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[摘要]文章结合某品牌手机“越狱”的著作权问题重点对技术措施设置的目的要求进行分析，认为著作权法所禁止破解的技术措施应当与著作权保护有关，与著作权保护无关的技术措施不能受到著作权法的保护。“越狱”行为既没有侵犯软件修改权，其破解的技术措施也不属于保护著作权的技术措施。
[关键词]越狱；著作权；技术措施；著作权保护
一、手机“越狱”的概念和作用
（一）手机“越狱”的概念
要研究“越狱”的版权问题，首先要对“越狱”行为有一个基本的认识。“越狱”是指用于获取ios操作系统最高权限的一种技术手段。1由于ios系统中的权限设置，即便用户购买了某品牌公司的设备，也不能按照其意愿对该设备进行任意操作，其只能从事该权限下允许其操作的行为。“越狱”行为破解了ios系统中权限的设置，使得用户可以从事更多的操作行为。
（二）手机“越狱”的版权问题
在法律方面，“越狱”行为面临的第一个障碍是技术措施的问题。现在大多数国家的法律都禁止破解技术措施，禁止提供主要用于破解技术措施的工具。“越狱”行为破解了ios对安装未经认证的第三方软件的限制，使得第三方软件可以未经许可的接触到受法律保护的作品（固件程序），其行为可能构成了对技术措施的破解。用户进行“越狱”有可能属于法律禁止的破解技术措施的行为，而网站向用户提供“越狱”工具的行为可能属于法律所禁止的向他人提供用于破解技术措施的工具的行为。
“越狱”行为面临着另一个法律上的障碍是计算机软件的修改权问题。ios系统本身作为一个计算机软件，是受法律保护的作品。“越狱”行为必须对ios系统进行一定的修改，这种修改行为有可能侵犯作者享有的软件修改权。
二、手机“越狱”版权问题在美国的规定
美国1998年通过的《千禧年数字版权法》将“技术措施”分为两类：“保护版权专有权利的技术措施”和“防止未经许可获得作品的技术措施”。美国的立法一般性地禁止破解第二类“技术措施”的行为。2苹果公司在iPhone手机中设置了验证程序，可以防止未经许可的程序接触到其固件程序，而该固件是受版权法保护的作品。因此这套验证程序就属于版权法所规定的“防止未经许可获得作品的技术措施”，是版权法禁止破解的。苹果公司还声称修改苹果的操作系统的行为还构成了侵权作品的创作。3
然而，在美国国会图书馆馆2010年颁布的禁止破解第二类技术措施的例外中，经过对“越狱”行为是否构成合理使用的四个要素进行分析后，美国国会图书馆最终将用户“越狱”认定为合理使用的行为，构成破解控制措施的例外。第一，用户“越狱”大多是基于私人的，非商业性的使用，其使用的目的主要是为了增加其所拥有的设备的功能。即便大多数人“越狱”后是为了安装未经授权的软件，但这与苹果公司作为操作系统的版权人所享有的利益无关。此外，“越狱”行为虽不构成法律所规定的反向工程，但是其与反向工程有相似之处，都是为了提高设备的兼容性，安装为iPhone设计的应用。第二，在操作系统上兼容安装第三方软件是一种习惯。用户不顾系统软件版权人的反对运行软件并没有侵犯版权人所享有的任何专有权利。
三、从我国国情出发对手机“越狱”版权问题的分析
虽然美国国会图书馆将“越狱”行为作为《千禧年数字版权法》规定的禁止破解技术措施的例外，但是这并没有解决手机“越狱”的版权问题。首先，该例外肯定了苹果公司的验证程序属于版权法所保护的“防止未经许可获得作品的技术措施”的措施，一般情况下是禁止破解的。另外，根据著作权独立的原则，美国的规定可以作为我国处理类似行为的参考，不能代替我们自己对该问题的分析。
（一）“越狱”行为是否侵犯了苹果公司ios系统的修改权
苹果手机的ios操作系统本身就是一个软件。依照我国《计算机软件保护条例》的规定，软件著作权人享有修改权，他人未经许可，不得对软件进行修改。但是，该条例第十六条第三项规定了一个例外，即软件合法复制品所有人有权为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改。用户的“越狱”行为虽然对操作系统进行了修改，但是，这种修改行为完全符合该条例所规定的例外情形。
