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此文为本刊第四十九期《网络著作权法保护若干实务问题探讨》的续篇。广告收入与“从侵权作品中直接获利”如何界定？权利人通知行为与网络服务商过错之间是怎样的关系？是否能以原告提交的公证证据作为认定侵权事实的依据？网吧就侵权作品设置快捷方式是否构成侵权？一系列新出现的问题都在考验着法官的审判智慧。
五、广告收入与“从侵权作品中直接获利”的界定问题
《信息网络传播权保护条例》第22条规定，网络服务提供者免予承担赔偿责任的条件之一是未从向服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。司法实践中，对于“直接获得经济利益”的理解，存在重大分歧，目前争议最大之处在于网络提供者通过广告获得收入是否属于从服务对象提供的作品中“直接获得经济利益”。
部分观点认为，只要不是直接向用户收费，网络服务者通过网站本身的经营模式来获得广告收入并不属于“直接获得经济利益”的范畴。例如，在北京慈文公司与北京我乐信息公司侵犯信息网络传播权纠纷一案中，法院认为，我乐公司网上的视频是供用户免费观看的，未向用户收取费用，虽然在涉案作品旁出现了一则广告，但无证据证明我乐公司可以从中直接获得经济利益，因此没有判令我乐公司承担赔偿责任。但也有观点认为，广告收入与点击率挂钩，点击或下载次数越多，网络服务者获得的广告收入就越高。此时，侵权行为就直接给网络服务提供者带来了经济利益，网络服务提供者应当承担相应的赔偿责任，否则将会严重影响权利人的经济利益。
我们认为，在广告收入与直接获利的关系问题上，上述两种观点均存在偏差，仍得商榷。首先，从服务对象提供的作品直接获利，不是仅仅指直接向获得侵权作品的公众即网络用户收费这一具体经营方式，而是指借非法传播或帮助传播权利人的作品获利。当帮助传播人并非靠提供存储空间，提供P2P软件及其平台，或者靠信息定位工具，而是靠其帮助传播的作品来获利时，即属于从服务对象提供的作品中直接获利。其次，应当在区分广告类型的基础上对服务商的侵权行为与其广告收入之间的因果关系进行分析，才能得出正确结论，而不能简单地肯定或者否定广告收入属于从提供侵权作品中直接获利。
1、网页上的页眉广告、页中广告、页脚广告和浮动广告往往属于服务商提供相关服务的收入而非直接从侵权作品获利。例如，土豆网在其首页的页眉、页中发布的广告，是其整个网站提供信息存储空间服务后获得客户点击量，以点击量为基础产生的广告收入。因此这种广告不属于直接获利。2、广告出现在网络服务提供者开办的特定栏目之中。例如，“音乐盒”歌词一类的网页快照，歌词所在的“音乐盒”界面，往往镶入了广告，用户获取作品的同时必然浏览广告，这种广告收入来自于侵权作品，只有获取侵权作品的人多了，广告的宣传效应才能体现，“音乐盒”在线传播及下载数量与其广告收益成正比。因此，网页快照提供者从其提供的歌词中直接获得利益。3、对于贴片广告，例如“迅雷看看”、“暴风影音”播放器中的广告，这些广告直接植入网站的在线播放器，无论侵权作品在缓冲阶段还是暂停阶段，广告均会自动弹出播放，此类广告的收入不属于网络服务者出租服务器存储空间或者提供P2P软件及其服务平台的收入，这种收入直接来源于服务对象提供的侵权作品本身。换言之，此类广告收入与被非法传播的作品之间存在必然的、直接的联系。
综上，只有当广告收入与服务对象提供侵权作品的侵权行为之间存在直接的、必然的因果关系时，才能在司法上认定网络服务提供者从服务对象提供作品的行为中直接获得经济利益。如果这种联系是间接的、盖然的因果关系，那么原则上不宜认定网络服务提供者直接获得经济利益。
六、权利人通知的具体内容，及通知行为与网络服务商过错的关系问题
