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摘要：微博是一种区别于以往任何一种网络传播方式的新型网络传播媒体。以微博为代表的私媒体时代，所有人都可以自由表达自己，尽管微博戴着“个人空间”的帽子，却已不单单是私人领域那么简单。微博在带来话语自由的同时，也频频触及法律和伦理道德底线。“中国微博第一案”体现了因为微博而引发的言论自由权与名誉权的冲突。根据“权利的相互性”，在保护一种权利的时候，实际上必然侵犯另一种权利，所以应该对言论自由和名誉权进行合理配置，以求得利益的平衡。
关键词：微博；言论自由；名誉权
中图分类号：TN711 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2011）12-0397-02
对于个体而言，谁都想要说，谁都有说的权利；对群体而言，微博做到了个人撰写、公众阅读、思想共享。因此有人将微博理解为一个专属的个人空间，甚至于认为微博是“自由言论者的狂欢场”，但也有不同的观点：微博属于网络空间中的一部分，当微博成为一种传媒工具的时候，个人空间就变成了公共领域，传统意义上进入公共领域的门槛也就完全消失，言论自由很容易导致侵权行为的发生，尤其是对名誉权和著作权的侵犯。现行法律制度的尴尬也恰恰在此——一方面是不断扩展的信息领域和保护要求；另一方面则是少得可怜的法律保护性规定。微博与传统网络和媒体的分野让滞后的法律愈显苍白，我国的法律还没有与社会生活完美地契合，如何正确界定正当的言论自由与侵犯名誉权的界限以及如何来平衡，显得尤为重要。
一、微博与微博语境下言论自由的特点
(一)微博——新型网络传播媒体
微博特指一种特别的网络个人出版形式，内容按照时间顺序排列，并且不断更新，也是网络上的一种流水记录形式。
微博是一种区别于以往任何一种网络传播方式的新型网络传播媒体。微博代表着“新闻媒体3.0”。1.0的是 传统媒体或者旧媒体，2.0就是人们通常所说的新媒体，而3.0就是以微博为新的发展趋势的“私媒体”(we-media)，或者称之为“自媒体”。
微博是一个强势媒体，在这个媒体背后，是一个上亿用户的群体，由不得它不强势。它的所有话语权，都来自这个由上亿个体组成的强大的群体。
(二)微博语境下言论自由的特点
如果说，互联网最大的优势在于自由，那么微博模式可以说把这种优势发挥到了极致，敞开心扉，想说就说，让自己的心事拥有更多读者，是互联网赋予普通人的最大权限，也是微博得以繁荣的魅力所在。
而微博与传统媒体有极大差异，微博环境下的言论自由同时与一般网络传播不同。微博就是每周7天、每天24小时运转的言论网站，这种网站以其率真、野性、无保留、富有思想而奇怪的方式提供无拘无束的言论。微博的作者往往是固定的一个人或少数几个人，传播的方式属于点对面。微博更像是传统意义上的报纸和电台发展到网络传播阶段的一种新形式。世界上最著名的新闻微博“德拉吉报道”每天的浏览量，超过《今日美国》和《华盛顿邮报》，为全美排名前20名的网站。而这个微博的作者只有一个，那就是德拉吉。可以说，单枪匹马的私媒体的时代已经到来。
在传统媒体时代，我们更多的管理是通过国家的法律机器来控制和管理媒体的。但当到了私媒体时代，由于制造一个媒体的成本的门槛几乎为零，国家对于私媒体的控制会处于一种“按下葫芦升起了瓢”的状态。因为总是有这样或者那样的媒体被制造，被复制。微博并不是单一的表述方式，即使在微博中的讨论，对大多数人来说，也都还是一个非常小众的范畴。当人们在网络中记录自己的生活、观点和思想的时候，尽管微博戴着“个人空间”的帽子，却已不单单是私人领域那么简单。微博在带来话语自由的同时，也频频触及法律和伦理道德底线。
二、微博环境下言论自由与名誉保护的冲突
2010年5月25日至27日间，周鸿分别在新浪微博、搜狐微博及网易微博，连发数十条直指金山的微博。随后，北京金山安全软件有限公司(以下简称金山)将周鸿告上法庭，指认其所发微博中，有40余条“严重侵害了原告的名誉权和商业信誉”，请求法院判令周鸿停止侵权，撤回相关微博文章，在指定媒体公开致歉，承担1200万元的经济损失及公证费用等。人们称之为“中国微博侵权第一案”。此案体现的正是因为微博而引发的言论自由权与名誉权的冲突。首先必须承认中华人民共和国宪法赋予公民的言论自由的权利，言论自由包括自由地表达、传播、发表。但名誉权同样是公民的基本权利，名誉权确认公民不应受到无端的谩骂和污蔑。