首先，购买手机的用户是该软件合法复制品的所有人。其次，如前文所述，对手机“越狱”后，可以使手机安装一些在Appstore上无法购买的兼容软件，实现显示来电归属地，来电短信拦截等功能，改进了手机的功能、性能。最后，这些修改也是必要的。正是由于ios系统的权限设置，不进行这些修改就无法实现上述功能。综上所述，虽然用户“越狱”时对操作系统软件进行了修改，但是这种行为同时也符合条例所规定的豁免。因此，用户对手机“越狱”，并没有侵犯苹果公司作为软件著作权人的修改权。
（二）“越狱”行为是否应认定为破解技术措施的行为
1.我国关于技术措施的规定。根据我国法律的规定，技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。4可见，我国也像美国一样把技术措施分为了“保护版权专有权利的技术措施”和“防止未经许可获得作品的技术措施”两类。与美国不同的是，破解这两类技术措施在我国都是受到著作权法禁止的。我国《著作权法》第四十八条第六项规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，除法律、行政法规另有规定的，将会构成侵权行为。国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》第十八条也规定了违反条例避开或者破坏技术措施的行为是侵权行为。同时，该条例的第十二条也规定了可以避开技术措施的例外。
上文中已经分析，“越狱”行为构成了对权利保护措施的破解。虽然条例中规定了例外，但是手机“越狱”的行为明显不属于该条例中所规定的例外情形，因此如果严格按照条例的规定，手机“越狱”行为在我国也应当认定为违法行为。而且即便是在条例中规定的例外情况下，也不得向他人提供避开技术措施的技术装置或者部件，因此在大多数用户不具备技术能力的情况下也很难自己进行“越狱”。 2.“越狱”行为所破解的技术措施的性质。虽然从表面上看，ios系统中的验证程序属于受版权法保护的技术措施，“越狱”行为属于破解技术措施的行为，但是笔者认为不能仅仅按照字面的含义对ios系统中的验证程序是否属于著作权法禁止规避的技术措施进行认定。
如前文所述，苹果公司在iphone手机中设置了验证程序，可以防止未经验证的程序接触其受版权保护的固件程序。但是，验证程序阻止第三方软件与固件程序进行接触，起到的是阻止第三方软件运行的效果，并不是为了防止第三方软件的复制、传播等侵犯苹果公司软件著作权的行为。“越狱”行为使得第三方软件未经授权的接触受著作权法保护的作品（操作系统），也是为了实现技术上的兼容效果，并不是为了侵犯著作权人所享有的著作权。因此，这套验证程序并不是苹果公司用来保护著作权的，而是用来进行垄断的。正是由于这套验证程序的存在，才使得用户必须在装有ios的设备上安装从Appstore上购买的软件。该验证程序与保护著作权并没有什么关联，因此，不能将其认为是著作权法所禁止破解的技术措施。
至于大多数人破解这套验证程序是为了安装第三方软件（其中大部分为盗版软件）的情况。首先，用户安装盗版软件可能使得Appstore上的软件销量减少，但是这与苹果公司作为系统固件版权人的利益无关。第二，“越狱”行为还具有其他的合法用途，而且“越狱”行为与安装第三方应用并无直接关系。用户要安装第三方的应用，还要另外安装插件。第三，从作家维权联盟诉苹果案中可以看出，虽然在大多数情况下Appstore上销售的软件均为正版，但是不排除Appstore上有销售侵权软件的情况。因此ios系统中的这套验证程序与保护正版软件之间也并没有什么必然的联系。
四、结论
通过以上分析，笔者认为手机“越狱”行为并没有著作权法上的障碍。但是从“越狱”行为是否违反了著作权法的分析中可以看出，著作权法中对于技术措施的规定仍有不完善之处，有可能过于偏向对权利人的保护。比如中美两国都禁止破解技术措施，但是对技术措施的定义中并没有考虑权利人设置技术措施的目的。我国只有在《信息网络传播权保护条例》中规定了几项例外，这完全不能满足公众进行合理使用的需求。因此，笔者建议在将来的著作权法修改时加强对技术措施的限制，并且规定技术措施只能用于保护著作权的目的，以平衡著作权人与社会公众的利益。
注释
1参见百度百科，http：//baike.baidu.com/view/6946876.htm，最后访问2013年4月21日。