《信息网络传播权保护条例》第14条是关于权利人通知删除的规定，由于关系到避风港规则的适用，因此如何理解该条规定的“应当包含下列内容”，如何正确把握什么是符合法定要求的通知，如何正确认定通知删除与网络服务商过错的关系至为重要。例如，在雅虎中文网站侵犯著作邻接权案中，权利人认为阿里巴巴公司经营的雅虎中文网站提供的音乐搜索结果中存在侵权情形, 遂发律师函要求删除链接。被告以通知仅提供歌手名、歌曲名等，没有提供URL地址，不符合法定要求为由，主张其即使未尽删除义务，行为亦无过错。
我们认为，首先，《信息网络传播权保护条例》规定的“应当包含下列内容”中的“应当”即“必须”，即明确限定权利人通知的必要构成要件，是对权利人通知的最低要求。不符合规定要件的通知，应被视为未发出通知。之所以要求通知必须符合法定条件，是因为若网络服务提供者根据不符合规定的通知删除作品的话，可能遭到作品上载人的侵权起诉，使网络服务提供者处于两面受夹击的处境。其次，关于URL地址是否是通知的必要内容的问题，我们认为，通知内容的“网络地址”以能够明确定位为限，而非一定需要列明URL地址。例如，在权利人已经列明了所涉歌曲的名称、歌手名称以及专辑名称，并声明该网站与涉案歌曲相关的所有链接均涉及侵权时，链接服务提供者完全可以由此确定搜索链接的具体对象，通过技术手段针对上述具体对象删除或屏蔽。网络资源数量的无穷性和资源的变化性，使权利人将每个侵权链接的具体URL地址都明确列明显然是十分困难和不现实的。因此，根据《条例》的立法本意，只要权利人列明其主张权利的歌曲的具体信息，搜索链接服务提供商能够据此确定具体侵权对象，就应当断开该侵权歌曲的所有链接。第三，对于通知内容中的“构成侵权的初步证明材料”，通知人仅作自己是权利人的声明，或仅作侵权的指控，尚不足以满足“构成侵权的初步证明材料”的要求。通知人还应提交证明自己是权利人的初步证明，例如署名发表的证据、合法权利来源等。
七、被告以原告场所内的公证系虚设网页为由，否定公证真实性的问题
网络信息易改动、难固定，因此大多数案件中原告采取公证的方式取证。但司法实践中，我们发现网络著作权侵权纠纷中，关于侵权事实的公证存在诸多问题，例如公证书记录的操作过程太简单，没有完整记录网址、网页信息、打开时间等信息，无法确定侵权作品来自本地电脑，还是互联网，无法确定网址唯一指向被告；有的公证之前没有对所用电脑、移动硬盘、存储设备进行清洁度检查，被告以此否认公证的真实性。由于网络技术复杂，手段多元，权利和公证人员确实有必要提高公证的技术、技巧和水平。
目前，被告以原告场所内的公证系虚设网页为由，否定公证真实性的问题值得重点关注。此类案件有以下几个要点：（1）关于网络侵权事实的公证，由公证人员在原告的场所内，使用公证人员自带的电脑，通过原告场所的网络端口上网操作。（2）被告通过公证，证明虚设网页的可能性，即通过黑客程序，可以干扰上网电脑，使该电脑输入网址后进入的网页是虚拟网页，而非真实网页。（3）被告主张原告的公证所打开的网页系原告自设的虚假网页，但由于公证事实无法逆转，只能证明有虚设网页的可能性，没有针对原告公证的直接反证。法官面临的问题是，是否能以原告提交的公证证据作为认定侵权事实的依据。
从电脑技术来看，运用一些并不复杂的黑客程序，就可通过在局域网的另一台远程电脑“欺骗”被攻击的公证电脑，使公证电脑访问事先准备好的虚设网页。因此，即使公证人员自带电脑，保证电脑的清洁度，仍无法确保原告场所网络环境的安全性。一般来说，若上网的地点在公证处，或无利害关系的第三方场所，或诉讼地位与原告对立的被告的场所，这种虚设网页和黑客攻击的可能性较小，即使存在，其操作的难度也必然远大于在原告场所内进行的操作。因此，我们认为，本着公证应当中立、客观的宗旨，考虑到网络证据容易受到技术手段的干扰，一般来说，在原告场所内进行的上网公证，若被告提出电脑清洁度、网络安全性等合理质疑，再结合公证书本身还存在其他瑕疵，如公证时间发生在凌晨或更晚时间，同一时间进行各项上网操作等情况，公证事实不能作为认定案件事实的证据。这种认定也体现了司法导向作用，使当事人和公证人员在今后取证时操作更加规范。
八、网吧在电脑桌面设置作品快捷方式的侵权认定问题
