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2012年3月4日十一届全国人大五次会议举行新闻发布会,大会发言人李肇星表示,中国政府坚持国防建设与经济建设协调发展的方针,根据国防需求和国民经济发展水平合理确定国防费规模。2012年中国国防费预算为6702.74亿元人民币,比上年预算执行数增加676.04亿元人民币,增长11.2%。外界就中国2012年军费支出数据纷纷解读,继续炒作“中国威胁论”。此后短短的一个月就发生了黄岩岛事件。2012年4月10日,菲律宾海军巴拉望号在黄岩岛海域抓捕12艘中国渔船上的中国渔民时,中国海监船75号和海监船84号抵达并阻止菲律宾海军带走中国渔民和渔船,随后中国渔政船和菲律宾海军护卫舰开始对峙,目前仍在进行中。事件发展至今,无论是民间还是军方都有主战的声音。但战争不是儿戏,若真开战将不仅是中菲两国之间的事情,还有可能扯入东盟、美国等,同时现代战争的特点之一就是高新技术武器装备的大量应用,这就需要巨额军费的投入,需要国家综合财力的支撑。但是我国在军费增幅递减的情形下仍然遭到外界的质疑和抨击,又如何继续加大军费投入,加快建设现代化的国防呢?而有关军事权威人士解读我海军与制空能力等方面的隐忧,则让人不由忧心忡忡。
我国军工企业的发展壮大,肩负着保家卫国的重任。由于军工企业自身的特殊性导致国家对军工企业的融资限制比较多,军工企业融资渠道的拓宽与军工企业控制权旁落问题是一对矛盾。优先股虽然也是股票,却具有股东不能参与公司的经营管理,发行优先股融资不会稀释原有股东的控制权等特点,军工企业发行优先股是一种比较好的融资方式。由于我国法律当中对此还没有明确的规定,为了军工企业更好的利用这一渠道融资,笔者通过军工企业发行优先股的商法研究,探索解决这一矛盾的路径。
一、军工企业及优先股的基本内涵
(一)我国军工企业的概念及特点
本文所指军工企业为国有性质的,以承担国防科研为主要任务,从事为部队提供各种武器装备研制以及生产经营活动,经费来源主要为国防费用,进行独立核算且具有独立法人资格的军事企业。我国军工企业的具有鲜明的特点:(1)服务于部队的军事性,生产经营活动的主要目的是保证军队的需求;(2)受到市场经济规律和军事经济规律的双重制约;(3)市场化程度较低,行政垄断性较强,政府是军品的唯一雇主,军工企业只有在接到政府采购时才会生产军品;(4)行业壁垒高,限制一般企业进入国防工业领域。
(二)优先股的特征及功能
优先股是股份公司专门为某些获得优先持股权的投资者而设计的一种股票,即指在分配公司的红利及公司清算时分配公司的资产两方面,均比普通股享有优先权的股份类型。优先股虽名为股票,但却带有债券性质,是介于债券与普通股之间的一种有价证券。优先股的具有以下几点特点:(1)优先取得股息,股息固定且较高;(2)优先得到清偿或称有优先索偿权;(3)股东一般无表决权;(4)优先股可由公司赎回。优先股的特点决定了它具备一些特殊功能:一是增加投资渠道,吸引投资者;二是为融资者提供更多的选择;三是保证公司股权融资中的控制权;四是发行优先股是公司并购与反并购的有效手段。
二、我国军工企业发行优先股上市融资的有益性和必要性
企业采用优先股融资具有重要的现实意义,从优先股的性质以及军工行业的特点来看,军工企业非常适合发行优先股上市融资。我国没有军工企业发行优先股上市融资,但是军工企业选择优先股上市融资是有益的,也是必要的。
(一)我国军工企业发行优先股上市融资的有益性
增强国防实力需要发行优先股。2012年中国国防费预算为6702.74亿元人民币,比上年预算执行数增加676.04亿元人民币,增长11.2%,外界就此纷纷解读,不断炒作中国威胁论。但是,下组数据却说明了中国军费规模缩减:(1)虽然中国2012