2参见王迁著，《著作权法学》，北京大学出版社，2007年7月第1版，275页。
3同上。
4《中华人民共和国信息网络传播权保护条例》，第26条。
[作者简介]周宝金，上海政法学院2013级研究生。
[关键词]越狱；著作权；技术措施；著作权保护
一、手机“越狱”的概念和作用
（一）手机“越狱”的概念
要研究“越狱”的版权问题，首先要对“越狱”行为有一个基本的认识。“越狱”是指用于获取ios操作系统最高权限的一种技术手段。1由于ios系统中的权限设置，即便用户购买了某品牌公司的设备，也不能按照其意愿对该设备进行任意操作，其只能从事该权限下允许其操作的行为。“越狱”行为破解了ios系统中权限的设置，使得用户可以从事更多的操作行为。
（二）手机“越狱”的版权问题
在法律方面，“越狱”行为面临的第一个障碍是技术措施的问题。现在大多数国家的法律都禁止破解技术措施，禁止提供主要用于破解技术措施的工具。“越狱”行为破解了ios对安装未经认证的第三方软件的限制，使得第三方软件可以未经许可的接触到受法律保护的作品（固件程序），其行为可能构成了对技术措施的破解。用户进行“越狱”有可能属于法律禁止的破解技术措施的行为，而网站向用户提供“越狱”工具的行为可能属于法律所禁止的向他人提供用于破解技术措施的工具的行为。
“越狱”行为面临着另一个法律上的障碍是计算机软件的修改权问题。ios系统本身作为一个计算机软件，是受法律保护的作品。“越狱”行为必须对ios系统进行一定的修改，这种修改行为有可能侵犯作者享有的软件修改权。
二、手机“越狱”版权问题在美国的规定
美国1998年通过的《千禧年数字版权法》将“技术措施”分为两类：“保护版权专有权利的技术措施”和“防止未经许可获得作品的技术措施”。美国的立法一般性地禁止破解第二类“技术措施”的行为。2苹果公司在iPhone手机中设置了验证程序，可以防止未经许可的程序接触到其固件程序，而该固件是受版权法保护的作品。因此这套验证程序就属于版权法所规定的“防止未经许可获得作品的技术措施”，是版权法禁止破解的。苹果公司还声称修改苹果的操作系统的行为还构成了侵权作品的创作。3
然而，在美国国会图书馆馆2010年颁布的禁止破解第二类技术措施的例外中，经过对“越狱”行为是否构成合理使用的四个要素进行分析后，美国国会图书馆最终将用户“越狱”认定为合理使用的行为，构成破解控制措施的例外。第一，用户“越狱”大多是基于私人的，非商业性的使用，其使用的目的主要是为了增加其所拥有的设备的功能。即便大多数人“越狱”后是为了安装未经授权的软件，但这与苹果公司作为操作系统的版权人所享有的利益无关。此外，“越狱”行为虽不构成法律所规定的反向工程，但是其与反向工程有相似之处，都是为了提高设备的兼容性，安装为iPhone设计的应用。第二，在操作系统上兼容安装第三方软件是一种习惯。用户不顾系统软件版权人的反对运行软件并没有侵犯版权人所享有的任何专有权利。
三、从我国国情出发对手机“越狱”版权问题的分析
虽然美国国会图书馆将“越狱”行为作为《千禧年数字版权法》规定的禁止破解技术措施的例外，但是这并没有解决手机“越狱”的版权问题。首先，该例外肯定了苹果公司的验证程序属于版权法所保护的“防止未经许可获得作品的技术措施”的措施，一般情况下是禁止破解的。另外，根据著作权独立的原则，美国的规定可以作为我国处理类似行为的参考，不能代替我们自己对该问题的分析。
（一）“越狱”行为是否侵犯了苹果公司ios系统的修改权
苹果手机的ios操作系统本身就是一个软件。依照我国《计算机软件保护条例》的规定，软件著作权人享有修改权，他人未经许可，不得对软件进行修改。但是，该条例第十六条第三项规定了一个例外，即软件合法复制品所有人有权为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而进行必要的修改。用户的“越狱”行为虽然对操作系统进行了修改，但是，这种修改行为完全符合该条例所规定的例外情形。
首先，购买手机的用户是该软件合法复制品的所有人。其次，如前文所述，对手机“越狱”后，可以使手机安装一些在Appstore上无法购买的兼容软件，实现显示来电归属地，来电短信拦截等功能，改进了手机的功能、性能。最后，这些修改也是必要的。正是由于ios系统的权限设置，不进行这些修改就无法实现上述功能。综上所述，虽然用户“越狱”时对操作系统软件进行了修改，但是这种行为同时也符合条例所规定的豁免。因此，用户对手机“越狱”，并没有侵犯苹果公司作为软件著作权人的修改权。