在部分网吧侵权的纠纷中，网吧用户可通过点击网吧电脑桌面的快捷方式，快速进入侵权作品网页。网吧设置快捷方式，是否是提供链接？网吧就侵权作品设置快捷方式，是否构成侵权？若构成，是侵犯信息网络传播权，还是帮助侵权？
所谓快捷方式，是Windows提供的一种快速启动程序，打开应用程序文件或文件夹的方法。快捷方式一般存放在桌面上，开始菜单和任务栏上的“快速启动”这三处地方，以达到方便操作的目的。一般来说，快捷方式是一种用于快速启动程序的命令行。当快捷方式配合实际安装的程序和存储的文件时，非常便利。删除了快捷方式，我们还可以通过“我的电脑”去找到目标程序或相关文件，去运行它。而当程序或文件被删除后，仅余一个快捷方式毫无用处。因而将自己电脑的快捷方式拷贝到别人的计算机上，当然也无法正常使用。从某种意义上说，快捷方式亦属于一种定位技术。网吧提供的桌面快捷方式一般有三种：（1）将网吧服务器中的具体作品内容的快捷方式设置在电脑桌面；（2）将第三方网站中的具体作品内容的快捷方式设置在电脑桌面；（3）将第三方网站网址直接创建快捷方式，点击则可以直接进入第三方网站。对于第一种情况，网吧对本地文件设置快捷方式与否，都完全不改变被链接的作品仍然存在于网吧服务器上的事实，因此，网吧可能由于未经许可提供内容而侵权，不会因设置快捷方式而侵权。而对于第三种情况，网吧创建快捷方式的对象是网址，相当于在自己的终端计算机上提供了一个指向第三方网站的“路标”，网吧用户点击桌面快捷方式之后，进入第三方网站。网吧用户浏览器中显示的网络地址为被设置的第三方网站的地址。由于第三方网站上存在侵权与非侵权等各种内容，网吧仅提供了进入第三方网站的快捷方式，而没有与侵权作品之间直接建立网络链接，网吧的行为与侵权结果之间没有必然的因果关系，不构成侵权。只有第二种情况，将存储于第三方网站服务器中的具体作品，通过快捷方式设置在电脑桌面，公众点击快捷方式后链接打开该作品，网吧设置快捷方式的实质，是通过编辑指令，使用通用资源定位符与具体作品之间建立联系，其行为是设链行为，网吧提供了链接服务，是网络服务提供者，有可能根据网络链接服务者的侵权构成要件而承担侵权责任。因此，网吧在电脑桌面设置快捷方式是否会构成侵权，应视具体情况而定，笼统地认定网吧设置快捷方式的行为侵权或不侵权，可能导致错误的结论。
五、广告收入与“从侵权作品中直接获利”的界定问题
《信息网络传播权保护条例》第22条规定，网络服务提供者免予承担赔偿责任的条件之一是未从向服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。司法实践中，对于“直接获得经济利益”的理解，存在重大分歧，目前争议最大之处在于网络提供者通过广告获得收入是否属于从服务对象提供的作品中“直接获得经济利益”。
部分观点认为，只要不是直接向用户收费，网络服务者通过网站本身的经营模式来获得广告收入并不属于“直接获得经济利益”的范畴。例如，在北京慈文公司与北京我乐信息公司侵犯信息网络传播权纠纷一案中，法院认为，我乐公司网上的视频是供用户免费观看的，未向用户收取费用，虽然在涉案作品旁出现了一则广告，但无证据证明我乐公司可以从中直接获得经济利益，因此没有判令我乐公司承担赔偿责任。但也有观点认为，广告收入与点击率挂钩，点击或下载次数越多，网络服务者获得的广告收入就越高。此时，侵权行为就直接给网络服务提供者带来了经济利益，网络服务提供者应当承担相应的赔偿责任，否则将会严重影响权利人的经济利益。
我们认为，在广告收入与直接获利的关系问题上，上述两种观点均存在偏差，仍得商榷。首先，从服务对象提供的作品直接获利，不是仅仅指直接向获得侵权作品的公众即网络用户收费这一具体经营方式，而是指借非法传播或帮助传播权利人的作品获利。当帮助传播人并非靠提供存储空间，提供P2P软件及其平台，或者靠信息定位工具，而是靠其帮助传播的作品来获利时，即属于从服务对象提供的作品中直接获利。其次，应当在区分广告类型的基础上对服务商的侵权行为与其广告收入之间的因果关系进行分析，才能得出正确结论，而不能简单地肯定或者否定广告收入属于从提供侵权作品中直接获利。