言论自由是在近代大众传播媒介兴起的同时产生的概念。美国新闻自由委员会曾说：“言论自由是有条件的，它的性质是在言论自由权的基础上产生出来的。言论自由以人对他的思想负有义务为基础。”可是在网络中，尤其是在微博领域，由于其本身的特性这种义务却很难得到贯彻。在互联网出现以前，世界上所有地方所有传播媒介上的言论自由都是经过把关人(Gatekeeper)才能发布的言论自由(广播电视的热线直播是一个例外，但是它在广播电视里不占主要地位)，微博为代表的私媒体的出现弱化了新闻“把关人”这一概念。传统媒体的传播是大众传播，一般是“点”对“面”的传播，传播主动权掌握在媒体手中。由于微博具有的自主性、开放性、互动性等特点，使其打破了传统媒体对话语权的垄断。在微博世界中，由于较少权力和资本等影响，往往呈现的是事实的“原生态”，对其审查的难度也更大。
根据最高人民法院审判委员会批准发布的典型案例，“所谓名誉，就公民来说，是指人们根据该公民的工作、生活、言论以及其他表现所形成的有关该公民品德、才干、声望、信用等方面的一定社会评价。”最高人民法院鉴于这个国情和审判工作的需要， 将隐私解释为名誉权下的一项人格利益而加以保护：“以书面、口头等形式宣扬他人隐私……应当认定为侵害公民名誉权的行为”。在微博的环境，言论自由极大扩张的条件下，如果发表言论几乎不用负担什么法律上的风险，那么就很容易造成对名誉权的损害。而这也有一个悖论——打名誉权官司，被告往往以言论自由抗辩。(《宪法》在中国不是一部可以提起诉讼的法律，能不能依据《宪法》主张抗辩的言论自由这又是另外一个问题了，在此不作论述)。
另外，在这个虚拟空间里对名誉侵权的判定，笔者认为并不能完全适用贺卫方教授所说的“依据健全理性不会信以为真的言辞，不构成名誉侵权”的法理标准，“言者无罪，闻者足戒”这句话早在上世纪五十年代就成了黑色幽默。而且现实世界里制定的法则并不一定适应于互联网中。对微博中“健全理性”的界定，由于网络信息的特点而变得难以操作。如何在言论自由与名誉权之中取得平衡，这才是问题的关键。
三、微博：在自律与他律下寻找新的平衡
前文中提到了“把关人”的概念，很多学者都撰文指出：网络时代，“把关人”机制出现了缺失。微博的繁荣更是让这种声音甚嚣尘上。在传统媒体当中不容存在的“噪音”，在微博中却有着自由生长的肥沃土壤，这导致舆论引导的难度大大增加。但这不意味就没有“把关人”，也不能说没有把关人审检的言论自由就是非法的言论自由或者必定导致非法言论的泛滥。
(一)自律——自律的媒介最自由
“正常的、有活力的舆论生态，应该有利于培育平衡，培育理性，而这一份理性的平衡应该从媒体自身开始。”倡导一种微博道德或者微博自律规范是很有必要的。到目前为止，世界上还没有一个国家给微博立法。笔者认为自律的形式在现阶段不失为处理微博引起的两权平衡的一种形式。所有的微博作者都应该做好自己的“把关人”。这也正是私媒体的又一个新特点，以人为中心的自律和管理。也可以这样说，自律的媒介最自由。
有人认为，微博的本质就是“自由地”表达个人情感、所思、所想，如果用法律的手段加以限制的话，无异于是让微博戴着镣铐跳舞，就会不仅违背微博的本质及大大降低微博的魅力。而笔者认为，目前现阶段针对微博立法有其必要性但不一定适合。权利冲突的解决途径有二：一是立法， 二是司法。对于微博的规范和两权的平衡而言，司法具有更为重要的意义。
(二)他律——戴枷起舞
虽然立法能够完全清晰地分配权利， 则权利冲突在理论上将得到最大限度的避免。但从微博环境来看，微博技术、理念先于法律而行，言论自由与名誉权之间的冲突，立法很难把两者之间的界限分得清晰明白。如拉仑茨所言:“司法裁判适用此方法的范围所以这么大，主要归因于权利之构成要件欠缺清晰的界限。权利也好，原则也好，假使其界限不能一次确定，而毋宁多少是开放的和具有流动性， 其彼此就特别容易发生冲突， 因其效力范围无法自始确定。一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利(或有关的利益)让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。”这就需要法官在个案裁判中通过利益衡量的方法平衡权利冲突。