年的军费开支首次突破1千亿美元,但其增幅非但没有扩大,反而比上年缩小了1.5个百分点,比3、4年前更是缩小了6、7个百分点。(2)美国2012年2月13日公布的数据显示,美国国防部公布了2013财政年度(2012年10月到2013年9月)国防预算案,其中,国防经费总额将达到6139亿美元,几乎是中国国防预算的六倍。(3)中国军费开支依然只有美国2012财年军费开支的大约五分之一,占GDP的比例也只是美国的4成,而中国的领土与美国相当,人口是美国的4倍多,中国面临的周边安全环境比美国严峻复杂得多,保卫国家主权和领土完整的任务艰巨得多。(4)从人均军费来看,以2010年的数据为例,中国的人均军费开支约为68美元,而日本为336美元,英国为970美元,美国为2327美元,分别大约是中国的5倍、14倍和34倍。(5)2011年,国防开支占我国国内生产总值的比例仅为1.28%,而美国和英国等国都在2%以上。美国是4.8%,俄罗斯是3%,英国是2.7%,法国是2.3%。
当前形势下,抓紧发行优先股不失为良策。第一,发行优先股不会增加我国国防预算的军费开支,避免授人以柄;第二,军工企业一直走在科技发展的前沿并肩负国家科研的重任,通过发行优先股融资,既可保证企业的控制权,又可使军工企业取得安全有效的发展资金;第三,发行优先股融资,还可以使以生产常规武器装备为主的军工企业顺利实现军转民为特点的转型升级,注入和激活改革改制的新活力。
(二)我国军工企业发行优先股上市融资的必要性
一是完善军工企业公司治理结构需要发行优先股。国防工业是国家的战略性产业,军工企业关系到国家安全。国家在推行军工企业股份制改造时,严格界定了军工企业股份制改造的范围以及改造的程度,分企业类型,分步实施。经过股份制改造,军工企业已成为公司制企业,但大部分军工企业仍为国有独资或国有控股的模式,政企不分的现象仍然存在。在军工企业中引入优先股,可以利用优先股的性质,促进军工企业完善公司治理结构。由于优先股一般不能参与公司的经营管理,将军工企业中的部分国有股转换为优先股,国有股在军工企业的普通股格局中降低控股比例,减少国家对军工企业的直接干预,使其他股东真正实现对企业生产经营的监督,真正做到政企分开。 二是军工行业整合需要发行优先股。军工企业发展的必然趋势之一是企业间的整合并购。长期以来,由于历史遗留问题,在我国军工行业中,企业资产高度分散化,长期形成的产业格局很难适应军工行业发展的需要。近年来,在“富国强军”历史使命推动下,各军工企业集团纷纷进行并购重组,重新整合各种资源。目前军工企业间的并购还是以现金收购和股权并购两种方式为主,这两种方式都需要大量的现金流出。军工企业可以对拟收购对象发行优先股,在被并购方经济利益不受损的前提下,获得被并购方的资产,减少资金流出。另外,通过发行优先股,可以防止用发行普通股扩大并购而使军工企业的控制权削弱的问题,当军工企业遭遇外资或其他资本恶意收购时,还可以在企业资本结构中设置优先股,在公司总股本相同的情况下,原普通股股东就拥有更多的表决权,这样就可以防止其他公司的恶意收购,牢牢掌握住公司的控制权。
三、我国军工企业发行优先股上市融资的可行性
(一)我国军工企业发行优先股上市的现实可行性
一是军工企业股份制改造进程加快。军工完成公司制股份制改造,融资规模庞大,必然要求军工企业寻求多元化和新型的融资方式,改变传统的依靠政府和银行的融资方式。军工企业改制上市,打通了企业在资本市场的融资渠道。除少数涉及国家核心力量的国有独资军工企业外,具备条件的国有控股和国有参股的军工企业都可以上市融资,军工企业进入资本市场融资的瓶颈被打破,开辟了军工企业利用资本市场的途径,为军工企业发行优先股融资开辟了广阔的前景。
二是投资者对收益稳定的投资工具需求增加。在稳健型和保守型的投资者希望能以较小的风险获得较稳定的收益。优先股具有固定的股息率,它的发行适合这两种投资者的需求,因而有比较广泛的市场基础。在资本市场引入优先股这种证券,可以扩大投资者选择金融工具的范围,尤其是现在普通股市场投资的风险比较大,优先股的实行会很受投资者欢迎。对国外投资者来说,通过发行外资优先股替代目前证券市场上的B股,可以消除我国股市同股不同权的弊端,提高外国投资者的积极性。