1、网页上的页眉广告、页中广告、页脚广告和浮动广告往往属于服务商提供相关服务的收入而非直接从侵权作品获利。例如，土豆网在其首页的页眉、页中发布的广告，是其整个网站提供信息存储空间服务后获得客户点击量，以点击量为基础产生的广告收入。因此这种广告不属于直接获利。2、广告出现在网络服务提供者开办的特定栏目之中。例如，“音乐盒”歌词一类的网页快照，歌词所在的“音乐盒”界面，往往镶入了广告，用户获取作品的同时必然浏览广告，这种广告收入来自于侵权作品，只有获取侵权作品的人多了，广告的宣传效应才能体现，“音乐盒”在线传播及下载数量与其广告收益成正比。因此，网页快照提供者从其提供的歌词中直接获得利益。3、对于贴片广告，例如“迅雷看看”、“暴风影音”播放器中的广告，这些广告直接植入网站的在线播放器，无论侵权作品在缓冲阶段还是暂停阶段，广告均会自动弹出播放，此类广告的收入不属于网络服务者出租服务器存储空间或者提供P2P软件及其服务平台的收入，这种收入直接来源于服务对象提供的侵权作品本身。换言之，此类广告收入与被非法传播的作品之间存在必然的、直接的联系。
综上，只有当广告收入与服务对象提供侵权作品的侵权行为之间存在直接的、必然的因果关系时，才能在司法上认定网络服务提供者从服务对象提供作品的行为中直接获得经济利益。如果这种联系是间接的、盖然的因果关系，那么原则上不宜认定网络服务提供者直接获得经济利益。
六、权利人通知的具体内容，及通知行为与网络服务商过错的关系问题
《信息网络传播权保护条例》第14条是关于权利人通知删除的规定，由于关系到避风港规则的适用，因此如何理解该条规定的“应当包含下列内容”，如何正确把握什么是符合法定要求的通知，如何正确认定通知删除与网络服务商过错的关系至为重要。例如，在雅虎中文网站侵犯著作邻接权案中，权利人认为阿里巴巴公司经营的雅虎中文网站提供的音乐搜索结果中存在侵权情形, 遂发律师函要求删除链接。被告以通知仅提供歌手名、歌曲名等，没有提供URL地址，不符合法定要求为由，主张其即使未尽删除义务，行为亦无过错。
我们认为，首先，《信息网络传播权保护条例》规定的“应当包含下列内容”中的“应当”即“必须”，即明确限定权利人通知的必要构成要件，是对权利人通知的最低要求。不符合规定要件的通知，应被视为未发出通知。之所以要求通知必须符合法定条件，是因为若网络服务提供者根据不符合规定的通知删除作品的话，可能遭到作品上载人的侵权起诉，使网络服务提供者处于两面受夹击的处境。其次，关于URL地址是否是通知的必要内容的问题，我们认为，通知内容的“网络地址”以能够明确定位为限，而非一定需要列明URL地址。例如，在权利人已经列明了所涉歌曲的名称、歌手名称以及专辑名称，并声明该网站与涉案歌曲相关的所有链接均涉及侵权时，链接服务提供者完全可以由此确定搜索链接的具体对象，通过技术手段针对上述具体对象删除或屏蔽。网络资源数量的无穷性和资源的变化性，使权利人将每个侵权链接的具体URL地址都明确列明显然是十分困难和不现实的。因此，根据《条例》的立法本意，只要权利人列明其主张权利的歌曲的具体信息，搜索链接服务提供商能够据此确定具体侵权对象，就应当断开该侵权歌曲的所有链接。第三，对于通知内容中的“构成侵权的初步证明材料”，通知人仅作自己是权利人的声明，或仅作侵权的指控，尚不足以满足“构成侵权的初步证明材料”的要求。通知人还应提交证明自己是权利人的初步证明，例如署名发表的证据、合法权利来源等。
七、被告以原告场所内的公证系虚设网页为由，否定公证真实性的问题
网络信息易改动、难固定，因此大多数案件中原告采取公证的方式取证。但司法实践中，我们发现网络著作权侵权纠纷中，关于侵权事实的公证存在诸多问题，例如公证书记录的操作过程太简单，没有完整记录网址、网页信息、打开时间等信息，无法确定侵权作品来自本地电脑，还是互联网，无法确定网址唯一指向被告；有的公证之前没有对所用电脑、移动硬盘、存储设备进行清洁度检查，被告以此否认公证的真实性。由于网络技术复杂，手段多元，权利和公证人员确实有必要提高公证的技术、技巧和水平。
