论文部分内容阅读
【摘要】随着传统的犯罪构成四要件体系越来越受诟病，改革犯罪构成体系的呼声愈演愈烈。引入大陆法系中的期待可能性理论即是近年来改革声潮中颇受瞩目的一个话题。鉴于我国与其原产地的大陆法系国家在犯罪论体系上存在的重大差异，其与我国犯罪构成体系如何兼容的问题乃重中之重，而其合理适用问题也应予以重视。
【关键词】期待可能性；定位；判断标准
一、期待可能性的定义
期待可能性是指在特定情况下能否期待行为人为适法行为，若无从期待或无法完全期待，则为期待不可能即期待可能性的丧失或期待可能性的弱化，就不能归责于行为人或者使得行为人的责任得以减轻。期待可能性理论是大陆法系的一个典型理论，“法不强人所难”，法律不能强求人们为其所不能为，这一法律格言可谓是期待可能性内涵的最佳解读。
二、期待可能性引入后的具体问题分析
笔者认为，尽管我国的犯罪构成四要件体系陈旧腐朽，存在着诸多弊病，很多司法实践中出现的问题在现有的犯罪论体系下无法得到正确的解释，但是重构犯罪论体系不论对于理论界抑或是实务界都会是一项浩大的工程。因此，对于犯罪构成体系的重构我们不应操之过急。而在保持我国现有的犯罪论体系的基础上引入期待可能性理论，我们需要解决的还有两个主要问题——即定位问题和判断标准问题，而定位问题尤为重中之重。
（一）期待可能性在我国犯罪论体系的定位
关于引入期待可能性后其在我国刑法理论中的地位，我国学者主要有以下几种观点：一是罪过要素说，主张将期待可能性理论置于罪过的理论中研究，不具有期待可能性阻却罪过而无责任；二是第四要素说，主张将期待可能性理论置于刑事责任理论中研究，作为归责的第四要素（除刑事责任能力、故意、过失之外）；三是第三要素说，即日本学说中的独立要素说，主张将期待可能性之存在视为个别独立之责任要素；四是责任能力构成要素说，主张在特殊情况下如果行为时无期待可能性或期待可能性减弱，则行为人的刑事责任能力也相应地减少或丧失。[1]
罪过要素说和第三要素说皆是建立在重构犯罪构成体系的基础之上而提出的理论，在此不予论述，而只对第四要素说和责任能力构成要素说略为探讨。
对于责任能力构成要素说，笔者认为其将期待可能性的丧失或弱化作为不具有刑事責任能力或刑事责任能力减少的依据实质上是混淆了刑事责任能力与刑事责任这两个概念，也没有正确地认定期待可能性的内涵。刑事责任能力作为我国犯罪构成中犯罪主体的构成要素，具有刑事责任能力是犯罪成立的前提，只存在在具体情况下有没有刑事责任能力而不存在刑事责任能力的大小问题，我国刑法并没有对刑事责任能力程度的规定，例如对于盗窃罪，已满75周岁的人因其具有刑事责任能力而能够成为盗窃罪的犯罪主体，但出于对高龄老年人的特殊保护，规定对其可以从轻或减轻处罚，即不存在刑事责任能力大小的问题。还有一点就是责任能力构成要素说对期待可能性内涵存在的误解：期待可能性理论之所以产生，是因为法律顾及到在特殊环境因素下脆弱人性的毕现是无法苛责的，就是说这种状况是不同寻常的，是法律无法预知的，因而法律赦免行为人在这种情况下的责任或者免除其一部分责任；而刑事责任能力在一定意义上是行为人固有的属性，即使是以间歇性精神病人为例，其精神突然失常而犯下罪行的情况也是为法律所考虑到的。
至于刑事责任构成要素说的合理性，我国刑法中犯罪构成要件和刑事责任由刑法分则与总则分别予以规定，即刑事责任和犯罪构成是相脱离的，在评价某一行为是否构成犯罪时，通常的做法是先从犯罪构成四要件方面判断是否符合犯罪构成，满足了四要件前提下再综合考虑是否具有法定的或者酌定的刑事责任减轻或加重的因素，最后确定应当判处的刑罚。