(二)我国军工企业发行优先股上市的法律可行性
我国现行的《公司法》虽然没有正式规定优先股,但在制度设计上为优先股铺平了道路。现行《公司法》第一百二十七条规定:“股份的发行,实行公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票,每股的发行条件和价格应当相同;任何单位或者个人所认购的股份,每股应当支付相同价额。”这肯定了不同种类股份的存在。第一百六十七条规定:“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”因为优先股无表决权,所以军工企业可以利用这一法律空间拓宽融资渠道,为军工企业资本市场融资开辟更加广阔的前景。第一百三十二条规定:“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类股份,另行做出规定。”这就授权了国务院对优先股进行规定,可以国务院的名义出台有关规定,中国证监会在此规定下出台有关办法及配套规则,即可试点有关优先股的发行与交易。待条件成熟后,再考虑与现行《公司法》的衔接,对《公司法》进行修订。我国军工企业作为国有控股企业,相对于中小股东处在绝对强势地位,如果发行优先股,则应当在公司章程中对股东权益的保护进行详细规制,从而保障优先股股东权益。
四、小结
优先股对保证军工企业控制权具有重要意义。优先股既有权益性又具有债性,其权益性质使其比发行债券更容易筹资到资金,优先股股东无投票表决权,优先股股东不能参与公司的经营管理,不会稀释原有股东的控制权,发行企业在筹措到资金的同时又不会丧失对企业的控制权。所以,发行优先股上市融资对军工企业具有重要意义,不仅可以拓宽融资渠道,而且又能保持国家对军工企业的控制权。当务之急是要逐步完善我国关于优先股融资的法律,进一步明确优先股的地位和作用,通过规范优先股的概念和种类、优先股股东的权利和义务、优先股转让股份的条件、优先股股票的赎回以及优先股股东权益受损的救济途径和方法,完善优先股股权制度,发挥优先股的积极作用。同时应该结合我国的国情,先在一部分实力较强、规模较大的军工企业试行优先股融资,通过总结经验和教训,逐步扩大试点的范围,严格规范优先股上市融资的程序,逐步推广到全部军工企业当中,使优先股在我国的军工企业得到合理的应用。
我国军工企业的发展壮大,肩负着保家卫国的重任。由于军工企业自身的特殊性导致国家对军工企业的融资限制比较多,军工企业融资渠道的拓宽与军工企业控制权旁落问题是一对矛盾。优先股虽然也是股票,却具有股东不能参与公司的经营管理,发行优先股融资不会稀释原有股东的控制权等特点,军工企业发行优先股是一种比较好的融资方式。由于我国法律当中对此还没有明确的规定,为了军工企业更好的利用这一渠道融资,笔者通过军工企业发行优先股的商法研究,探索解决这一矛盾的路径。
一、军工企业及优先股的基本内涵
(一)我国军工企业的概念及特点
本文所指军工企业为国有性质的,以承担国防科研为主要任务,从事为部队提供各种武器装备研制以及生产经营活动,经费来源主要为国防费用,进行独立核算且具有独立法人资格的军事企业。我国军工企业的具有鲜明的特点:(1)服务于部队的军事性,生产经营活动的主要目的是保证军队的需求;(2)受到市场经济规律和军事经济规律的双重制约;(3)市场化程度较低,行政垄断性较强,政府是军品的唯一雇主,军工企业只有在接到政府采购时才会生产军品;(4)行业壁垒高,限制一般企业进入国防工业领域。
(二)优先股的特征及功能