无论立法者多么审慎，他们制定的法律都不可能包罗万象，谁也不是神。即使立法者清楚地意识到自己想干什么，也无法用没有任何歧义的措词表达他们的意思。法律上的漏洞，也不是可以通过增订法律条文强化法律解释来消除的。
再如前文所言，每一次具体关于言论的诉讼，都是相关利益的角力。即言论背后的某一价值对言论后果的权衡与配置。诸如言论自由、隐私权之类宪法权利或基本人权，在诉讼中其实是角力着的道德立场和意识形态价值的代名词。在具体的案子里， 成败只取决于当事人背后角力着的社会势力一时的强弱，政策和策略一时的倾斜，以及裁判/决策者一时的信念。这临时的权衡、配置，是不可能通过解读法律条文或分析宪法原则来决定(判决)的。这也就是需要法官的自由裁量的重点所在。所谓“难办”，并非代表这些价值的权利在理论上发生冲突而难以配置(谁大谁小)，甚至也不是具体案件处理上的经济或社会效益的最佳产出；而是在日趋法治化(故而价值多元)的社会里，充当大写的理性化身的法律已经无法解决道德价值间的冲突。
通过司法途径，来解决微博之中权利的冲突，也就是以司法来充当微博的“把关人”，此时，并不局限于“把关人”概念中的事前预防的内容，自律已能达到预防的作用，司法途径更在于对两权的保护和合理配置，从而获得平衡，让微博健康稳定地发展。
参考文献:
[1]微博第一案二审生效 言论自由边界首现司法实践.http://www.chinanews.com/fz/2011/09-07/3311596.shtml,访问时间:2011年10月20日.
[2][美]施拉姆,等.报刊的四种理论[M].新华出版社,1980:116.
[3]“倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案”.最高人民法院公报.1/1993.
[4]《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见》(试行)第一百四十条;参见《关于审理名誉权案件若干问题的解答》问答七,一九九三年六月十五日.
[5]贺卫方.不智的诉讼,含糊的判决[J].南方周末,1999-12-24.
[6]万鄂湘.欧洲人权法院判例评述[M].武汉:湖北人民出版社,1999:409.
[7]苏力.《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由[J].法学研究,1996(3).
[8][美]汉斯
关键词：微博；言论自由；名誉权
中图分类号：TN711 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2011）12-0397-02
对于个体而言，谁都想要说，谁都有说的权利；对群体而言，微博做到了个人撰写、公众阅读、思想共享。因此有人将微博理解为一个专属的个人空间，甚至于认为微博是“自由言论者的狂欢场”，但也有不同的观点：微博属于网络空间中的一部分，当微博成为一种传媒工具的时候，个人空间就变成了公共领域，传统意义上进入公共领域的门槛也就完全消失，言论自由很容易导致侵权行为的发生，尤其是对名誉权和著作权的侵犯。现行法律制度的尴尬也恰恰在此——一方面是不断扩展的信息领域和保护要求；另一方面则是少得可怜的法律保护性规定。微博与传统网络和媒体的分野让滞后的法律愈显苍白，我国的法律还没有与社会生活完美地契合，如何正确界定正当的言论自由与侵犯名誉权的界限以及如何来平衡，显得尤为重要。
一、微博与微博语境下言论自由的特点
(一)微博——新型网络传播媒体
微博特指一种特别的网络个人出版形式，内容按照时间顺序排列，并且不断更新，也是网络上的一种流水记录形式。
微博是一种区别于以往任何一种网络传播方式的新型网络传播媒体。微博代表着“新闻媒体3.0”。1.0的是 传统媒体或者旧媒体，2.0就是人们通常所说的新媒体，而3.0就是以微博为新的发展趋势的“私媒体”(we-media)，或者称之为“自媒体”。
微博是一个强势媒体，在这个媒体背后，是一个上亿用户的群体，由不得它不强势。它的所有话语权，都来自这个由上亿个体组成的强大的群体。
(二)微博语境下言论自由的特点