因此笔者完全赞同将期待可能性定位于刑事责任领域的观点。在这种模式下，这样处理不仅可以较好发挥期待可能性理论的价值，化解其在我国刑法理论中的尴尬局面，而且可以提升刑事责任的理论地位，使其在“罪——责——刑”构造模式中真正发挥出抑制定罪消极后果的桥梁纽带作用。[2]
（二）期待可能性的判断标准问题
期待可能性中国化的另一大难题是是否具有期待可能性及期待可能性弱化的判断标准的问题，当然，这一问题在大陆法系国家中也是相同的，并且至今也没有定论。关于判断标准的分岐，产生了四种观点：一是行为人标准说；二是平均人标准说；三是国家标准说；四是类型人标准说。[3]
目前在我国较为通行的观点是以平均人标准为主，辅以行为人标准，笔者也赞同这一说法。在立法上要对期待可能性的判断提出一个特定的标准是不可行的，立法只需坚持普遍正义即可，至于个体正义的实现则交由司法来承担，即立法上规定期待可能性的判断以平均人为标准，而司法中则根据情况不同由法官根据行为人的特殊因素予以裁量。
三、结论
期待可能性理论的引入对于我国刑法理论的发展和司法实践的的影响将是不言而喻的，因此即使是考虑到实体正义的更为有效的实现，我们也还尚需时间打磨，完善现有的各方面制度以使期待可能性引入时不至于格格不入。期待可能性理论在一定程度上可以控制刑罚的适用，实现轻刑化；更重要的是，有助于弥补我国犯罪构成体系的漏洞，实现案件判决的法律效果与社会效果的统一。
参考文献：
[1]刘德法，王冠.论我国刑法研究中的期待可能性问题[J].郑州大学学报（哲学社会科学版），2003（06）：81.
[2]高晓飞.期待可能性中国化的困境与出路[J].人民检察（法学专论），2010（5）：17.
[3]肖晚祥.论期待可能性弱失的判断[J].法学（法律实务），2012（9）：122.
作者简介：姜淑芬（1991-），女，江西南昌人，同济大学2012级刑法学专业硕士研究生，研究方向：刑法。
【关键词】期待可能性；定位；判断标准
一、期待可能性的定义
期待可能性是指在特定情况下能否期待行为人为适法行为，若无从期待或无法完全期待，则为期待不可能即期待可能性的丧失或期待可能性的弱化，就不能归责于行为人或者使得行为人的责任得以减轻。期待可能性理论是大陆法系的一个典型理论，“法不强人所难”，法律不能强求人们为其所不能为，这一法律格言可谓是期待可能性内涵的最佳解读。
二、期待可能性引入后的具体问题分析
笔者认为，尽管我国的犯罪构成四要件体系陈旧腐朽，存在着诸多弊病，很多司法实践中出现的问题在现有的犯罪论体系下无法得到正确的解释，但是重构犯罪论体系不论对于理论界抑或是实务界都会是一项浩大的工程。因此，对于犯罪构成体系的重构我们不应操之过急。而在保持我国现有的犯罪论体系的基础上引入期待可能性理论，我们需要解决的还有两个主要问题——即定位问题和判断标准问题，而定位问题尤为重中之重。
（一）期待可能性在我国犯罪论体系的定位
关于引入期待可能性后其在我国刑法理论中的地位，我国学者主要有以下几种观点：一是罪过要素说，主张将期待可能性理论置于罪过的理论中研究，不具有期待可能性阻却罪过而无责任；二是第四要素说，主张将期待可能性理论置于刑事责任理论中研究，作为归责的第四要素（除刑事责任能力、故意、过失之外）；三是第三要素说，即日本学说中的独立要素说，主张将期待可能性之存在视为个别独立之责任要素；四是责任能力构成要素说，主张在特殊情况下如果行为时无期待可能性或期待可能性减弱，则行为人的刑事责任能力也相应地减少或丧失。[1]