优先股是股份公司专门为某些获得优先持股权的投资者而设计的一种股票,即指在分配公司的红利及公司清算时分配公司的资产两方面,均比普通股享有优先权的股份类型。优先股虽名为股票,但却带有债券性质,是介于债券与普通股之间的一种有价证券。优先股的具有以下几点特点:(1)优先取得股息,股息固定且较高;(2)优先得到清偿或称有优先索偿权;(3)股东一般无表决权;(4)优先股可由公司赎回。优先股的特点决定了它具备一些特殊功能:一是增加投资渠道,吸引投资者;二是为融资者提供更多的选择;三是保证公司股权融资中的控制权;四是发行优先股是公司并购与反并购的有效手段。
二、我国军工企业发行优先股上市融资的有益性和必要性
企业采用优先股融资具有重要的现实意义,从优先股的性质以及军工行业的特点来看,军工企业非常适合发行优先股上市融资。我国没有军工企业发行优先股上市融资,但是军工企业选择优先股上市融资是有益的,也是必要的。
(一)我国军工企业发行优先股上市融资的有益性
增强国防实力需要发行优先股。2012年中国国防费预算为6702.74亿元人民币,比上年预算执行数增加676.04亿元人民币,增长11.2%,外界就此纷纷解读,不断炒作中国威胁论。但是,下组数据却说明了中国军费规模缩减:(1)虽然中国2012
年的军费开支首次突破1千亿美元,但其增幅非但没有扩大,反而比上年缩小了1.5个百分点,比3、4年前更是缩小了6、7个百分点。(2)美国2012年2月13日公布的数据显示,美国国防部公布了2013财政年度(2012年10月到2013年9月)国防预算案,其中,国防经费总额将达到6139亿美元,几乎是中国国防预算的六倍。(3)中国军费开支依然只有美国2012财年军费开支的大约五分之一,占GDP的比例也只是美国的4成,而中国的领土与美国相当,人口是美国的4倍多,中国面临的周边安全环境比美国严峻复杂得多,保卫国家主权和领土完整的任务艰巨得多。(4)从人均军费来看,以2010年的数据为例,中国的人均军费开支约为68美元,而日本为336美元,英国为970美元,美国为2327美元,分别大约是中国的5倍、14倍和34倍。(5)2011年,国防开支占我国国内生产总值的比例仅为1.28%,而美国和英国等国都在2%以上。美国是4.8%,俄罗斯是3%,英国是2.7%,法国是2.3%。
当前形势下,抓紧发行优先股不失为良策。第一,发行优先股不会增加我国国防预算的军费开支,避免授人以柄;第二,军工企业一直走在科技发展的前沿并肩负国家科研的重任,通过发行优先股融资,既可保证企业的控制权,又可使军工企业取得安全有效的发展资金;第三,发行优先股融资,还可以使以生产常规武器装备为主的军工企业顺利实现军转民为特点的转型升级,注入和激活改革改制的新活力。
(二)我国军工企业发行优先股上市融资的必要性
一是完善军工企业公司治理结构需要发行优先股。国防工业是国家的战略性产业,军工企业关系到国家安全。国家在推行军工企业股份制改造时,严格界定了军工企业股份制改造的范围以及改造的程度,分企业类型,分步实施。经过股份制改造,军工企业已成为公司制企业,但大部分军工企业仍为国有独资或国有控股的模式,政企不分的现象仍然存在。在军工企业中引入优先股,可以利用优先股的性质,促进军工企业完善公司治理结构。由于优先股一般不能参与公司的经营管理,将军工企业中的部分国有股转换为优先股,国有股在军工企业的普通股格局中降低控股比例,减少国家对军工企业的直接干预,使其他股东真正实现对企业生产经营的监督,真正做到政企分开。 二是军工行业整合需要发行优先股。军工企业发展的必然趋势之一是企业间的整合并购。长期以来,由于历史遗留问题,在我国军工行业中,企业资产高度分散化,长期形成的产业格局很难适应军工行业发展的需要。近年来,在“富国强军”历史使命推动下,各军工企业集团纷纷进行并购重组,重新整合各种资源。目前军工企业间的并购还是以现金收购和股权并购两种方式为主,这两种方式都需要大量的现金流出。军工企业可以对拟收购对象发行优先股,在被并购方经济利益不受损的前提下,获得被并购方的资产,减少资金流出。另外,通过发行优先股,可以防止用发行普通股扩大并购而使军工企业的控制权削弱的问题,当军工企业遭遇外资或其他资本恶意收购时,还可以在企业资本结构中设置优先股,在公司总股本相同的情况下,原普通股股东就拥有更多的表决权,这样就可以防止其他公司的恶意收购,牢牢掌握住公司的控制权。