如果说，互联网最大的优势在于自由，那么微博模式可以说把这种优势发挥到了极致，敞开心扉，想说就说，让自己的心事拥有更多读者，是互联网赋予普通人的最大权限，也是微博得以繁荣的魅力所在。
而微博与传统媒体有极大差异，微博环境下的言论自由同时与一般网络传播不同。微博就是每周7天、每天24小时运转的言论网站，这种网站以其率真、野性、无保留、富有思想而奇怪的方式提供无拘无束的言论。微博的作者往往是固定的一个人或少数几个人，传播的方式属于点对面。微博更像是传统意义上的报纸和电台发展到网络传播阶段的一种新形式。世界上最著名的新闻微博“德拉吉报道”每天的浏览量，超过《今日美国》和《华盛顿邮报》，为全美排名前20名的网站。而这个微博的作者只有一个，那就是德拉吉。可以说，单枪匹马的私媒体的时代已经到来。
在传统媒体时代，我们更多的管理是通过国家的法律机器来控制和管理媒体的。但当到了私媒体时代，由于制造一个媒体的成本的门槛几乎为零，国家对于私媒体的控制会处于一种“按下葫芦升起了瓢”的状态。因为总是有这样或者那样的媒体被制造，被复制。微博并不是单一的表述方式，即使在微博中的讨论，对大多数人来说，也都还是一个非常小众的范畴。当人们在网络中记录自己的生活、观点和思想的时候，尽管微博戴着“个人空间”的帽子，却已不单单是私人领域那么简单。微博在带来话语自由的同时，也频频触及法律和伦理道德底线。
二、微博环境下言论自由与名誉保护的冲突
2010年5月25日至27日间，周鸿分别在新浪微博、搜狐微博及网易微博，连发数十条直指金山的微博。随后，北京金山安全软件有限公司(以下简称金山)将周鸿告上法庭，指认其所发微博中，有40余条“严重侵害了原告的名誉权和商业信誉”，请求法院判令周鸿停止侵权，撤回相关微博文章，在指定媒体公开致歉，承担1200万元的经济损失及公证费用等。人们称之为“中国微博侵权第一案”。此案体现的正是因为微博而引发的言论自由权与名誉权的冲突。首先必须承认中华人民共和国宪法赋予公民的言论自由的权利，言论自由包括自由地表达、传播、发表。但名誉权同样是公民的基本权利，名誉权确认公民不应受到无端的谩骂和污蔑。
言论自由是在近代大众传播媒介兴起的同时产生的概念。美国新闻自由委员会曾说：“言论自由是有条件的，它的性质是在言论自由权的基础上产生出来的。言论自由以人对他的思想负有义务为基础。”可是在网络中，尤其是在微博领域，由于其本身的特性这种义务却很难得到贯彻。在互联网出现以前，世界上所有地方所有传播媒介上的言论自由都是经过把关人(Gatekeeper)才能发布的言论自由(广播电视的热线直播是一个例外，但是它在广播电视里不占主要地位)，微博为代表的私媒体的出现弱化了新闻“把关人”这一概念。传统媒体的传播是大众传播，一般是“点”对“面”的传播，传播主动权掌握在媒体手中。由于微博具有的自主性、开放性、互动性等特点，使其打破了传统媒体对话语权的垄断。在微博世界中，由于较少权力和资本等影响，往往呈现的是事实的“原生态”，对其审查的难度也更大。
根据最高人民法院审判委员会批准发布的典型案例，“所谓名誉，就公民来说，是指人们根据该公民的工作、生活、言论以及其他表现所形成的有关该公民品德、才干、声望、信用等方面的一定社会评价。”最高人民法院鉴于这个国情和审判工作的需要， 将隐私解释为名誉权下的一项人格利益而加以保护：“以书面、口头等形式宣扬他人隐私……应当认定为侵害公民名誉权的行为”。在微博的环境，言论自由极大扩张的条件下，如果发表言论几乎不用负担什么法律上的风险，那么就很容易造成对名誉权的损害。而这也有一个悖论——打名誉权官司，被告往往以言论自由抗辩。(《宪法》在中国不是一部可以提起诉讼的法律，能不能依据《宪法》主张抗辩的言论自由这又是另外一个问题了，在此不作论述)。
另外，在这个虚拟空间里对名誉侵权的判定，笔者认为并不能完全适用贺卫方教授所说的“依据健全理性不会信以为真的言辞，不构成名誉侵权”的法理标准，“言者无罪，闻者足戒”这句话早在上世纪五十年代就成了黑色幽默。而且现实世界里制定的法则并不一定适应于互联网中。对微博中“健全理性”的界定，由于网络信息的特点而变得难以操作。如何在言论自由与名誉权之中取得平衡，这才是问题的关键。
三、微博：在自律与他律下寻找新的平衡
