发展，分析和研究好分包所涉及的法律，做好风险防范对于施工企业、发包企业、乃至全社会都有这重大的意义。
参考文献
[1]刘春宝.浅谈施工企业在工程分包中的法律风险防范[J].中小企业管理与科技（上旬刊），2015，01：70-72.
[2]魏飞，王虎.施工企业法律风险防范专题系列之四 分包背后暗藏的风险[J].施工企业管理，2010，04：97-98.
[关键词]施工企业；分包；法律风险
1、引言
随着经济的发展，越来越多的基建工程被提上日程，为保证工程按时完工，建设施工企业的工期被不断的压缩，导致部分企业不能由自己独立去完成，将其中部分项目进行分包，以此保证工程进度。同时，施工企业在实现自身发展时，有时为降低经营成本，提升企业的市场竞争，提升企业内部收益等方面考虑，在承接项目中大量存在劳务分包、挂靠等形式，将工程进行分包和转包。随着我国安全、建设法律法规、相关条例和规程的不断完善，实行劳务分包、转包和企业挂靠存在的法律层次的问题也不断凸显。
2、劳务分包的法律风险
劳务分包是指施工企业对以承包工程以总包形式存在进行管理，同时，对所承包项目工程进行细化，以分包的形式发包给具有资质的一个或多个分包单位。管理上，总项目由总包施工企业对项目发包负责，具体到施工细节单位，由分包对总包施工企业负责。但实际管理中，由于总工各方面的考虑，可能将部分或全部项目分包给不具备或不完整的分包商，根据《建筑业企业资质管理规定》、《关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》和《建筑劳务分包企业资质等级标准》相关规定和要求，双方所签订的分包合同视为无效，一旦发生劳务纠纷，分包合同不能实现，施工企业总承包的权益将得不到保障。由于建设工程施工周期长，标的额大，进行分包时涉及法律关系较多，同时在进行管理时，环节也更加复杂。
3、工程转包的法律风险
转包是指施工企业总承包将所承包工程全部转手给他人承包的行为。根据《合同法》、建筑法相关规定，建设工程不得进行转包行为。而 《关于审理建设工程施工合同纠紛案件适用法律问题的解释》中也切实提到，转包施工行为违法、合同无效。由于在实现工程转包过程中，工程发包方、承包方、受转包方三者法律关系复杂，在发生事故认定时，纠纷较多。同时由于实行转包后，发包方、承包方、受转包方三者在管理方面存在空区，且管理系统混乱，使得工程在承包资质，基建管理和工程质量监理过程中存在混乱，因此，我国严禁对基建施工进行转包。而当企业发生纠纷时，从法律层次上，由于管理不擅，导致纠纷发生，对此，发包方、承包方、受转包方应按照相应责任进行承担。但由于国内行业竞争激烈，加上国家对弱势群体保护的重视，导致承包方在与发包方、受转包方出现协议内法律冲突时，不能够得到合同的保障。同时，转包行为不仅仅易导致法律纠纷的复杂化，同时也导致施工质量不易于保证，一旦发生事故，事故追责各方均难逃处理。
4、企业被挂靠的法律风险
挂靠是指部分不具备相应工程施工资质单位或个人，为承包施工项目，通过支付一定费用，使用其他资质企业的名义进行项目承包。而被挂靠资质企业在挂靠过程中，只提供相关资质文件，具体工程项目适宜，均不参与其中，不对其进行管理于负责。但从法律上讲，这种挂靠行为存在着相当的风险。由于挂靠企业为承包方提供企业资质，并产生相应的管理费用，因此企业被挂靠资质企业承担相应的责任。
首先，由于承包方使用被挂靠资质企业资质文件，被挂靠资质企业应对其工程质量和人员负责。因此，在施工过程中，当工程施工标准不达标导致的经济损失以及出现人员伤亡导致的赔偿责任和纠纷，应有承包单位和被挂靠资质企业共同承担，被挂靠资质企业不能脱离连带的赔偿责任。其次，由于承包单位在进行工程经营和管理使用被挂靠资质企业的相关文件，并具备相应代理人权利，因此，当发生承包方债务时，当承包方拒绝承担或不能承担时，被挂靠资质企业承担相应连带责任。同时，被挂靠资质企业还对挂靠方未完成工期造成的工期延误、发包方相应的损失等等受到相应的连带责任；对施工过程中人员的管理，当发生的工伤、致残、死亡以及其他民事承担相应的责任。此外，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的相关条款规定，管理费等费用属于“非法所得”，该利益按规定进行收缴，没收处理。同时根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，资质企业将面临这罚款、整顿、甚至资质降级等处罚，同时一旦遭遇挂靠过程中出现重要事故，被挂靠企业在承担相应法律责任以外，将面临吊销资质的灭顶之灾。
5、法律风险的防范
5.1严格审查资质.根据《建筑法》、《合同法》等相关法律的规定，建筑工程允许合法分包，但不允许转包。因此，施工企业在进行项目发包时，首先要根据相关规定，对施工企业资质进行核查，切实保障施工企业具备相应安全生产和技术资质，对涉及分包等行为，要对分包施工企业进行核查，并有发包方业主、承包方施工企业共同备案，审查过程保证发包方业主人员的参与，严格彻查挂靠现象，保证施工单位质量，保障资质审查的严格，确保施工单位入门得到管控。
5.2落实合同内容。进行分包过程中，由于项目涉及发包方业主、承包方施工单位、分包承包施工单位三方，法律责任涉及较广，管理比较负责，在落实安全责任方面也比较复杂，因此，在进行施工合同制定过程中，必须保证三方参与，明确三方职责与义务，明确管理机构的运行。同时，在制定合同的时候，必须合同内容的合法性，条款内容不得突破法律规定的责任与义务。特殊情况三方协商情况下，对合同进行补充，但不得涉及违法条款。
5.3落实安全监管。根据安全生产相关法律，发包方业主对项目总体安全负责，总承包方对项目下各分部项目负则，分包施工单位对施工现场承担责任，并作为现场第一责任人。因此项目在落实施工过程中，必须有各级相应安全人员对相应职责内的安全进行管理和检查，确保安全生产，消除安全隐患。同时为保证企业安全运行，应积极对各级各单位员工进行积极的安全教育、职业技能教育等等，提高各工种人员安全意识和安全技能，保障安全生产。
5.4落实管理保障手段。首先，根据相关法律条款，对各级员工进行投保，保障员工具备工伤保险、安全生产责任险，同时可以辅以商业险，来提高企业和各承包、分包企业在面对意外时的抗风险能力，同时保障各级员工权益。其次，对各级承包队伍，要求其缴纳一定数目的风险抵押金，对其工程款项进行管理，对工人工资的发放等实行全方位管理，严防中间人元领取款项逃跑等事件。同时对各级相关授权及印章进行管理，对相关授权人进行公布，对相关重大协议文件，逐级签字并扣盖相应权限公章，保障管理的有效和公开。
6、结论
施工企业分包在一定情况下，提升了项目的进度，促进了的社会的发展，而且施工企业分包模式也定会在将来各个领域得到广泛的发展，分析和研究好分包所涉及的法律，做好风险防范对于施工企业、发包企业、乃至全社会都有这重大的意义。
参考文献
[1]刘春宝.浅谈施工企业在工程分包中的法律风险防范[J].中小企业管理与科技（上旬刊），2015，01：70-72.
[2]魏飞，王虎.施工企业法律风险防范专题系列之四 分包背后暗藏的风险[J].施工企业管理，2010，04：97-98.