目前，被告以原告场所内的公证系虚设网页为由，否定公证真实性的问题值得重点关注。此类案件有以下几个要点：（1）关于网络侵权事实的公证，由公证人员在原告的场所内，使用公证人员自带的电脑，通过原告场所的网络端口上网操作。（2）被告通过公证，证明虚设网页的可能性，即通过黑客程序，可以干扰上网电脑，使该电脑输入网址后进入的网页是虚拟网页，而非真实网页。（3）被告主张原告的公证所打开的网页系原告自设的虚假网页，但由于公证事实无法逆转，只能证明有虚设网页的可能性，没有针对原告公证的直接反证。法官面临的问题是，是否能以原告提交的公证证据作为认定侵权事实的依据。
从电脑技术来看，运用一些并不复杂的黑客程序，就可通过在局域网的另一台远程电脑“欺骗”被攻击的公证电脑，使公证电脑访问事先准备好的虚设网页。因此，即使公证人员自带电脑，保证电脑的清洁度，仍无法确保原告场所网络环境的安全性。一般来说，若上网的地点在公证处，或无利害关系的第三方场所，或诉讼地位与原告对立的被告的场所，这种虚设网页和黑客攻击的可能性较小，即使存在，其操作的难度也必然远大于在原告场所内进行的操作。因此，我们认为，本着公证应当中立、客观的宗旨，考虑到网络证据容易受到技术手段的干扰，一般来说，在原告场所内进行的上网公证，若被告提出电脑清洁度、网络安全性等合理质疑，再结合公证书本身还存在其他瑕疵，如公证时间发生在凌晨或更晚时间，同一时间进行各项上网操作等情况，公证事实不能作为认定案件事实的证据。这种认定也体现了司法导向作用，使当事人和公证人员在今后取证时操作更加规范。
八、网吧在电脑桌面设置作品快捷方式的侵权认定问题
在部分网吧侵权的纠纷中，网吧用户可通过点击网吧电脑桌面的快捷方式，快速进入侵权作品网页。网吧设置快捷方式，是否是提供链接？网吧就侵权作品设置快捷方式，是否构成侵权？若构成，是侵犯信息网络传播权，还是帮助侵权？
所谓快捷方式，是Windows提供的一种快速启动程序，打开应用程序文件或文件夹的方法。快捷方式一般存放在桌面上，开始菜单和任务栏上的“快速启动”这三处地方，以达到方便操作的目的。一般来说，快捷方式是一种用于快速启动程序的命令行。当快捷方式配合实际安装的程序和存储的文件时，非常便利。删除了快捷方式，我们还可以通过“我的电脑”去找到目标程序或相关文件，去运行它。而当程序或文件被删除后，仅余一个快捷方式毫无用处。因而将自己电脑的快捷方式拷贝到别人的计算机上，当然也无法正常使用。从某种意义上说，快捷方式亦属于一种定位技术。网吧提供的桌面快捷方式一般有三种：（1）将网吧服务器中的具体作品内容的快捷方式设置在电脑桌面；（2）将第三方网站中的具体作品内容的快捷方式设置在电脑桌面；（3）将第三方网站网址直接创建快捷方式，点击则可以直接进入第三方网站。对于第一种情况，网吧对本地文件设置快捷方式与否，都完全不改变被链接的作品仍然存在于网吧服务器上的事实，因此，网吧可能由于未经许可提供内容而侵权，不会因设置快捷方式而侵权。而对于第三种情况，网吧创建快捷方式的对象是网址，相当于在自己的终端计算机上提供了一个指向第三方网站的“路标”，网吧用户点击桌面快捷方式之后，进入第三方网站。网吧用户浏览器中显示的网络地址为被设置的第三方网站的地址。由于第三方网站上存在侵权与非侵权等各种内容，网吧仅提供了进入第三方网站的快捷方式，而没有与侵权作品之间直接建立网络链接，网吧的行为与侵权结果之间没有必然的因果关系，不构成侵权。只有第二种情况，将存储于第三方网站服务器中的具体作品，通过快捷方式设置在电脑桌面，公众点击快捷方式后链接打开该作品，网吧设置快捷方式的实质，是通过编辑指令，使用通用资源定位符与具体作品之间建立联系，其行为是设链行为，网吧提供了链接服务，是网络服务提供者，有可能根据网络链接服务者的侵权构成要件而承担侵权责任。因此，网吧在电脑桌面设置快捷方式是否会构成侵权，应视具体情况而定，笼统地认定网吧设置快捷方式的行为侵权或不侵权，可能导致错误的结论。