前文中提到了“把关人”的概念，很多学者都撰文指出：网络时代，“把关人”机制出现了缺失。微博的繁荣更是让这种声音甚嚣尘上。在传统媒体当中不容存在的“噪音”，在微博中却有着自由生长的肥沃土壤，这导致舆论引导的难度大大增加。但这不意味就没有“把关人”，也不能说没有把关人审检的言论自由就是非法的言论自由或者必定导致非法言论的泛滥。
(一)自律——自律的媒介最自由
“正常的、有活力的舆论生态，应该有利于培育平衡，培育理性，而这一份理性的平衡应该从媒体自身开始。”倡导一种微博道德或者微博自律规范是很有必要的。到目前为止，世界上还没有一个国家给微博立法。笔者认为自律的形式在现阶段不失为处理微博引起的两权平衡的一种形式。所有的微博作者都应该做好自己的“把关人”。这也正是私媒体的又一个新特点，以人为中心的自律和管理。也可以这样说，自律的媒介最自由。
有人认为，微博的本质就是“自由地”表达个人情感、所思、所想，如果用法律的手段加以限制的话，无异于是让微博戴着镣铐跳舞，就会不仅违背微博的本质及大大降低微博的魅力。而笔者认为，目前现阶段针对微博立法有其必要性但不一定适合。权利冲突的解决途径有二：一是立法， 二是司法。对于微博的规范和两权的平衡而言，司法具有更为重要的意义。
(二)他律——戴枷起舞
虽然立法能够完全清晰地分配权利， 则权利冲突在理论上将得到最大限度的避免。但从微博环境来看，微博技术、理念先于法律而行，言论自由与名誉权之间的冲突，立法很难把两者之间的界限分得清晰明白。如拉仑茨所言:“司法裁判适用此方法的范围所以这么大，主要归因于权利之构成要件欠缺清晰的界限。权利也好，原则也好，假使其界限不能一次确定，而毋宁多少是开放的和具有流动性， 其彼此就特别容易发生冲突， 因其效力范围无法自始确定。一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利(或有关的利益)让步，或者两者在某一程度上必须各自让步。”这就需要法官在个案裁判中通过利益衡量的方法平衡权利冲突。
无论立法者多么审慎，他们制定的法律都不可能包罗万象，谁也不是神。即使立法者清楚地意识到自己想干什么，也无法用没有任何歧义的措词表达他们的意思。法律上的漏洞，也不是可以通过增订法律条文强化法律解释来消除的。
再如前文所言，每一次具体关于言论的诉讼，都是相关利益的角力。即言论背后的某一价值对言论后果的权衡与配置。诸如言论自由、隐私权之类宪法权利或基本人权，在诉讼中其实是角力着的道德立场和意识形态价值的代名词。在具体的案子里， 成败只取决于当事人背后角力着的社会势力一时的强弱，政策和策略一时的倾斜，以及裁判/决策者一时的信念。这临时的权衡、配置，是不可能通过解读法律条文或分析宪法原则来决定(判决)的。这也就是需要法官的自由裁量的重点所在。所谓“难办”，并非代表这些价值的权利在理论上发生冲突而难以配置(谁大谁小)，甚至也不是具体案件处理上的经济或社会效益的最佳产出；而是在日趋法治化(故而价值多元)的社会里，充当大写的理性化身的法律已经无法解决道德价值间的冲突。
通过司法途径，来解决微博之中权利的冲突，也就是以司法来充当微博的“把关人”，此时，并不局限于“把关人”概念中的事前预防的内容，自律已能达到预防的作用，司法途径更在于对两权的保护和合理配置，从而获得平衡，让微博健康稳定地发展。
参考文献:
[1]微博第一案二审生效 言论自由边界首现司法实践.http://www.chinanews.com/fz/2011/09-07/3311596.shtml,访问时间:2011年10月20日.
[2][美]施拉姆,等.报刊的四种理论[M].新华出版社,1980:116.
[3]“倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案”.最高人民法院公报.1/1993.
[4]《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见》(试行)第一百四十条;参见《关于审理名誉权案件若干问题的解答》问答七,一九九三年六月十五日.
[5]贺卫方.不智的诉讼,含糊的判决[J].南方周末,1999-12-24.
[6]万鄂湘.欧洲人权法院判例评述[M].武汉:湖北人民出版社,1999:409.
[7]苏力.《秋菊打官司》案、邱氏鼠药案和言论自由[J].法学研究,1996(3).
[8][美]汉斯