罪过要素说和第三要素说皆是建立在重构犯罪构成体系的基础之上而提出的理论，在此不予论述，而只对第四要素说和责任能力构成要素说略为探讨。
对于责任能力构成要素说，笔者认为其将期待可能性的丧失或弱化作为不具有刑事責任能力或刑事责任能力减少的依据实质上是混淆了刑事责任能力与刑事责任这两个概念，也没有正确地认定期待可能性的内涵。刑事责任能力作为我国犯罪构成中犯罪主体的构成要素，具有刑事责任能力是犯罪成立的前提，只存在在具体情况下有没有刑事责任能力而不存在刑事责任能力的大小问题，我国刑法并没有对刑事责任能力程度的规定，例如对于盗窃罪，已满75周岁的人因其具有刑事责任能力而能够成为盗窃罪的犯罪主体，但出于对高龄老年人的特殊保护，规定对其可以从轻或减轻处罚，即不存在刑事责任能力大小的问题。还有一点就是责任能力构成要素说对期待可能性内涵存在的误解：期待可能性理论之所以产生，是因为法律顾及到在特殊环境因素下脆弱人性的毕现是无法苛责的，就是说这种状况是不同寻常的，是法律无法预知的，因而法律赦免行为人在这种情况下的责任或者免除其一部分责任；而刑事责任能力在一定意义上是行为人固有的属性，即使是以间歇性精神病人为例，其精神突然失常而犯下罪行的情况也是为法律所考虑到的。
至于刑事责任构成要素说的合理性，我国刑法中犯罪构成要件和刑事责任由刑法分则与总则分别予以规定，即刑事责任和犯罪构成是相脱离的，在评价某一行为是否构成犯罪时，通常的做法是先从犯罪构成四要件方面判断是否符合犯罪构成，满足了四要件前提下再综合考虑是否具有法定的或者酌定的刑事责任减轻或加重的因素，最后确定应当判处的刑罚。
因此笔者完全赞同将期待可能性定位于刑事责任领域的观点。在这种模式下，这样处理不仅可以较好发挥期待可能性理论的价值，化解其在我国刑法理论中的尴尬局面，而且可以提升刑事责任的理论地位，使其在“罪——责——刑”构造模式中真正发挥出抑制定罪消极后果的桥梁纽带作用。[2]
（二）期待可能性的判断标准问题
期待可能性中国化的另一大难题是是否具有期待可能性及期待可能性弱化的判断标准的问题，当然，这一问题在大陆法系国家中也是相同的，并且至今也没有定论。关于判断标准的分岐，产生了四种观点：一是行为人标准说；二是平均人标准说；三是国家标准说；四是类型人标准说。[3]
目前在我国较为通行的观点是以平均人标准为主，辅以行为人标准，笔者也赞同这一说法。在立法上要对期待可能性的判断提出一个特定的标准是不可行的，立法只需坚持普遍正义即可，至于个体正义的实现则交由司法来承担，即立法上规定期待可能性的判断以平均人为标准，而司法中则根据情况不同由法官根据行为人的特殊因素予以裁量。
三、结论
期待可能性理论的引入对于我国刑法理论的发展和司法实践的的影响将是不言而喻的，因此即使是考虑到实体正义的更为有效的实现，我们也还尚需时间打磨，完善现有的各方面制度以使期待可能性引入时不至于格格不入。期待可能性理论在一定程度上可以控制刑罚的适用，实现轻刑化；更重要的是，有助于弥补我国犯罪构成体系的漏洞，实现案件判决的法律效果与社会效果的统一。
参考文献：
[1]刘德法，王冠.论我国刑法研究中的期待可能性问题[J].郑州大学学报（哲学社会科学版），2003（06）：81.
[2]高晓飞.期待可能性中国化的困境与出路[J].人民检察（法学专论），2010（5）：17.
[3]肖晚祥.论期待可能性弱失的判断[J].法学（法律实务），2012（9）：122.
作者简介：姜淑芬（1991-），女，江西南昌人，同济大学2012级刑法学专业硕士研究生，研究方向：刑法。