三、我国军工企业发行优先股上市融资的可行性
(一)我国军工企业发行优先股上市的现实可行性
一是军工企业股份制改造进程加快。军工完成公司制股份制改造,融资规模庞大,必然要求军工企业寻求多元化和新型的融资方式,改变传统的依靠政府和银行的融资方式。军工企业改制上市,打通了企业在资本市场的融资渠道。除少数涉及国家核心力量的国有独资军工企业外,具备条件的国有控股和国有参股的军工企业都可以上市融资,军工企业进入资本市场融资的瓶颈被打破,开辟了军工企业利用资本市场的途径,为军工企业发行优先股融资开辟了广阔的前景。
二是投资者对收益稳定的投资工具需求增加。在稳健型和保守型的投资者希望能以较小的风险获得较稳定的收益。优先股具有固定的股息率,它的发行适合这两种投资者的需求,因而有比较广泛的市场基础。在资本市场引入优先股这种证券,可以扩大投资者选择金融工具的范围,尤其是现在普通股市场投资的风险比较大,优先股的实行会很受投资者欢迎。对国外投资者来说,通过发行外资优先股替代目前证券市场上的B股,可以消除我国股市同股不同权的弊端,提高外国投资者的积极性。
(二)我国军工企业发行优先股上市的法律可行性
我国现行的《公司法》虽然没有正式规定优先股,但在制度设计上为优先股铺平了道路。现行《公司法》第一百二十七条规定:“股份的发行,实行公平、公正的原则,同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票,每股的发行条件和价格应当相同;任何单位或者个人所认购的股份,每股应当支付相同价额。”这肯定了不同种类股份的存在。第一百六十七条规定:“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”因为优先股无表决权,所以军工企业可以利用这一法律空间拓宽融资渠道,为军工企业资本市场融资开辟更加广阔的前景。第一百三十二条规定:“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类股份,另行做出规定。”这就授权了国务院对优先股进行规定,可以国务院的名义出台有关规定,中国证监会在此规定下出台有关办法及配套规则,即可试点有关优先股的发行与交易。待条件成熟后,再考虑与现行《公司法》的衔接,对《公司法》进行修订。我国军工企业作为国有控股企业,相对于中小股东处在绝对强势地位,如果发行优先股,则应当在公司章程中对股东权益的保护进行详细规制,从而保障优先股股东权益。
四、小结
优先股对保证军工企业控制权具有重要意义。优先股既有权益性又具有债性,其权益性质使其比发行债券更容易筹资到资金,优先股股东无投票表决权,优先股股东不能参与公司的经营管理,不会稀释原有股东的控制权,发行企业在筹措到资金的同时又不会丧失对企业的控制权。所以,发行优先股上市融资对军工企业具有重要意义,不仅可以拓宽融资渠道,而且又能保持国家对军工企业的控制权。当务之急是要逐步完善我国关于优先股融资的法律,进一步明确优先股的地位和作用,通过规范优先股的概念和种类、优先股股东的权利和义务、优先股转让股份的条件、优先股股票的赎回以及优先股股东权益受损的救济途径和方法,完善优先股股权制度,发挥优先股的积极作用。同时应该结合我国的国情,先在一部分实力较强、规模较大的军工企业试行优先股融资,通过总结经验和教训,逐步扩大试点的范围,严格规范优先股上市融资的程序,逐步推广到全部军工企业当中,使优先股在我国的军工企业得到合理的应用。