（二）“越狱”行为是否应认定为破解技术措施的行为
1.我国关于技术措施的规定。根据我国法律的规定，技术措施是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。4可见，我国也像美国一样把技术措施分为了“保护版权专有权利的技术措施”和“防止未经许可获得作品的技术措施”两类。与美国不同的是，破解这两类技术措施在我国都是受到著作权法禁止的。我国《著作权法》第四十八条第六项规定，未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，除法律、行政法规另有规定的，将会构成侵权行为。国务院颁布的《信息网络传播权保护条例》第十八条也规定了违反条例避开或者破坏技术措施的行为是侵权行为。同时，该条例的第十二条也规定了可以避开技术措施的例外。
上文中已经分析，“越狱”行为构成了对权利保护措施的破解。虽然条例中规定了例外，但是手机“越狱”的行为明显不属于该条例中所规定的例外情形，因此如果严格按照条例的规定，手机“越狱”行为在我国也应当认定为违法行为。而且即便是在条例中规定的例外情况下，也不得向他人提供避开技术措施的技术装置或者部件，因此在大多数用户不具备技术能力的情况下也很难自己进行“越狱”。 2.“越狱”行为所破解的技术措施的性质。虽然从表面上看，ios系统中的验证程序属于受版权法保护的技术措施，“越狱”行为属于破解技术措施的行为，但是笔者认为不能仅仅按照字面的含义对ios系统中的验证程序是否属于著作权法禁止规避的技术措施进行认定。
如前文所述，苹果公司在iphone手机中设置了验证程序，可以防止未经验证的程序接触其受版权保护的固件程序。但是，验证程序阻止第三方软件与固件程序进行接触，起到的是阻止第三方软件运行的效果，并不是为了防止第三方软件的复制、传播等侵犯苹果公司软件著作权的行为。“越狱”行为使得第三方软件未经授权的接触受著作权法保护的作品（操作系统），也是为了实现技术上的兼容效果，并不是为了侵犯著作权人所享有的著作权。因此，这套验证程序并不是苹果公司用来保护著作权的，而是用来进行垄断的。正是由于这套验证程序的存在，才使得用户必须在装有ios的设备上安装从Appstore上购买的软件。该验证程序与保护著作权并没有什么关联，因此，不能将其认为是著作权法所禁止破解的技术措施。
至于大多数人破解这套验证程序是为了安装第三方软件（其中大部分为盗版软件）的情况。首先，用户安装盗版软件可能使得Appstore上的软件销量减少，但是这与苹果公司作为系统固件版权人的利益无关。第二，“越狱”行为还具有其他的合法用途，而且“越狱”行为与安装第三方应用并无直接关系。用户要安装第三方的应用，还要另外安装插件。第三，从作家维权联盟诉苹果案中可以看出，虽然在大多数情况下Appstore上销售的软件均为正版，但是不排除Appstore上有销售侵权软件的情况。因此ios系统中的这套验证程序与保护正版软件之间也并没有什么必然的联系。
四、结论
通过以上分析，笔者认为手机“越狱”行为并没有著作权法上的障碍。但是从“越狱”行为是否违反了著作权法的分析中可以看出，著作权法中对于技术措施的规定仍有不完善之处，有可能过于偏向对权利人的保护。比如中美两国都禁止破解技术措施，但是对技术措施的定义中并没有考虑权利人设置技术措施的目的。我国只有在《信息网络传播权保护条例》中规定了几项例外，这完全不能满足公众进行合理使用的需求。因此，笔者建议在将来的著作权法修改时加强对技术措施的限制，并且规定技术措施只能用于保护著作权的目的，以平衡著作权人与社会公众的利益。
注释
1参见百度百科，http：//baike.baidu.com/view/6946876.htm，最后访问2013年4月21日。
2参见王迁著，《著作权法学》，北京大学出版社，2007年7月第1版，275页。
3同上。
4《中华人民共和国信息网络传播权保护条例》，第26条。
[作者简介]周宝金，上海政法学院2013级研究生。